Quatro são as espécies do gênero descentralização administrativa, a saber: territorial; por colaboração; funcional, técnica, ou por serviços, e a social. Na Descentralização Territorial uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de Direito Público, com capacidade administrativa ampla. Este tipo de descentralização administrativa é vista, com frequência, nos Estados Unitários impuros (p.ex.: França, Portugal e Espanha). No Brasil, são incluídos nessa modalidade de descentralização os territórios federais, os quais não integram a federação, mas têm personalidade de direito público e possuem capacidade administrativa genérica (não gozam de capacidade política!). Na atual Constituição Federal, os territórios são mencionados, por exemplo, no 2º do art. 18: Daí, duas observações: Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. I) Hoje não mais existem, no Brasil, os territórios, como foram os territórios de Roraima e Amapá (atuais Estados) e Fernando de Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco). Contudo, há 31
possibilidade de criação de novos territórios, segundo estabelece a atual Constituição; II) Os territórios integram a União, não sendo, portanto, integrantes da federação (U, E, DF, M). Assim, territórios não são entes federativos ou políticos, mas sim meras entidades administrativas. Há aqueles que os classificam como autarquias da União. Já a Descentralização por Colaboração se verifica quando a execução de um serviço público é transferida à pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo à pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o poder público a titularidade do serviço. É o que ocorre, por exemplo, na concessão ou permissão de serviços públicos (formas de delegação de serviço público), cujo regramento geral é encontrado na Lei 8.987/1995, lei geral para concessões e permissões de serviços públicos. A Descentralização funcional é também denominada de descentralização por serviços ou técnica. É aquela em que o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público, sempre por meio de lei. Donde decorre, inclusive, a correção do quesito. 32
Por exemplo: a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), pessoa jurídica de direito público (fundação pública), serviço público de saúde; a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), pessoa jurídica de direito privado (empresa pública), serviço público de correios. No Brasil, essa criação SOMENTE se dá em virtude de lei. Por vezes, a lei, diretamente, cria a entidade, correspondendo à figura das autarquias e das fundações públicas de direito público. Por outras, a lei autoriza a instituição, correspondendo às fundações públicas de direito privado; sociedades de economia mista, e empresas públicas. Gabarito: CERTO. No que se refere à atuação do Estado no domínio econômico, julgue o próximo item. 22) É de competência exclusiva da União a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, as quais não possuem natureza jurídica tributária, apesar da denominação que recebem. (Certo/Errado) O item está ERRADO. Esta questão é mais de Direito Tributário do que, propriamente, de Direito Administrativo. Por vezes, o candidato de concurso deve ser mágico! Vejamos. Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, 33
cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (...) Perceba que o 1º do artigo abre uma exceção, mas quanto à instituição de contribuições sociais. Assim, a primeira parte do quesito está perfeita. A controvérsia sobre a classificação dos tributos em espécies fez com que surgissem quatro principais correntes. A primeira é a dualista, para quem apenas os impostos e as taxas são tributos. A segunda é a tripartida, adotada pelo Código Tributário Nacional (CTN) em seu art. 5, sendo espécies tributárias: taxas, contribuição de melhoria e impostos. A terceira é a pentapartida, que, segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), ao lado dos tributos já previstos no CTN, acrescentam-se as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios. Por fim, a quarta corrente, a quadripartida, que simplesmente junta todas as contribuições num só grupo, apontando para a existência dos seguintes tributos: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios. Assim, indiscutivelmente, conclui-se que a CIDE, segundo o STF, é uma das espécies tributárias previstas no texto constitucional. Daí a incorreção do quesito. Gabarito: ERRADO. Julgue os itens que se seguem, acerca do programa nacional de desestatização e das agências reguladoras. 34
23) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio poder concedente. (Certo/Errado) O item está ERRADO. Com a política de transferência para o setor particular da execução dos serviços públicos, as atividades de regulação, de controle e de fiscalização ficaram reservadas à Administração. Nesse contexto, houve a necessidade de criação de entidades para a promoção, com eficiência, dessas atividades: as Agências Reguladoras. Tais Agências são criadas diretamente por lei específica com a natureza jurídica de autarquias sob o regime especial, portanto, integrantes da Administração Pública Indireta, sendo-lhes conferidas maiores prerrogativas comparativamente às autarquias comuns. Diante da realidade em que a autonomia e a independência são condições indispensáveis à atividade reguladora, há prerrogativas e características especiais para garantir a eficácia da atividade de fiscalização pelas Agências, são exemplos: a independência administrativa, a especialização técnica, e o poder normativo. Em termos de independência técnica, as agências podem rever tarifas e até fixá-las. Abaixo, transcreve o inc. VII do art. 19 da Lei 9.742, de 1997, que trata da organização dos serviços de telecomunicações: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes; Gabarito: ERRADO. 35
24) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. (Certo/Errado) O item está CERTO. As agências reguladoras foram criadas, na esfera federal, sob a configuração autárquica. De fato, gozam de regime especial diferenciado quando comparado com o regime comum das demais autarquias, porém, na qualidade de autarquias, são integrantes da Administração Indireta. Sabemos as entidades da Administração Indireta sujeitam-se à supervisão Ministerial, o chamado controle finalístico, por vinculação ou tutela administrativa. Por inexistir hierarquia administrativa entre as Administrações Centralizada e Descentralizada, as decisões da Indireta não se acham sujeitas à revisão pela Direta via recurso hierárquico. No caso das agências reguladoras ainda com mais razão, em razão da maior independência administrativa conferida pelo ordenamento. Apesar disso, há parte da doutrina que sustenta que, excepcionalmente, a decisão possa ser reapreciada pela Direta, o chamado RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO. Neste caso, só será viável referido instrumento se a lei for EXPRESSA! Gabarito: CERTO. A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue os itens subsequentes. 25) Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse 36
caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. (Certo/Errado) O item está CERTO. Abaixo, um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão e a autorização. SERVIÇOS PÚBLICOS Concessão Permissão Autorização Natureza Contrato Administrativo Contrato Administrativo (de adesão) Ato Administrativo Licitação (modalidade) Sempre exigida (Concorrência)* Sempre exigida (Depende do valor) Dispensada Vínculo Definitividade Precariedade e Revogabilidade Precariedade e Revogabilidade Partes envolvidas Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas** Pessoas jurídicas ou físicas Pessoas jurídicas ou físicas *Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de licitação leilão. Com a venda das ações, o Estado transfere o controle acionário para particulares, os quais passam à condição de prestadores de serviços públicos. Os amigos já ouviram falar, certamente, da contratação da Belo Monte. Então, foi leilão! **A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural (física), no entanto, pode ser celebrado com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica. Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituição. Perceba que, para a permissão, a Lei 8.987, de 1995, não estabelece, expressamente, a modalidade de licitação, distintamente do que o fez para as concessões de serviços públicos, daí a correção do quesito. 37
Gabarito: CERTO. 26) Se o poder público delegar, mediante autorização, a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kw, destinada a uso exclusivo do autoprodutor, estará agindo em desacordo com a lei, visto que a autorização não constitui o instrumento adequado para essa hipótese. (Certo/Errado) O item está ERRADO. Não é uma questão trivial. Vejamos. A doutrina diverge quanto à possibilidade de delegação de prestação de serviços públicos mediante autorização. Apesar disso, para efeito de concurso, podemos inserir a autorização como uma das formas de prestação de serviços públicos. E mais: os serviços autorizados constituem, hoje, a única forma de prestação de serviços públicos não necessariamente antecedida por licitação (a regra art. 175 é que a licitação seja prévia, mas para CONCESSÕES E PERMISSÕES) e, ainda, não implicando a celebração de contrato, uma vez que a autorização quanto à prestação de serviços públicos é formalizada por ATO ADMINISTRATIVO. Reativando a memória do amigo concursando, informo que o fundamento para a prestação de serviços públicos por meio de autorização é encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os quais atribuem competência à União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão tais serviços. Os serviços autorizados não gozam das prerrogativas inerentes às atividades públicas, auferindo apenas as vantagens que lhes forem deferidas no ato de autorização, sujeitando-se sempre, afirme-se, à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade típica da 38
autorização. De regra, não haverá direito de indenização ao particular que tiver sua autorização revogada. O problema da questão não é saber se a autorização é ou não forma adequada para a delegação de serviços públicos. A questão é: para a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kw a autorização é o instrumento adequado? Com todo o respeito que merece a ilustre organizadora, a questão foi sofrível. Exigir que o candidato decorasse todos os números do conteúdo programático vai além da capacidade intelectual humana, sem falar que não está atrelado às atividades do cargo a ser exercido. O Decreto federal 2003, de 1996, em seu art. 4º, inc. I, dispõe que a implantação de usina termelétrica de potência superior a 5.000 kw, destinada a autoprodutor e a produtor independente, depende autorização. Gabarito: ERRADO. 27) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco. (Certo/Errado) O item está ERRADO. Abaixo, um quadro-resumo sobre as principais diferenças entre a concessão, a permissão, e a autorização. SERVIÇOS PÚBLICOS Concessão Permissão Autorização Natureza Contrato Administrativo Contrato Administrativo (de adesão) Ato Administrativo Licitação (modalidade) Sempre exigida (Concorrência) Sempre exigida (Depende do valor) Dispensada Vínculo Definitividade Precariedade e Revogabilidade Precariedade e Revogabilidade Partes envolvidas Pessoas Jurídicas ou Consórcios de empresas* Pessoas jurídicas ou físicas Pessoas jurídicas ou físicas 39
*A concessão não pode ser formalizada com pessoa natural (física). No entanto, pode ser celebrada com ente despersonalizado, isso mesmo, os consórcios de empresas não têm personalidade jurídica. Ressalto que a Lei da Parceria Público-Privada exige a constituição de pessoa jurídica antes da celebração do contrato (sociedade de propósito específico). Já a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituição. Gabarito: ERRADO. Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue os itens que se seguem. 28) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. (Certo/Errado) O item está ERRADO. O princípio da continuidade dos serviços públicos é também denominado de princípio da Permanência. É sempre um forte item de prova. Segundo o referido princípio, os serviços públicos não podem sofrer interrupção. É dizer, não devem sofrer solução de continuidade em sua prestação, a não ser em razão de situações excepcionais. Com efeito, não caracteriza descontinuidade a interrupção da prestação do serviço: Em razão de situação emergencial, e No caso de interrupção, APÓS AVISO PRÉVIO, quando: a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Perceba que, na parte final do quesito (visto que a interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do 40
serviço), a ilustre organizadora alude que a interrupção por motivo de ordem técnica caracteriza a descontinuidade. Daí sua incorreção. Gabarito: ERRADO. 29) Se, na execução do serviço público, a concessionária causar prejuízo a terceiros, o poder concedente deverá responder objetivamente pelo dano, ressarcindo integralmente o lesado. (Certo/Errado) O item está ERRADO. No que concerne à responsabilização das concessionárias, reproduzo o art. 25 da Lei de Concessões. Vejamos: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Isso mesmo. Ainda que, eventualmente, o Estado não tenha fiscalizado a execução da concessão, isso, isoladamente, não terá o efeito de inverter a responsabilidade da concessionária, enfim, a prestadora dos serviços continua diretamente responsável junto aos usuários e a terceiros. Gabarito: ERRADO. 30) Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrio econômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato. (Certo/Errado) O item está ERRADO. O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Público deve aferir (mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usuários, para que estes não sejam alijados do universo de beneficiários. Inclusive, o Legislador prevê as chamadas 41
receitas alternativas ou complementares, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa, acessível. Legal, mas o que são receitas alternativas? Bom, ninguém duvida que a prestação dos serviços públicos seja pautada na modicidade da tarifa, isto é, as tarifas devem ser módicas o suficiente para permitir a inclusão de um maior número de usuários quanto à utilização do serviço concedido. Pergunta o amigo concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa? Tudo, respondemos. Para o cálculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados que poderão ser gerados com a concessão (art. 11 da Lei de Concessões). Quem nunca percebeu, por exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos públicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo, são ou podem ser as receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de ajudar no custo do serviço, revertendo em redução da tarifa para o usuário. Gabarito: ERRADO. A respeito das PPPs, julgue o item a seguir. 31) Suponha que, após a realização de procedimento licitatório, na modalidade de concorrência, tenha sido firmada uma PPP com o objetivo único de executar obra pública e que as obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública tenham sido oferecidas mediante garantia prestada por organismos internacionais. Considerando-se essa situação, é correto afirmar que há ofensa à legislação de regência, visto que é vedada a celebração de contrato de PPP que tenha por único objeto a execução de obra pública, embora a garantia prestada por organismo internacional seja admitida pela lei como garantia das obrigações pecuniárias assumidas pela administração pública. (Certo/Errado) O item está CERTO. É uma excelente questão. Vejamos. Vamos começar pelas formas de garantia que podem ser prestadas pelo parceiro público ao privado. O nome da Lei é Parceria Público-Privada, ou seja, existe uma repartição objetiva de riscos entre o Público e o Privado, enfim, além do dinheiro público, deve haver a entrada de recursos privados, a título de financiamento do projeto. A contraprestação pública é garantida pelo Poder Concedente, nas espécies já vistas. 42
No entanto, para conseguir atrair investidores para o financiamento de tamanho empreendimento, a Lei enumera algumas garantias prestadas pelo Poder Público, no caso de haver frustração da contraprestação, entre as quais (art. 8º da Lei): I vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. Portanto, de fato, não há qualquer erro na garantia prestado por organismos internacionais. Vamos, agora, as vedações para a celebração das PPPs, a seguir. a) Quanto ao valor: a PPP não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); b) Quanto ao tempo: a PPP deve ter periodicidade mínima de cinco anos e máxima de 35 anos; c) Quanto à área de atuação: a PPP não pode ser utilizada para delegação das atividades de Poder de Polícia, Regulação, e Jurisdicional (serviços exclusivos do Estado, portanto); e d) Quanto à matéria: não é cabível para o objeto único de fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. 43
Isso mesmo. Se isso fosse possível o objeto único a execução de obra pública, teríamos uma empreitada e não uma concessão de serviços públicos. Daí a correção do quesito. Gabarito: CERTO. 44