CURSO DE DIREITO. SIMP.TCC/Sem.IC. 2018(14); FACULDADE ICESP / ISSN: Danusa Ravena da Silva Feitosa Ana Cecilia

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1 CURSO DE DIREITO ANÁLISE DA SUPRALEGALIDADE DO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA EM VIRTUDE DA VEDAÇÃO DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL, PERMITIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANALYSIS OF THE SUPRALEGALITY OF THE PACT OF SAN JOSÉ OF COSTA RICA DUE TO THE PROHIBITION OF THE ARREST OF THE INFIDEL DEPOSITARY, ALLOWED BY THE FEDERAL CONSTITUTION Como citar esse artigo: Feitosa DR Cecilia A. ANÁLISE DA SUPRALEGALIDADE DO PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA EM VIRTUDE DA VEDAÇÃO DA PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL, PERMITIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Anais do 14 Simpósio de TCC e 7 Seminário de IC da Faculdade ICESP. 2018(14); Danusa Ravena da Silva Feitosa Ana Cecilia Resumo: Apesar da supremacia da Constituição Federal do Brasil no ordenamento jurídico interno, crescentemente é possível ver a interferência de Tratados Internacionais na atuação das leis. E principalmente acerca dos tratados de direitos humanos, como é o caso do Pacto de San José da Costa Rica, que passaram a influenciar diretamente nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, que no decurso do tempo esteve em conflito sobre a hierarquia que esses tratados exerceriam em relação ao direito interno e que em relação a prisão civil do depositário infiel, como iremos ver, teve seu posicionamento alterado. Palavras-chave: Tratado internacional de direitos humanos. Pacto de San José da Costa Rica. Prisão civil do depositário infiel. Abstract: Despite the supremacy of the Federal Constitution of Brazil in the domestic legal system, it is increasingly possible to see the interference of International Treaties in the operation of laws. And especially on human rights treaties, such as the Pact of San José, Costa Rica, which began to directly influence doctrinal and jurisprudential understandings, which in the course of time conflicted about the hierarchy that these treaties would exercise in relation to to domestic law and that, as we shall see, in relation to the civil arrest of the unfaithful depositary, its positioning was altered. Keywords:International human rights treaty. Pact of San José of Costa Rica. Civil arrest of the unfaithful trustee. Introdução Ao ratificar e internalizar um tratado internacional, o Estado se compromete a cumprir o teor a que se refere esse documento. E o Brasil ao ratificar a Convenção de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, através do decreto lei n 678 de 06 de novembro de 1992, fica obrigado a cumprir o que foi exposto no mesmo. O fato é que em seu art. 5, LXVII, a Constituição Federal de 1988 determina que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. No entanto o Brasil ratificou o Pacto Internacional de Direitos Civis em 1992, que em seu art. 11, dispõe que ninguém poderá ser preso apenas por não cumprir com uma obrigação contratual e a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 7.7 estabelece que ninguém deve ser detido por dívida e que este princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Desse modo os juristas questionam a prisão civil do depositário infiel. Além de tratar do direito de liberdade, o estudo da prisão civil do depositário infiel, faz-se necessário a análise da vinculação do direito brasileiro a promulgação de tratados internacionais e da hierarquia desses tratados no direito interno, em especial o Tratado Internacional dos Direitos Humanos, tal como o Pacto de San José da Costa Rica. Para melhor compreensão sobre a influência do Pacto de San Jose da Costa no ordenamento jurídico interno, faz-se necessário analisar a evolução jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal, em especial sobre a prisão civil do depositário infiel. 514

2 O que é Tratado Internacional Segundo Rezek (2016, p. 40), Tradado Internacional é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. Para Accioly (2018, p. 154) entende-se por tratado o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional. Já para Guerra (2017, p. 50) tratado é um termo genérico que pode servir para designar um acordo entre dois ou mais Estados para regular um assunto e determinar seus direitos e obrigações. Convenção de Viena de 1969 (Tratado dos tratados) O conceito de tratado vem expresso na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que se refere a tratado como acordo regido pelo direito internacional, qualquer que seja a sua denominação. Nos termos do art. 2, 1., letra a, da Convenção de Viena de 1969, tratado internacional é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. Para Mazzuoli (2010, p. 52) trata-se, portanto de um acordo formal concluído entre os sujeitos de direito internacional público, regido pelo direito das gentes, visando a produção de efeitos jurídicos para as partes contratantes. Gênero e espécies de tratados Para melhor definição do conceito de tratado internacional através da Convenção de Viena de 1969, podem-se destacar alguns aspectos essenciais, segundo Mazuolli (2010, p. 52), quais sejam: Acordo internacional: o direito internacional tem por princípio o livre consentimento das nações. Não pode ele expressar senão aquilo que as partes soberanas acordarem livremente. Sem a convergência de vontades dos Estados, não há acordo internacionalmente válido. Celebrado por escrito: os tratados internacionais são acordos essencialmente formais. Dizer que um tratado é formal é significa também dizer que ele é um acordo escrito. Regido pelo direito internacional: Todo acordo externo que não for regido pelo direito internacional não será considerado como sendo tratado, mas sim simples contrato internacional. Existem algumas variantes terminológicas na expressão tratado concebíveis em português, como dispõe Rezek (2016, p. 42), por exemplo: acordo, ajuste, arranjo, ata, carta, estatuto, convenção, declaração, pacto e protocolo. De forma mais detalhada podemos compreender essas expressões usualmente utilizadas na pratica das relações internacionais, segundo Mazzuoli (2010, p. 54) por exemplo: tratado (normalmente usados nos ajustes solenes), carta (comumente empregada para estabelecer os instrumentos constitutivos de organizações internacionais), pacto (designa, geralmente, atos solenes podendo ser utilizado, também para restringir o objeto político de um tratado). Quem são os agentes signatários Por tratar-se de ato jurídico internacional, os tratados apenas podem ser formalizados por entes capazes de assumir direitos e contrair obrigações no âmbito externo. Como exemplos de sujeitos no âmbito internacional temos: O Estado, que segundo Guerra (2017, p. 62), é o mais importante e também considerado sujeito originário ou primário da sociedade internacional. Os Estados são os titulares plenos de direitos e deveres na orbita jurídica internacional. As organizações internacionais, que também segundo Guerra (2017, p.62), se apresentam como entes formados por um acordo concluídos entre Estados e são dotadas de personalidade jurídica própria, como por exemplo, a Organização das Nações Unidas, a Organização dos Estados Americanos. A Santa Sé, que conforme Guerra (2017, p. 63) diz que, A personalidade jurídica da Santa Sé sempre foi reconhecida no plano das relações internacionais, tendo participado inclusive na mediação de muitos tratados internacionais. Previsão constitucional da Prisão civil do depositário infiel A possibilidade da prisão civil do depositário infiel está prevista no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal de 1988, que diz não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. 515

3 O depositário infiel segundo Queiroz (2004, p. 55) é: [...] aquele que tendo a obrigação de restituir coisa alheia que recebeu para custódia não o fez, não cumpriu sua obrigação. E, ao colocar-se na posição de inadimplência, acaba por trair a confiança que nele depositou quem lhe entregou a coisa para guardar, tornando-se com isso um devedor em mora. Para a infidelidade depositária, prevê o artigo 652 do Código Civil de 2002: Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário que não o restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a 1 (um) ano, e a ressarcir os prejuízos. Pacto de San José da Costa Rica e sua importância para a sociedade Em 06 de novembro de 1992 o Brasil, através do decreto lei n 678, incorporou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) no ordenamento jurídico interno. E em seu artigo 7, inciso 7, estabelece, expressamente, que ninguém deve ser detido por dívida e que este princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Para compreender como esse tratado internacional de direitos humanos influenciou na vigência de normas internas, faz-se necessário delimitar a hierarquia dos tratados internacionais no direito interno. Em especial a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos diante da norma interna. A hierarquia entre tratados internacionais e normas de direito interno A Constituição brasileira de 1988 não traz dispositivo que expressamente diga a posição dos tratados internacionais perante o direito interno. Porém, no artigo 102, inciso III, alínea b da Constituição Federal que assegura que o Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, a jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os tratados internacionais e as leis federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os tratados internacionais são incorporado no ordenamento jurídica brasileiro como norma infra-constitucional. Conforme Rezek, diante de um conflito entre um tratado internacional e a Constituição, utiliza-se a importância da Constituição buscando a preservação da autoridade da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto resulte na prática de um ilícito internacional. É importante salientar a respeito da pirâmide de Kelsen para compreender a hierarquia das normas, conforme a pirâmide nenhuma norma deve se opor a Constituição Federal, pois ela é superior a todas as demais normas jurídicas. Muitos debates nascem acerca dos conflitos entre tratados e leis internas infraconstitucionais. No Brasil, tendo conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, já que ambos estão em mesmo patamar hierárquico, utilizase o princípio da lei posterior derroga a anterior. Desse modo, segundo Rezek, (2005, p.99) tendo um conflito entre uma lei anterior à promulgação do tratado e o próprio tratado, prevalece o tratado. Na situação contraria, que será, um conflito entre tratado e lei posterior, prevalece a lei posterior, sem levar em consideração as consequências pelo descumprimento do tratado no plano internacional. Esse sistema que equivale juridicamente o tratado à lei federal na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a vigorar desde 1977, quando o Supremo julgou o Recurso Extraordinário , pois anterior a esse RE os tratados internacionais tinham superioridade as leis internas. A jurisprudência, usa a teoria da paridade entre tratado internacional e a legislação federal. Com relação aos tratados internacionais de direitos humanos as discussões acerca da sua hierarquia no ordenamento jurídico brasileiro são ainda maiores. A hierarquia de tratado internacional de direitos humanos no ordenamento jurídico interno O artigo 5, parágrafo 2º da Constituição brasileira de 1988 assegura que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. A visão de alguns autores para esse artigo foi a de atribuir aos direitos garantidos nos tratados de direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro uma natureza 516

4 especial e diferenciada, como, a natureza de norma constitucional. Diante de várias controvérsias doutrinarias e jurisprudenciais a respeito do assunto foi feita a Emenda Constitucional n 45/2004 onde o 3, do art. 5 da Constituição Federal foi editado para dar status de igualdade dos tratados internacionais de direitos humanos às normas constitucionais. Art. 5 ( ): 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Conforme Mazzuoli (2007, p. 686) antes da emenda n 45/2004 os tratados internacionais de direitos humanos eram aprovados por meio de decreto legislativo, por maioria simples, conforme artigo 49, inciso I da Constituição de 1988 e, depois, eram ratificados pelo Presidente da República. Essa forma de recepção dos tratados, idêntica à forma de recepção dos tratados que não versam sobre direitos humanos, gerou diversas controvérsias sobre a aparente hierarquia infraconstitucional, ou seja, nível de normas ordinárias dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro. Com a emenda n 45/2004 os tratados sobre direitos humanos viriam a ser equiparados às emendas constitucionais. Para entender a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos é necessário abordar algumas correntes abordadas por alguns doutrinadores a respeito do assunto, a qual sejam a seguir. Hierarquia Supraconstitucional Esta corrente afirma que os tratados internacionais de direitos humanos estariam acima da Constituição Federal e é defendida por grande parte dos internacionalistas, alguns como, Agustín Gordillo, André Gonçalves Pereira, Fausto de Quadros e Marotta Rangel. Para André Gonçalves Pereira e Quadros (1993, p. 118), depois de posicionaram que defendem a hierarquia supraconstitucional do Direito Internacional Geral, destacam, como fundamentos de suas considerações, o fato do Direito Internacional Geral ou Comum ser essencialmente imperativo e não pode uma norma ser imperativa para um Estado se não prevalecer sobre todas as suas fontes, inclusive sobre a sua Constituição. Para Rangel (1967, p. 54), a jurisprudência internacional consagrou a superioridade do tratado em relação às normas do Direito interno sob o fundamento da noção de unidade e solidariedade do gênero humano e de princípio fundamental, como o do pacta sunt servanda. Essa corrente é totalmente inaceitável nos dias atuais. Hierarquia Constitucional Esta corrente afirma que os tratados internacionais de direitos humanos estariam na mesma hierarquia que as normas Constitucionais. É defendida por Flávia Piovesan e Cançado Trindade. Conforme Piovesan (2013, p. 52) a força expansiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional, fazem com que a interpretação sistemática e teleológica da Constituição brasileira de 1988 sejam no sentido de integrar os tratados internacionais de direitos humanos, de que o Brasil é parte, no elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. De mesmo modo, Trindade (2006, p. 112) diz que espera pelo dia em que venha a ser dada a devida aplicação ao artigo 5º, 2º, da Constituição brasileira de 1988, em virtude do qual os direitos constitucionalmente consagrados abarcam igualmente os constantes dos tratados de direitos humanos. Conforme o art. 5º, 2º da Constituição Federal: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Na América Latina, alguns países como Argentina, Peru e Venezuela aceitam expressamente a equiparação hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos. Hierarquia Supralegal Essa corrente defende a natureza infraconstitucional, porém supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, teria hierarquia supralegal e infraconstitucional, uma vez que os direitos fundamentais estariam no ápice de todo o ordenamento jurídico. É a posição do Ministro Sepúlveda Pertence, que no RHC n RJ, expressou que estes tratados têm força supralegal, sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando 517

5 ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. Para essa corrente, mesmo que os tratados internacionais, inclusive os que versam sobre direitos dos seres humanos, jamais possa se opor ao texto expresso da Constituição, prevalecem esses tratados internacionais de direitos humanos em caso de conflitos com as leis, suprimindo-as e sendo observados pelo direito infraconstitucional superveniente. Essa corrente foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas corpus n de são Paulo e no Recurso Extraordinário n de relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Uma das dificuldades de solucionar os conflitos entre normas de direito interno e normas de direito internacional é que não existe uma norma unificada que regule os assuntos internos e internacionais. E para isso se faz necessário o uso de correntes e teorias, e duas das teorias usadas pela maioria dos doutrinadores são teoria monista e teoria dualista. Teoria dualista e teoria monista Conforme a teoria dualista, direito internacional e direito interno são duas ordens jurídicas distintas e independentes, assim, para que uma norma de direito internacional seja aplicada no âmbito interno de um Estado, é necessária sua transformação em direito interno, incorporando-a ao seu sistema jurídico. Já o monismo sustenta a existência de uma única ordem jurídica, podendo ter primazia o direito interno ou o direito internacional. Conforme Accioly, para os autores dualistas dentre os quais se destacaram no século XX, Carl Hinrich Triepel, na Alemanha, e Dionisio Anzilotti, na Itália, o direito internacional e o direito interno de cada Estado são sistemas rigorosamente independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de norma interna não se condiciona à sua sintonia com a ordem internacional. O direito internacional não cria obrigações para os indivíduos, a não ser que as normas sejam transformadas em Direito Interno. Segundo também Accioly (2010, p. 231), a doutrina monista não parte do princípio da vontade dos estados, mas sim da norma superior, pois o direito é um só, quer se apresente nas relações de um estado, quer nas relações internacionais. Esta teoria ainda se divide em duas correntes, a chamada Monismo internacionalista prevê que, existindo dúvida entre a aplicação de normas do direito internacional face o direito interno a norma internacional prevalecerá sobre a interna. A outra, chamada de Monismo nacionalista defende que nesta mesma situação, a primazia será do direito Interno sobre o Direito Internacional. A Constituição Federal não traz qual a teoria adotada pelo Brasil. Porém, o Supremo Tribunal Federal se manifestou na utilização da Teoria Dualista moderada, recebendo o Tratado Internacional status de Lei Ordinária, por disposição constitucional, salvo os casos de Tratados sobre Direitos Humanos, cujo 2º do artigo 5º da CF lhes atribui eficácia de norma supralegal. Analise da supralegalidade do Pacto de San José da Costa Rica em virtude da vedação da prisão do depositário infiel, permitida pela Constituição Federal Qualquer que seja a teoria monista ou dualista sobre a incorporação dos tratados internacionais no direito interno, é indubitável que não se poderá aceitar a hierarquia supraconstitucional de um tratado. Conforme a própria Constituição Federal nenhuma norma poderá estar a cima da própria Constituição Federal do Brasil. Isso dado que, a própria Carta aponta que os tratados internacionais têm hierarquia infraconstitucional, ao antever, no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição, a competência para julgar a negativa de vigência de tais espécies normativas ao Superior Tribunal de Justiça, equipando-os à lei federal. Outra norma a ser apreciada é o art. 102, inciso III, alínea b da CF, que determina a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. O Supremo Tribunal Federal exerce o papel de guardião da Constituição Federal e pode decretar a inconstitucionalidade de um tratado internacional, assim sendo, na hierarquização das normas jurídicas, os tratados são subordinados a Constituição. A prisão civil do depositário infiel, no decurso de muitos anos, esteve à frente de inúmeros debates doutrinários e jurisprudenciais. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, em seu art. 5º, LXVII, dispõe que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. 518

6 Entretanto, esse artigo é conflitante com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, admitida no ordenamento jurídico interno brasileiro e promulgada pelo decreto lei n 678, de 06 de novembro de 1992, que ao estabelecer em seu art. 7º, 7º que ninguém será detido por dívidas, acabou proibindo a prisão civil do depositário infiel, e somente permitindo-a em caso de dívida alimentar. O Supremo Tribunal Federal colocava-se na posição do qual os tratados internacionais de direitos humanos adentram no ordenamento jurídico brasileiro com status de lei ordinária. Assim sendo, a percepção majoritária estava sendo na direção que a prisão civil do depositário infiel era constitucional, não tendo sido revogada pelo Pacto de São José da Costa Rica. A ADI-MC nº 1.480/DF foi julgada em 1997, onde o STF decretou que o meio normativo para a questão da incorporação dos tratados internacionais, precisaria ser achada na Constituição da República, de mesmo modo que, tais tratados ou convenções internacionais possuiriam o mesmo patamar das leis ordinárias e não de leis complementares. Desde a deliberação do julgamento da ADI-MC 1.480/DF a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi permanente, sendo inalterada a orientação de que os tratados internacionais não impediam a prisão do depositário infiel. Como é possível ver no seguinte Acórdão: EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E PENAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DEPOSITÁRIO INFIEL: PRISÃO CIVIL. HABEAS CORPUS. No julgamento do H.C , o plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o Decreto-Lei nº 911/69 foi recepcionado pela Constituição federal de 1988, inclusive no ponto em que admite prisão civil do alienante fiduciante, quando se torne depositário infiel, como ali previsto. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº /SP). Esse entendimento de admitir a prisão civil do depositário infiel, como visto no acordão era possível. A reviravolta começou no dia 03 de dezembro de 2008, quando foram julgados vários Recursos Extraordinários na mesma sessão plenária a respeito do mesmo tema, sobre a possiblidade da prisão civil do depositário infiel, em especial o Recurso Extraordinário nº /SP, que tinha como relator o Ministro Cezar Peluso. Modificando completamente a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, os julgados recepcionaram o conteúdo cuja o art. 7º, 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecido como, Pacto de São José da Costa Rica possuiria hierarquia superior à das leis ordinárias internas, seriam então, supralegal. E conforme o Ministro Cezar Peluso: (...) diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na CF/1988, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da CF/1988 sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada (...), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao PIDCP (art. 11) e à CADH Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, LXVII, da CF/1988, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. [RE , voto do rel. min. Cezar Peluso, P, j , DJE 104 de , Tema 60.] Esse novo pensamento vinha contra tudo que o STF havia aplicado ao longo do tempo. Nessa mesma perspectiva, o voto do ministro Gilmar Mendes teve fundamental importância no julgamento do Recurso Extraordinário n.º SP: Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 519

7 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº /02), que reproduz disposição idêntica ao art do Código Civil de Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. Aqui podemos ver a o entendimento sobre a supralegalidade dos tratados internacionais através de sua incorporação no ordenamento jurídico interno. Também conforme a ministra Ellen Gracie: A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do PIDCP (art. 11) e da CADH Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da CF/1988, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5º, 2º, da Carta Magna expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, consequentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido. [HC , rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j , DJE 227 de ] Esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à hierarquia dos tratados internacionais já ratificados pelo Brasil, aderindo à tese da supralegalidade, defendida também pelo Ministro Gilmar Mendes. Os tratados internacionais devem possuir de hierarquia supralegal, estando, em um patamar superior à lei ordinária, mas sujeitos ao controle de constitucionalidade. Desse modo, vale mencionar o que diz Luiz Flavio Gomes: (...) em matéria de direitos humanos quando os tratados internacionais conflitam com a constituição brasileira (esse é o caso da prisão civil do depositário infiel) a solução não pode ser buscada no princípio da hierarquia. Não funciona (no conflito entre os tratados e a constituição) a hierarquia, sim, o princípio pro homine, que significa o seguinte: sempre prepondera a norma mais favorável ao ser humano. Não importa a hierarquia da norma, sim o seu conteúdo. (...). Não há que se falar em revogação da norma constitucional que conflita com o tratado. Todas as normas continuam vigentes. Mas no caso concreto será aplicada a mais favorável. (GOMES, 2008, p.2) Entendeu-se assim que a base do Pacto de São José da Costa Rica é supralegal e infraconstitucional, desta maneira suas normas podem sobrevir as normas ordinárias quando majoram direitos humanos. O Supremo Tribunal Federal revogou a Súmula n 619, que dizia que a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito e a partir de tal decisão foi formulada a Súmula Vinculante n 25 do Supremo Tribunal Federal que dava fim a esse conflito entre normas internacionais e normas internas. A súmula n 25 Supremo Tribunal Federal afirma que É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Isto é, a esses tratados internacionais sobre direitos humanos é guardado um lugar específico no ordenamento jurídico, ficando abaixo da Constituição Federal de 1988, 520

8 porém acima da legislação interna. O nível normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos firmados pelo Brasil faz-se inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, não importa que ela seja anterior ou posterior a solenidade de ratificação. Vemos assim, que se encontra anulada a prisão civil do depositário infiel, sendo admitida apenas a prisão civil resultante da inadimplência da obrigação alimentar. Conclusão Os debates encadeados nas doutrinas jurídicas acerca da hierarquia entre Tratados Internacionais e normas de direito interno vem sendo discutidos no decurso ao longo dos anos, mas tem sua importância até os dias atuais, pois buscam uma solução para esses conflitos acerca da aplicabilidade do direito internacional na ordem jurídica interna. De sobremodo a preocupação da Constituição com o respeito aos valores da dignidade da pessoa humana, foi colocado como prioridade para o início das mudanças sobre o entendimento acerca dos tratados internacionais de direitos humanos, como foi o caso Pacto de San José da Costa Rica. Tem que se dar a esses acordos, minimamente, a mesma paridade hierárquica de normas constitucionais ou de supralegais. A Emenda Constitucional n 45 de 2004 foi o ponto inicial para que os Tratados Internacionais de Diretos Humanos tivessem um olhar diferenciado, pois em seu art. 5 3 determina que: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes à emenda constitucional. Com a chegada da emenda n 45 de 2004 os tratados sobre direitos humanos passariam a ser equivalentes às emendas constitucionais. E os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que foram ratificados antes da Emenda Constitucional n 45, após o julgamento do Recurso Extraordinário n /SP em dezembro de 2008, tiveram o seu posicionamento hierárquico alterado, o Supremo Tribunal Federal entendeu, majoritariamente, que esses tratados teriam hierarquia supralegal, e não mais normas ordinárias federais. Conclui-se portanto que a Súmula Vinculante n 25 do STF vem para pacificar o entendimento sobre a supralegalidade do Pacto de San José da Costa Rica no ordenamento jurídico interno no que diz respeito da prisão civil do depositário infiel. Bibliografia ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 18. ed. São Paulo: Saraiva, BRASIL, Ação Direta de Inconstitucionalidade 1480/DF, de 04 de setembro de Supremo Tribunal Federal. p?doctp=ac&docid= Acesso em 07/11/18. BRASIL, Artigo 102, inc III, b, da Constituição Da República Federativa Do Brasil De /alinea-b-do-inciso-iii-do-artigo-102-daconstituicao-federal-de Acesso em 06/11/18; BRASIL, Artigo 105, inc III, a, da Constituição Da República Federativa Do Brasil De /alinea-a-do-inciso-iii-do-artigo-105-daconstituicao-federal-de Acesso em 07/11/18; BRASIL, Artigo 161, Da Lei Nº , De 10 De Janeiro De Código Civil. Acesso em 09/06/18. BRASIL, Artigo 5, 2, da Constituição Da República Federativa Do Brasil De /paragrafo-2-artigo-5-da-constituicao-federalde Acesso em 06/11/18; BRASIL, Artigo 5, 3, Da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de Constituição Da República Federativa Do Brasil de o/emendas/emc/emc45.htm. Acesso em 06/11/18. BRASIL, Artigo 5, LXVII da Constituição Da República Federativa Do Brasil De /inciso-lxvii-do-artigo-5-da-constituicao-federalde Acesso em 09/06/18; BRASIL, Decreto n. 592, de 06 de julho de Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos /d0592.htm. Acesso em 12/04/2018; BRASIL, Decreto n. 678, de 06 de novembro de Pacto de San José da Costa Rica. 2/decreto novembro

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