Aula nº. 03. CAPACIDADE (continuação)

Página1 Curso/Disciplina: Direito Civil Objetivo Aula: Personalidade - 03 Professor(a): Rafael da Mota Mendonça Monitor(a): Sarah Padilha Gonçalves Aula nº. 03 CAPACIDADE (continuação) 1. Teoria das Incapacidades Já foi dito na aula passada que as pessoas portadoras da capacidade de direito ou de aquisição de direitos, mas não possuidoras da de fato ou de ação, têm capacidade limitada e são chamadas de incapazes. Com o intuito de protegê-las, tendo em vista as suas naturais deficiências, decorrentes, na maior parte, da idade, da saúde e do desenvolvimento mental e intelectual, a lei não lhes permite o exercício pessoal de direitos, exigindo que sejam representadas ou assistidas nos atos jurídicos em geral. No direito brasileiro, não existe incapacidade de direito, porque todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direitos (CC, art. 1º). Há, portanto, somente incapacidade de fato ou de exercício. INCAPACIDADE, destarte, é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, imposta pela lei somente aos que, excepcionalmente, necessitam de proteção, pois a capacidade é a regra. 1.1. Da representação e da assistência Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta e relativa, conforme o grau de imaturidade, deficiência física ou mental da pessoa, pelos institutos da representação e da assistência. O art. 3º do Código Civil menciona que os ABSOLUTAMENTE INCAPAZES de exercer pessoalmente os seus direitos e que devem ser representados, sob pena de NULIDADE do ato (art. 166, I). Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; E o art. 4º enumera os RELATIVAMENTE INCAPAZES, dotados de algum discernimento e por isso autorizados a participar dos atos jurídicos de seu interesse, desde que devidam ente assistidos por seus representantes legais, sob pena de ANULABILIDADE (art. 171, I), salvo algumas hipóteses restritas em que se lhes permite atuar sozinhos.

Página2 Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; 1.2. Incapacidade absoluta 1.2.1. Conceito São absolutamente incapazes de praticar pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos, nos termos do art. 3º do Código Civil: anos. Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) A incapacidade absoluta acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz. A inobservância dessa regra provoca a NULIDADE DO ATO, nos termos do art. 166, I, do Código Civil: Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; Ressalte-se, todavia, que a incapacidade jurídica NÃO É excludente absoluta de responsabilização patrimonial, uma vez que, na forma do art. 928 do CC/2002: Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. 1.2.2. Da reforma instituída pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência O rol de pessoas absolutamente incapazes foi alterado pela Lei 13.146/2015 Estatuto da Pessoa com Deficiência, retirando as pessoas com deficiência do rol de incapazes. Vejamos o que mudou: Art. 3º, CC (ANTES do Estatuto do da Pessoa com Deficiência) Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil a) os menores de dezesseis anos; Art. 3º, CC (DEPOIS do Estatuto do da Pessoa com Deficiência) Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

Página3 c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Em outras palavras, a pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, nos termos do art. 2º não deve ser mais tecnicamente considerada civilmente incapaz, na medida em que os arts. 6º e 84 do mesmo diploma deixam claro que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa: Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I casar-se e constituir união estável; II exercer direitos sexuais e reprodutivos; III exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. Este último dispositivo é de clareza meridiana: a pessoa com deficiência é legalmente capaz. Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi, homenageando o princípio da dignidade da pessoa humana, fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser rotulada como incapaz, para ser considerada em uma perspectiva constitucional isonômica dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistenciais específicos, como a tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos na vida civil. De acordo com a atual disciplina, a CURATELA, restrita a atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial (art. 85, caput), passou a ser uma medida extraordinária: Art. 85. (...) 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. Temos, portanto, um sistema que faz com que se configure como imprecisão técnica considerar a pessoa com deficiência incapaz. Ela é dotada de capacidade legal, ainda que se valha de institutos assistenciais para a condução da sua própria vida. É correto afirmar que, pelo atual sistema, apenas CRIANÇAS são absolutamente incapazes?

Página4 Pablo Stolze faz uma reflexão interessante sobre o assunto: (...) temos que, no vigente ordenamento jurídico, restam como absolutamente incapazes somente os menores de dezesseis anos (menores impúberes). Abaixo desse limite etário, o legislador considera que a pessoa é inteiramente imatura para atuar na órbita do direito. É bom notar que não é correto dizer que apenas as crianças são absolutamente incapazes. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, até os doze anos de idade incompletos considera-se a pessoa criança. Entretanto, conforme mencionado acima, os adolescentes até os dezesseis anos também são reputados absolutamente incapazes. Para a relação de emprego, também estão proibidos de qualquer labor os menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendizes (em que se admite o trabalho a partir dos quatorze anos), valendo destacar que esse limite de proibição mostra uma retrospectiva constitucional oscilante (quatorze anos em 1946; doze anos em 1967/69, quatorze anos com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e, finalmente, dezesseis anos em 1998 Emenda Constitucional n. 20, de 17-12-1998). 1.3. Incapacidade relativa 1.3.1. Conceito Entre a absoluta incapacidade e a plena capacidade civil, figuram pessoas situadas em zona intermediária, por não gozarem de total capacidade de discernimento e autodeterminação. Trata-se dos relativamente incapazes, previstos no rol do art. 4º do Código Civil: Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. A incapacidade relativa permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I). Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; 1.3.2. Da reforma instituída pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Ressalte-se que este rol também foi modificado pelo advento do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Vejamos as alterações:

Página5 Art. 4º, CC (ANTES do Estatuto do da Pessoa com Deficiência) Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 4º, CC (DEPOIS do Estatuto do da Pessoa com Deficiência) Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. Temos, assim, que as pessoas que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido (Art. 4º, inciso II, segunda parte) e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (art. 4º, inciso III) passaram a ser considerados PLENAMENTE CAPAZES. O efeito prático trazido pela Lei 13.146/2015 foi conceder de capacidade plena às pessoas com deficiência mental. Insista-se, o EPD trouxe a PRESUNÇÃO DA CAPACIDADE aos deficientes mentais. No entanto, se verificado que, no caso prático, a incapacidade do indivíduo para a prática de atos da vida civil, pode ser reconhecida a incapacidade da pessoa com deficiência, com fulcro no art. 4º, inciso III, por meio do instituto da CURATELA, previsto no art. 86 do Estatuto da Pessoa com Deficiência. 1.3.3. Dos menores entre 16 e 18 anos Há certos atos, porém, que o relativamente incapaz pode praticar sem a assistência de seu representante legal, tais como: ser testemunha (art. 228, I), aceitar mandato (art. 666), fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único), exercer empregos públicos para os quais não for exigida a maioridade (art. 5º, parágrafo único, III), casar (art. 1.517),

Página6 Alistar-se às forças armadas ser eleitor, celebrar contrato de trabalho 1.3.4. Dos ébrios e viciados em tóxicos O Código Civil, valendo-se de subsídios recentes da ciência médicopsiquiátrica, incluiu os ébrios habituais e os toxicômanos no rol dos relativamente incapazes. OS ébrios habituais referem-se aos alcóolatras ou dipsômanos, entendidos como aqueles que têm impulsão irresistível para beber. Triste realidade dos nossos dias, a embriaguez é um mal que destrói o tecido da célula social, degradando moralmente o indivíduo. Sensível a esse fato, o Código Civil de 2002 elevou à categoria de causa de incapacidade relativa a embriaguez habitual que reduza, sem privar totalmente, a capacidade de discernimento do homem. A evolução na disciplina jurídica do mal da embriaguez já era visualizada, há algum tempo, no campo do Direito do Trabalho, pois, embora prevista na Consolidação das Leis do Trabalho como falta grave ensejadora da extinção por justa causa do contrato de trabalho, o seu reconhecimento como patologia vem afastando o rigor da norma legal, se não tiver acarretado prejuízo direto à comunidade. Na mesma linha, os viciados em tóxicos (Toxicômanos), isto é, os viciados no uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, com reduzida capacidade de entendimento são considerados relativamente incapazes. Todavia, é preciso analisar o grau de intoxicação e dependência para aferir se haverá efetivamente possibilidade de prática de atos na vida civil, no caso de internamento para tratamento 1.3.5. Dos pródigos a) Quem é o Pródigo? Pródigo é o indivíduo que dissipa o seu patrimônio desvairadamente. Na definição de Clóvis Beviláqua, é aquele que, desordenadamente, gasta e destrói a sua fazenda. Na verdade, é o indivíduo que, por ser portador de um defeito de personalidade, gasta imoderadamente, dissipando o seu patrimônio com o risco de reduzir-se à miséria. Trata-se de um desvio da personalidade, comumente ligado à prática do jogo e à dipsomania (alcoolismo), e não, propriamente, de um estado de alienação mental. Ressalte-se, o pródigo só passará à condição de relativamente incapaz depois de declarado como tal em sentença de INTERDIÇÃO.

Página7 Justifica-se a interdição do pródigo pelo fato de encontrar-se permanentemente sob o risco de reduzirse à miséria, em detrimento de sua pessoa e de sua família, podendo ainda transformar-se num encargo para o Estado, que tem a obrigação de dar assistência às pessoas necessitadas. b) Quem é legitimado para promover a ação de interdição do Prodigo? A curatela do pródigo (CC, art. 1.767, V) pode ser promovida pelos pais ou tutores, pelo cônjuge ou companheiro (CF, art. 226, 3º; JTJ, Lex, 235/108), por qualquer parente e pelo Ministério Público (CC, arts. 1.768 e 1.769). c) Quais são os efeitos da interdição do pródigo? A interdição do pródigo só interfere em atos de disposição e oneração do seu patrimônio. Pode inclusive administrá-lo, mas ficará privado de praticar atos que possam desfalcá-lo, como emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (CC, art. 1.782). Tais atos dependem da assistência do curador; sem isso, serão anuláveis (art. 171, I). NÃO HÁ LIMITAÇÕES concernentes à pessoa do pródigo, que poderá viver como lhe aprouver, podendo votar, ser jurado, testemunha, fixar o domicílio do casal, autorizar o casamento dos filhos, exercer profissão que não seja a de comerciante e até casar, exigindo-se, somente neste último caso, a assistência do curador se celebrar pacto antenupcial que acarrete alteração em seu patrimônio. 1.3.6. Dos indígenas a) Da capacidade dos indígenas Preceitua, com efeito, o art. 4º, parágrafo único do Código Civil: Art. 4º (...) Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. O diploma legal que atualmente regula a situação jurídica dos índios no País é a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio, proclamando que ficarão sujeitos à tutela da União até se adaptarem à civilização. Referida lei considera NULOS os negócios celebrados entre um índio e uma pessoa estranha à comunidade indígena sem a participação da Fundação Nacional do Índio (Funai), enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz (art. 8º, Lei 6.001/1973). Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Página8 Ressalva a lei, todavia, a hipótese de o índio demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que, aí, como exceção, poderá ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil. (Art. 8º, parágrafo único da Lei 8.001/1973) Art. 8º (..) Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos. A constante inserção social do índio na sociedade brasileira, com a consequente absorção de valores e hábitos (nem sempre sadios) da civilização ocidental, justifica a sua exclusão, no Código Civil de 2002, do rol de agentes relativamente capazes. E como saber se um índio pode ser considerado plenamente capaz? Segundo Pablo Stolze, a melhor conduta sobre a matéria é considerar o índio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz, podendo ser invocada, porém, como norma tuitiva indigenista, não como presunção absoluta, mas sim como situação verificável judicialmente, inclusive com dilação probatória específica de tal condição, para a declaração de nulidade do eventual negócio jurídico firmado. b) A tutela estatal dos indígenas A Lei n. 5.371, de 5 de dezembro de 1967, consagrando sistema de proteção ao índio, instituiu a FUNAI (Fundação Nacional do Índio), que exerce PODERES DE REPRESENTAÇÃO e apoio ao indígena. A tutela dos índios constitui espécie de tutela estatal e origina-se no âmbito administrativo. O que vive nas comunidades não integradas à civilização já nasce sob tutela. É, portanto, independentemente de qualquer medida judicial, INCAPAZ DESDE O NASCIMENTO, até que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9º da Lei n. 6.001/73, quais sejam: idade mínima de 21 anos; conhecimento da língua portuguesa; habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade nacional; razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional; e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou por ato da Funai homologado pelo órgão judicial. A Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31.12.1973) estabelece, no art. 51, 1º, que os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios. Desse modo, a Funai poderá manter um cadastro de toda a população indígena do País.

Página9 Art. 51. Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro no cartório do lugar em que tiver ocorrido o parto, dentro de quinze (15) dias, ampliando-se até três (3) meses para os lugares distantes mais de trinta (30) quilômetros da sede do cartório. 1º Os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios. c) Classificação dos indígenas conforme seu grau de socialização Os índios são classificados em: isolados, quando vivem em grupos desconhecidos; em vias de integração, quando conservam condições de vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional; e integrados, quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, mesmo que conservem usos, costumes e características de sua cultura. A tutela do índio não integrado à comunhão nacional tem a finalidade de protegê-lo, à sua pessoa e aos seus bens. Além da assistência da FUNAI, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL funcionará nos processos em que haja interesse dos índios e, inclusive, proporá as medidas judiciais necessárias à proteção de seus direitos (CF, art. 129, V). 1.4. Emancipação A menoridade, à luz do Código Civil de 2002, cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º). Nesse ponto, vale anotar a curiosa observação de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: Interessantes problemas relacionam-se intimamente com o advento da maioridade. O primeiro é este: em que instante, precisamente, se completa a maioridade? Contam-se os 21 anos de momento a momento? Será preciso se compute o último dia integralmente? A opinião mais correta é no sentido de que o indivíduo se torna maior e capaz no primeiro momento do dia em que perfaz os 21 anos. Se ele nasceu num ano bissexto, a 29 de fevereiro, a maioridade será alcançada no 21º ano, mas a 1º de março. Se ignorada a data do nascimento, exigir-se-á exame médico, porém, na dúvida, pender-se-á pela capacidade (in dubio pro capacitate) Ocorre que é possível a antecipação da capacidade plena, em virtude da autorização dos representantes legais do menor ou do juiz, ou pela superveniência de fato a que a lei atribui força para tanto. Cuida-se da EMANCIPAÇÃO.

Página10 1.4.1. Hipóteses de emancipação A emancipação pode se dar por três hipóteses: Voluntária, nos termos do art. 5ª, parágrafo único, 1ª parte, CC Judicial, nos termos do art. 5ª, parágrafo único, 2ª parte, CC Legal, nos termos do art. 5ª, parágrafo único, incisos I a V, CC a) Emancipação voluntária A emancipação voluntária ocorre pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor haja completado dezesseis anos (art. 5º, parágrafo único, I, primeira parte, do CC/2002). Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela CONCESSÃO DOS PAIS, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; São requisitos para a emancipação voluntária: O menor deve ter, no mínimo, 16 anos; Autorização de AMBOS os pais; A vontade deve ser manifestada por INSTRUMENTO PÚBLICO Ressalte-se que, se um dos pais não autorizar a emancipação, é cabível a interposição de AÇÃO DE SUPRIMENTO JUDICIAL DE VONTADE, pelo menor (representado pelo outro representante legal) em face do pai, na qual, por meio de sentença, o juiz supre a vontade de um dos pais. E ainda, independentemente da existência de decisão judicial a suprir a vontade dos pais, a emancipação continua a ser considerada VOLUNTÁRIA. A emancipação é ATO IRREVOGÁVEL, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelo filho que emanciparam. Esse é o entendimento mais razoável, em nossa opinião, para que a vítima não fique sem qualquer ressarcimento. b) Emancipação judicial

Página11 A emancipação judicial é aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com dezesseis anos completos (art. 5º, parágrafo único, I, segunda parte, do CC/2002). Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por SENTENÇA DO JUIZ, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; Observe-se que a previsão legal, por mencionar tutor, pressupõe a falta de ambos os pais, motivo pelo qual a emancipação somente se dará pela via judicial, ao contrário da modalidade anterior emancipação voluntária que se realiza extrajudicialmente. O juiz, nesses casos de emancipação judicial, deverá comunicar a emancipação ao oficial de registro, de ofício, se não constar dos autos haver sido efetuado este em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito (art. 91 e parágrafo único da Lei n. 6.015, de 1973). Art. 91. O registro será feito mediante trasladação da sentença oferecida em certidão ou do instrumento, limitando-se, se for de escritura pública, as referências da data, livro, folha e ofício em que for lavrada sem dependência, em qualquer dos casos, da presença de testemunhas, mas com a assinatura do apresentante. Dele sempre constarão: 1º data do registro e da emancipação; 2º nome, prenome, idade, filiação, profissão, naturalidade e residência do emancipado; data e cartório em que foi registrado o seu nascimento; 3º nome, profissão, naturalidade e residência dos pais ou do tutor. Art. 92. Quando o Juiz conceder emancipação, deverá comunicá-la, de ofício, ao oficial de registro, se não constar dos autos haver sido efetuado este dentro de 8 (oito) dias. Parágrafo único. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito.