OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CONVIVENTE E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL

Revista Jurídica da Unic / Emam - v. 1 - n. 1 - jul./dez. 2013 OS DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CONVIVENTE E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa 1 Ana Carolina Aguiar e Souza 2 INTRODUÇÃO Têm importância fundamental as normas de direito de família e sucessões para toda a sociedade brasileira, pois o ser humano nasce inserido em uma família e faz parte da sua vida o direito de propriedade sobre os bens construídos no decorrer da vida, que será transferido ao seu cônjuge, convivente, descendentes e/ou ascendentes após a sua morte. Especificamente, serão tratados apontamentos sobre a sucessão do convivente e a sua atual conjuntura no direito brasileiro, que passa por uma fase muito crítica, vez que há um tratamento diferenciado para o convivente com relação ao cônjuge, o que não ocorre na seara do direito de família. Defende-se a tese de que, no atual cenário, o artigo 1790 do Código Civil de 2002, que dispõe sobre a sucessão do convivente, é inconstitucional, pois viola princípios garantidos pela Constituição de 1988, dentre eles a vedação do retrocesso, isonomia e dignidade da pessoa. UNIÃO ESTÁVEL É cediço que a família surgida através do casamento é o núcleo essencial de uma sociedade e recebe especial proteção do Estado, mas não podemos deixar de reconhecer que há um número cada vez maior de pessoas que optam por uma união livre e, de certa forma, mais informal, fazendo, assim, a opção por viver em um regime de união estável. O Código Civil de 1916, contudo, não regulou as relações familiares advindas da união estável. Essa realidade começou a ser alterada, após a promulgação do novo texto constitucional. 1 Professor de Direito Civil e Biodireito na Universidade de Cuiabá Unic e advogado militante na área cível e consumerista. Email: jd.rj@uol.com.br 2 Graduanda do Curso de Direito na Universidade de Cuiabá Unic. Email: anina_aguiar@hotmail.com

94 Os Direitos Sucessórios do convivente e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil A situação de concubinato foi se modificando, começaram a serem apontadas diferenças entre as uniões livres daquelas oriundas de ligações ilícitas, das pessoas que não poderiam se casar, trazendo para a realidade dos conviventes inovações, a princípio, na legislação previdenciária, e depois, na jurisprudência de todo o território nacional para admitir alguns direitos, como a meação dos bens adquiridos pelo esforço comum. Nos dizeres de Gonçalves, esse movimento de alteração jurisprudencial iniciouse no Tribunal de Justiça de São Paulo, até que reiterado pela Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, vejamos: A posição humana e construtiva do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou estendendo-se aos demais tribunais do País, formando uma jurisprudência que acabou sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a ruptura de uma ligação more uxório duradoura gerava conseqüências de ordem patrimonial. Essa Corte cristalizou a orientação jurisprudencial na Súmula 380, nestes termos comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. 3 Atualmente podemos definir o conceito de união estável, como uma relação afetiva de convivência publica e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituir família. 4 Em que pese a lei não elencar as formas de constituição da união estável, arrola algumas de suas características, vejamos: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. 5 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 541, v. 6. 4 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito de família: As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 420, v. 6. Coleção Novo Curso de Direito Civil. 5 BRASIL, República Federativa do. Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 8 fev. 2012.

José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa / Ana Carolina Aguiar e Souza 95 O artigo de lei aludido enumera várias notas, que se devemos reputar como necessárias para a caracterização da união estável. Ao mesmo tempo, nota-se a preocupação do legislador em estabelecer alguns aspectos para a constituição de união estável, mesmo que seja o julgador que, caso provocado, irá analisar se no caso em concreto estarão presentes os requisitos impostos pelo legislador. Dentre eles, podemos destacar a estabilidade, que a lei define como convivência duradoura. Isso implica dizer que deve haver entre os conviventes mais que um relacionamento fulgaz e transitório, uma vez que a ordem constitucional não se preocuparia em proteger qualquer relacionamento entre os indivíduos. Ademais, além de estável, como o próprio nome da entidade familiar define, o relacionamento deve ser contínuo, sem interrupções e público, ou seja, não pode ser escuso da sociedade, nos dizeres de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: Esse elemento permite diferenciar a união estável, por exemplo, de um caso, relacionamento amoroso com interesse predominantemente sexual. 6 A união protegida constitucionalmente é aquele em que os companheiros convivem perante a sociedade como se casados fossem. Além desses, deve se constituir prova da intenção de constituição de família, que é finalidade da união estável e essência do direito de família constitucionalizado pela CF/88, que diferencia a união estável de uma relação obrigacional, ou de um simples namoro. Muito se discutia se seria possível a configuração da união estável homoafetiva, mas o Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o assunto e entendeu que a união estável pode ser formada, pois casais do mesmo sexo, vejamos julgado sob a relatoria do Ministro Celso de Mello: RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR O Supremo Tribunal Federal Apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) Reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclama- 6 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 418.

96 Os Direitos Sucessórios do convivente e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil do, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera da s relações sociais e familiares A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. 7 A par disso, é importante destacar as semelhanças que a união estável tem com o casamento. Em resumo, a união estável fora equiparada ao casamento para fins dos efeitos patrimoniais. A principal regulamentação legal atual que temos no ordenamento jurídico sobre o assunto é o artigo 1.725 do Código Civil, que diz: Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens 8. Saliente-se que essa disposição trouxe uma evolução aos direitos dos conviventes, que passaram a ter seus efeitos patrimoniais reconhecidos pelo Código Civil, podendo, até mesmo optar por outro regime, 7 BRASIL, República Federativa do. AgRg-RE 477554. Relator: Ministro Celso de Mello, DJ 26.08.2011. STF-Brasília. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verprocesso Andamento.asp?incidente=2376061. Acessado em: 08 de fev. 2012. 8 BRASIL, República Federativa do. Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 8 fev. 2012.

José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa / Ana Carolina Aguiar e Souza 97 caso em que terão de firmar um contrato de convivência. Assim, podemos concluir, inicialmente, que se aplicarão à união estável as mesmas regras do casamento no que diz respeito aos efeitos patrimoniais, a não ser que os conviventes optem por dispor em contrato sobre os efeitos patrimoniais que a união estável acarreta, uma vez que o Código Civil de 2002 dá liberdade aos companheiros para que através de contrato disponham de um regime diverso, caso seja deliberação da vontade de ambos. Com efeito, serão comuns a ambos os companheiros, em regra, caso não tenha havido contrato com disposição em contrário, os bens adquiridos ao longo da respectiva duração da união estável, assim como ocorre com o casamento no regime da comunhão parcial de bens. DIREITOS SUCESSÓRIOS DO CONVIVENTE Até a promulgação da Carta Constitucional de 1988 os companheiros não eram considerados herdeiros. Após a promulgação, sendo a união estável reconhecida como entidade familiar, os companheiros ganharam o direito de suceder o autor da herança com o qual conviveram durante certo lapso temporal. Inicialmente sobreveio a Lei nº. 8.971 de 1994, que trouxe alguns direitos sucessórios aos conviventes, rezando que o companheiro, na falta de descendentes e ascendentes, herdava a totalidade da herança do companheiro falecido, independendo do período ou forma de aquisição dos bens constantes do patrimônio, estando, portanto, em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária. Contudo, na hipótese de haver descendentes e ascendentes possuiria usufruto vidual, ou seja, usufruiria percentuais do patrimônio a depender da classe com a qual concorresse. Posteriormente a sucessão do convivente foi contemplada com o direito real de habitação ao convivente supérstite relativamente ao imóvel destinado à residência da família, nos moldes do parágrafo único do artigo 7º da Lei nº. 9.278 de 1996 Em contrapartida, o novo Código Civil aborda as disposições hodiernas acerca da matéria relativa à sucessão dos conviventes apenas no artigo 1.790, que dispõe: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do

98 Os Direitos Sucessórios do convivente e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 9 Nota-se, ainda, que o legislador não inseriu os companheiros no rol dos herdeiros necessários, conforme se infere do art. 1.845, que tem a seguinte dicção: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge 10, retirando o direito que do companheiro à legítima. Conquanto o Código Civil tenha praticamente igualado os direitos patrimoniais do convivente ao do cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens em caso de dissolução da sociedade convivencial/conjugal, este tratou de maneira desigual os direitos do convivente e do cônjuge em caso de morte. Assim, o companheiro ao concorrer com filhos comuns do(a) falecido(a), terá direito a uma quota equivalente a do filho, no entanto, se concorrer com filhos só do autor da herança, terá direito a metade da quota que for atribuído a cada filho. Ademais, o inciso III do art. 1.790 do Código Civil que afirma que a companheira ou o companheiro, se concorrer com outros parentes sucessíveis, excluídos os ascendentes e descendentes do de cujus, terá direito a um terço da herança e, na hipótese de não haverem parentes sucessíveis, ou seja, colaterais até o quarto grau, terá direito à totalidade da herança. Notável que, diferente do cônjuge, que concorre somente com descendentes ou com ascendentes do falecido, o convivente concorre em todas as classes, até com a dos colaterais do quarto grau para, só então, poder herdar sozinho. 9 BRASIL, República Federativa do. Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acessado em: 8 fev. 2012. 10 Idem.

José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa / Ana Carolina Aguiar e Souza 99 A inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002. Muito se discute sobre a situação de desvantagem que se encontra o companheiro em relação ao cônjuge e se esta distinção fora intencional ou não por parte do legislador. Todavia, é certa a flagrante inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Em uma primeira análise, estritamente constitucional, é importante mencionar a classificação das normas constitucionais de José Afonso da Silva, que divide as normas constitucionais em normas com eficácia plena, contida e limitada, essas últimas divididas em de princípio institutivo e programático. 11 Essa classificação é necessária pois podemos concluir que o artigo 226 da Constituição Federal é uma norma programática, visto que o Poder Constituinte Originário ao invés de regular direta e imediatamente o tema, limitou-se a veicular programa a ser implementado pelo Estado, visando a realização de fins sociais 12, que, nesse caso, é retratado pela proteção da união estável pelo Estado como entidade familiar. Ora, sendo a união estável equiparada para todos os fins com o casamento na seara do direito de família, previsto no Codex Civil, não há razão no mundo jurídico para subsistir tanta desigualdade no campo do direito sucessório, previsto no mesmo código de leis. Crível crer que fora um ledo engano do legislador pátrio, uma vez que a Constituição Federal que trouxe normas de inclusão e de igualdade, de forma alguma permite diferenças tão gritantes entre dois institutos familiares de igual hierarquia dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A primeira lei que tratou sobre o tema após a promulgação da Carta Constitucional de 1988 fora a Lei nº. 8.971 de 1994, em seu artigo 2º, que regulamentou norma constitucional programática, trazendo os direitos sucessórios do convivente, equiparando-o ao cônjuge, conforme Parágrafo Único do artigo 1º, transcrito acima. Com efeito, uma vez dada execução a uma norma constitucional por meio de lei infraconstitucional, o Poder Legislativo não poderia reformar uma lei, para retroceder nas conquistas companheiros, que passaram a receber tratamento diferenciado no campo do direito sucessório. 11 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 4. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 06. 12 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 108.

100 Os Direitos Sucessórios do convivente e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil Sendo esse um dos motivos que levam a crer pela inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, haja vista o retrocesso nos direitos da união estável em comparação com aquilo que se tem no casamento. O princípio da vedação do retrocesso, para alguns doutrinadores, está implícito na ordem constitucional atual, não podendo haver reforma de lei em prejuízo da sociedade. O Professor Luiz Roberto Barroso entende que: Por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser arbitrariamente suprimido. 13 Nesse passo, mostra-se plenamente possível e necessária a aplicação do princípio da vedação do retrocesso nesse particular, pois o tratamento legislativo conferido à sucessão dos companheiros pelo Código Civil de 2002 manifesta-se muito inferior que aquele existente na legislação anterior. Com isso, torna-se importante a efetivação de medidas que tragam uma grande mudança para o sistema atual do direito sucessório no regime de união estável, que deverá ser implementada o mais rápido possível, evitando que outros conviventes sejam prejudicados por essa flagrante inconstitucionalidade. Noutra senda, a Constituição Federal de 1988 equiparou a união estável ao casamento, o dispositivo que versa sobre a facilitação da conversão em casamento da união estável é somente uma forma de simplificar a vida dos companheiros, pois certamente seria mais fácil o processo de partilha em caso de divórcio e o processo sucessório em caso de falecimento de um deles, haja vista que o formalismo do casamento traz mais segurança jurídica aos consortes. Pode-se dizer que a intenção de que fosse facilitada a transformação do título das uniões estáveis em casamento, de modo a que àquelas pudessem ser estendido o regime jurídico peculiar às relações formais, oferecendo, portanto, proteção igual a todas as comunidades familiares indistintamente. 13 BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional brasileiro e a efetividade e suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 6. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 86.

José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa / Ana Carolina Aguiar e Souza 101 Assim, chegamos a outra violação constitucional dessa disposição que diferencia o processo sucessório da união estável e do casamento, o princípio da isonomia ou igualdade, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal. É notório o prejuízo causado às famílias com essa diferenciação causada pelo legislador, vez que fora tratado de forma diversa uma mesma questão, qual seja a conjuntura das pessoas que estão ligadas pelo enlace matrimonial e a circunstância daquelas unidas pela união estável. Conduto, não se encontra critério algum de razoabilidade que justifique esta diferenciação, demonstrando mais um argumento favorável a flagrante inconstitucionalidade do artigo de lei, pois viola a dignidade dos conviventes que se veem discriminados, nesse particular, com relação aos cônjuges. Há, ainda, grandes divergências de entendimentos sobre a situação do convivente no âmbito do direito sucessório, entretanto, aguarda-se o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no incidente de inconstitucionalidade, já recebido, sobre a constitucionalidade ou não desse dispositivo do Código Civil, que fora ementado nos seguintes termos: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 UNIÃO ES- TÁVEL SUCESSÃO DO COMPANHEIRO CONCORRÊNCIA COM PA- RENTES SUCESSÍVEIS Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art. 1790, Código Civil, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada. 14 Como exemplo dessas divergências, destacamos algumas decisões de tribunais que reconhecem a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUCESSÃO DA COM- PANHEIRA ARTIGO 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL INQUINADA AFRONTA AO ARTIGO 226, 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO PARITÁRIO AO INSTITUTO DA UNIÃO ES- 14 BRASIL, República Federativa do. AI-REsp 1.135.354, Processo Originário n. 2009/0160051-5. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 02.06.2011, p. 1034. STJ-Brasília. Disponível em: http:// www.stf.jus.br/portal/processo/verprocessoandamento.asp?incidente=2376061. Acessado em: 8 de fev. 2012.

102 Os Direitos Sucessórios do convivente e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil TÁVEL EM RELAÇÃO AO CASAMENTO IMPOSSIBILIDADE DE LEI IN- FRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ELEVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL AO STATUS DE ENTIDADE FAMILIAR INCONSTITUCIONALIDA- DE RECONHECIDA CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE 1. Inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil por afronta ao princípio da igualdade, já que o artigo 226, 3º, da Constituição Federal conferiu tratamento similar aos institutos da união estável e do casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de proteção estatal. 2. A distinção relativa aos direitos sucessórios dos companheiros viola frontalmente o princípio da igualdade material, uma vez que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram relação de afeto e companheirismo durante certo período de tempo, tendo contribuído diretamente para o desenvolvimento econômico da entidade familiar. 15 CONSTITUCIONAL E CIVIL AÇÃO DECLARATÓRIA- UNIÃO ESTÁ- VEL DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0008/2010 ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Ofensa aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana Art. 226, 3º da cf/1988 Equiparação entre companheiro e cônjuge Violação Inconstitucionalidade declarada Aplicação dos arts. 1.829, III e 1.838 do cc/2002 Direito de a companheira herdar a integralidade dos bens do falecido na ausência de ascendentes e descendentes Sentença mantida. I Verificando que o art. 1.790 do código civil de 2002, que dispõe sobre o direito sucessório do companheiro sobrevivente, ignora a equiparação da união estável ao casamento prevista no art. 226, 3º da cf, configurada está a ofensa aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade humana; II Tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 1.790 do código civil de 2002 através do incidente de inconstitucionalidade nº 0008/2010, a questão relativa à sucessão na união estável e a consequente distribuição dos bens deixados pelo companheiro falecido deve ser regida 15 PARANÁ (ESTADO). RevCrimAc 0536589-9/01. Relator: Desembargador Sérgio Arenhart, DJ 02.08.2010, p. 226. TJ-PR. Disponível em: http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/11226102/ Ac%C3%B3rd%C3%A3o-804784-3/01. Acesso em: 8 de fev. 2012.

José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa / Ana Carolina Aguiar e Souza 103 pelas regras atinentes à sucessão entre os cônjuges, conforme dispõem os arts. 1.829, III e 1.838 do código civil de 2002 ; III Recurso conhecido e desprovido. 16 CONSIDERAÇÕES FINAIS Conclui-se que a Constituição de 1988 equiparou a união estável ao casamento, facilitando, inclusive, a sua conversão de maneira a oferecer mais segurança jurídica aos consortes. A sucessão do convivente prevista no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, contudo, trouxe muitas dúvidas aos aplicadores do direito, pois diferencia a sucessão dos companheiros e a dos cônjuges, trazendo prejuízos aos conviventes, pois em todo país há divergências de entendimentos sobre a aplicabilidade da lei, sendo esse um foco de insegurança jurídica à população. Imperioso concluir, portanto, pela sua inconstitucionalidade, pois representa um retrocesso nas conquistas dos companheiros que, antes da edição do novo Código Civil, tinham o direito sucessório equiparado aos cônjuges, o que lhes foi tolhido, violando o princípio da vedação do retrocesso. Além disso, essa diferenciação trazida pelo Código Civil de 2002, também viola os princípio da isonomia, vez que a Constituição Federal não impõe, ou sequer prevê, famílias hierarquicamente distintas, para que haja essa diferença infraconstitucional, que não se coaduna com a atual ordem constitucional. Ademais, esse tratamento discriminatório viola frontalmente a dignidade da pessoa, pois os conviventes se encontram em posição de inferioridade por não terem se casado, no sentido estrito do termo, pois vivem em união estável como se casados fossem, não havendo, novamente, razão para um tratamento tão discriminatório somente no campo do direito sucessório. Destarte, a conclusão final é que não se pode haver tratamento diferenciado na sucessão do convivente quando comparado com a sucessão do cônjuge, pois os institutos do casamento e da união estável foram equiparados pela Constituição Federal de 1988, sendo assim, qualquer tratamento que traga discriminação aos companheiros, na seara do direito sucessório ou do direito de família, é flagrantemente inconstitucional, como 16 SERGIPE (ESTADO). AC 2010202129 (7523/2011). Relatora: Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho, DJe 10.06.2011, p. 34. TJ-SE. Disponível em: http://www. tj.se.gov.br/tjnet/consultas/internet/respprocessosnumeracaounica.wsp?tmp.numerounico=0007523-48.2011.8.25.0034. Acesso em: 8 de fev. 2012.

104 Os Direitos Sucessórios do convivente e a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil o artigo 1.790 do Código Civil de 2002, que diferencia o direito sucessório dos conviventes e dos cônjuges. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional brasileiro e a efetividade e suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BRASIL, República Federativa do. Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/2002/ L10406compilada.htm. Acesso em: 8 fev. 2012.. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao.htm.acessado em: 24 jan. 2012.. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8971.htm. Acesso em: 8 fev. 2012.. AgRg-RE 477554. Relator: Ministro Celso de Mello, DJ 26.08.2011. STF-Brasília. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verprocessoandamento. asp?incidente=2376061. Acesso em: 8 de fev. 2012. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.. Código Civil anotado. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito de família: As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 42, v. 6. Coleção Novo Curso de Direito Civil. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

José Diego Lendzion Rachid Jaudy Costa / Ana Carolina Aguiar e Souza 105 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008. PARANÁ. RevCrimAc 0536589-9/01. Relator: Desembargador Sérgio Arenhart, DJ 02.08.2010, p. 226. TJ-PR. Disponível em: http://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/ j/11226102/ac%c3%b3rd%c3%a3o-804784-3/01. Acesso em: 8 de fev. 2012. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.. Direito Civil: direito das sucessões. 26. ed. rev. e atual. por Francisco José Cahali; de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2007. SERGIPE. AC 2010202129 (7523/2011). Relatora: Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho, DJe 10.06.2011, p. 34. TJ-SE. Disponível em: http:// www.tj.se.gov.br/tjnet/consultas/internet/respprocessosnumeracaounica.wsp?tmp. numerounico=0007523-48.2011.8.25.0034. Acesso em: 8 de fev. 2012. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 6. Coleção direito civil.