EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL LASIER COSTA MARTINS, brasileiro, Senador da República, domiciliado no Senado Federal, Praça dos Três Poderes, Anexo II, Ala Tancredo Neves, gabinete 50, Brasília- DF (doc. 01 anexo), vem, respeitosamente, por meio de seu procurador infra-assinado, conforme instrumento de mandato anexo (doc. 02) e comprovante de recolhimento de custas (doc. 03), com endereço profissional no Rua Cristiano Viana, nº 401, 10º andar, Pinheiros, São Paulo SP, CEP 05411-000, à presença de Vossa Excelência, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO (com pedido de medida liminar inaudita altera pars) contra ato do Exmo. Sr. PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL, domiciliado no Senado Federal, Praça dos Três Poderes, Gabinete da Presidência, Brasília-DF, com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e na Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, pelas razões de fato e de direito a seguir.
I. DOS FATOS No dia 1º/2/2019 ocorrerão as sessões preparatórias do Senado Federal que antecedem o início da 56ª Legislatura do Congresso Nacional. Nesta data, o Senado fará, após a posse dos novos Senadores eleitos, a eleição para os cargos da Mesa. O autor tem defendido nas sessões da Câmara Alta que a eleição para os membros da Mesa deve ocorrer na modalidade aberta, em que os votos de cada Senador são conhecidos, pois a atual previsão regimental de voto secreto contraria a Constituição Federal, que só permite deliberações na modalidade secreta nos casos nela expressamente previstos, o que não é o caso da eleição da Mesa. O autor tem atuado no Parlamento para solucionar a questão, porém sem lograr êxito. Por exemplo, o autor apresentou, em 22/11/2018, o Projeto de Resolução do Senado (PRS) nº 53/2018 (doc. 04 anexo), para alterar o Regimento Interno do Senado Federal (RISF), para prever o voto aberto e nominal para a eleição dos membros da Mesa (alteração dos arts. 60 e 296 do RISF). Em 3/12/2018, seguindo o rito regimental, o Presidente do Senado encaminhou esse projeto à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), para emissão de parecer. Ocorre que, antevendo que tal proposição não será aprovada a tempo para a eleição da Mesa do primeiro biênio da 56ª Legislatura, que ocorrerá em 1º/2/2019, o autor apresentou à Mesa do Senado, em 29/11/2018, na condição de primeiro signatário, um requerimento de urgência (doc. 05 anexo),
assinado por Senadores e Líderes de partidos e blocos, num total equivalente a quarenta Senadores (quase metade da Casa), para que o citado projeto seja votado diretamente pelo Plenário, sem passar pela fase de Comissões, tudo em conformidade com a previsão regimental sobre o procedimento de urgência (art. 336, III; art. 338, III, RISF), que é largamente adotado pela Casa, quando necessário. Desde então, o autor tem solicitado, em diversas ocasiões, ao Presidente do Senado, ou a quem esteja presidindo a sessão da Casa, sem sucesso, a mera leitura e a numeração do requerimento de urgência, para que o pedido possa então ser incluído na Ordem do Dia da Casa, após o prazo regimental, para discussão e votação do Plenário. 1 Paralelamente a isso, o autor formulou, na sessão deliberativa ordinária do Senado Federal de 5/12/2018, uma questão de ordem sobre a modalidade de voto a ser adotada para a eleição da Mesa, argumentando que a previsão regimental de voto secreto para este caso contraria a Constituição Federal. O Presidente do Senado, na ocasião, não acolheu a questão de ordem, alegando que a atual regra do RISF exige o voto secreto para a eleição da Mesa e que, portanto, realizar a votação aberta neste caso seria descumprir o Regimento Interno. 2 1 Notas taquigráficas das sessões de 04/12/18 (a partir da hora: 17:56h), 05/12/18 (a partir da hora:14:40h), anexas a esta inicial e também disponíveis nos links: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/notas-taquigraficas/-/notas/s/23538 (doc. 06-04/12/18), https://www25.senado.leg.br/web/atividade/notas-taquigraficas/-/notas/s/23539 (doc. 07-05/12/18). 2 Notas taquigráficas de 05/12/18 (a partir da hora: 18:04h), anexas a esta inicial e também disponíveis no link: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/notas-taquigraficas/-/notas/s/23539.
II. DO DIREITO II.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA O autor possui legitimidade ativa para o presente mandamus. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) admite o mandado de segurança de autoria de parlamentar federal para o controle de constitucionalidade de atos do Poder Legislativo que não observem as regras constitucionais (MS 24667/AgR, MS 32033, entre outros). Nesse sentido, entende a Suprema Corte que, quando o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível (MS 32033). Entende o autor que a deliberação por voto secreto para a eleição da Mesa do Senado ofende seu direito constitucional líquido e certo ao adequado exercício do mandato parlamentar, pois a Constituição Federal, ao não prever o voto secreto para a hipótese, exige que a votação seja aberta. II.2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA A indicação do Presidente do Senado Federal como autoridade coatora é correta, independentemente de quem seja o agente público que estará exercendo essa função na sessão preparatória de eleição da Mesa do Senado Federal em 1º/2/2019. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o polo passivo do mandado de segurança é ocupado pela pessoa jurídica ou órgão independente a que se vincula a autoridade
coatora, e não pela autoridade em si, uma vez que é o órgão ou entidade pública que suportará os efeitos da decisão no feito. Além disso, pensar de outro modo significaria permitir a extinção da ação pela mera substituição do agente que ocupa o cargo, frustrando indevidamente a prestação jurisdicional. Tanto é assim que o art. 14, 2º, da Lei nº 12.016/2009 apenas estende o direito de recorrer de decisão em mandado de segurança à autoridade coatora, o que indica que o titular da ação é o órgão ou entidade pública, não a autoridade. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já decidiu que a autoridade coatora apenas representa, age como mera substituta processual da pessoa jurídica no writ (AgRg no REsp 901794, REsp 264632, EREsp 180613, EDcl no RMS 12646). Tanto é assim que o STJ entende como causa de nulidade a ausência de intimação da pessoa jurídica a qual se vincula a autoridade apontada como coatora no mandado de segurança, uma vez que, neste caso, há prejuízo à defesa do ente público, mesmo que haja a defesa do ato impugnado pela autoridade apontada como coatora (AgRg nos EDcl no REsp 1541920, AR 3976). Nos termos do art. 6º, 3º, da Lei nº 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. No caso do mandado de segurança preventivo, devese indicar aquela que praticará o ato. O art. 48, III e XXXIV, do RISF prevê que compete ao Presidente do Senado presidir as sessões do Senado e as reuniões da Mesa. Segundo o art. 3º, II e III, do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), a direção dos trabalhos das
reuniões 3 preparatórias da Casa caberá à Mesa anterior, dela excluídos, no início de legislatura, aqueles cujos mandatos com ela houverem terminado, ainda que reeleitos, sendo que, na falta dos membros da Mesa anterior, assumirá a Presidência o mais idoso dentre os presentes. Conforme o art. 3º, V, do RISF, no início de legislatura, os Senadores eleitos prestarão o compromisso regimental na primeira reunião preparatória; em reunião seguinte, será realizada a eleição do Presidente; e, na terceira, a dos demais membros da Mesa. Nota-se, portanto, pelas regras regimentais acima, que, na primeira e na segunda sessões preparatórias, os trabalhos serão conduzidos pelo integrante mais antigo da Mesa da legislatura anterior ou, se nenhum deles estiver presente à sessão, pelo Senador mais idoso presente. Em qualquer caso, esse Senador estará exercendo a Presidência do Senado Federal no momento da eleição para Presidente do Senado (segunda reunião preparatória), razão pela qual o endereçamento da presente ação é ao Presidente do Senado, independentemente do parlamentar que esteja exercendo a função na ocasião. II.3. DO MÉRITO Segundo o art. 57, 4º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), cada uma das Casas do Congresso Nacional reunirse-á em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no 3 O RISF chama de reuniões preparatórias as sessões preparatórias a que se refere o art. 57, 4º, da CF/88.
primeiro ano da legislatura, para a posse de seus membros e a eleição das respectivas Mesas. Note-se que esse dispositivo não menciona que a eleição será secreta. Logo, deve prevalecer a regra geral do princípio da publicidade, insculpido no art. 37, caput, da CF/88, o qual norteia toda a atividade republicana. Em outras palavras, deve a Carta Magna ser interpretada à luz do princípio da publicidade, pois, quando a CF/88 quis que a votação fosse secreta, ela indicou assim expressamente, como no caso do art. 52, III e IV, em que ela expressamente diz que o Senado Federal deve aprovar a escolha de autoridades públicas pelo voto secreto. Esse é o entendimento adotado em outras deliberações da Casa. Por exemplo, desde a Emenda Constitucional (EC) nº 76/2013, a apreciação do veto presidencial a projetos de lei pelo Congresso Nacional ocorre por voto aberto (art. 66, 4º, CF/88), pelo simples fato de a Lei Maior ter deixado de prever a deliberação secreta neste caso. Note-se que ela não determinou que a apreciação do veto seria por voto aberto, apenas deixou de prever que seria secreta, o que atrai a incidência do princípio da publicidade. Do mesmo modo, a mesma EC nº 76/2013 alterou a CF/88 para deixar de prever que a perda do mandato de parlamentar federal seria decidida por voto secreto pela respectiva Casa, mas sem prever expressamente que deveria ser por voto aberto (art. 55, 2º, CF/88). Neste caso, o Regimento Interno do Senado ainda prevê que a votação seria secreta (art. 291, I, b, RISF), estando, portanto, em desacordo com o preceituado no atual texto da Carta Magna.
Foi por essa razão que o Senado Federal, na sessão de 10/5/2016, decidiu por votar a cassação de mandato de Senador por voto aberto, justamente sob o argumento de que a regra constitucional não mais expressa a modalidade de voto neste caso, prevalecendo, portanto, a transparência do voto, ainda que o Regimento Interno ainda hoje expresse que o voto, neste caso, seria secreto. 4 O próprio Senado também já decidiu que deve prevalecer o princípio constitucional da publicidade quando a CF/88 não exigir expressamente o voto secreto, mesmo que o texto do Regimento Interno diga que o voto deve ser secreto, conforme deliberação do Plenário do Senado na Questão de Ordem nº 7/2015, de 25/11/2015, referente ao caso de resolução da prisão em flagrante de Senador. Em função da decisão da Casa nesta questão de ordem, a votação, nesta ocasião, foi aberta. 5 Note-se que a situação nessa hipótese é a mesma: o art. 53, 2º, da CF/88, com a redação da EC nº 35/2001, prevê que a resolução de prisão em flagrante de membro do Congresso Nacional ocorrerá por voto da maioria da respectiva Casa, sendo silente quanto à modalidade de votação, se aberta ou secreta. O Regimento Interno do Senado prevê que a votação será secreta (art. 291, I, c, RISF). Mas mesmo assim a votação foi conduzida de modo aberto pela Câmara Alta. 4 Notas taquigráficas da sessão de 10/5/2016 (a partir da hora:...), anexas a esta inicial (doc. 08) e também disponíveis no link: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/notas-taquigraficas/- /notas/s/3834. 5 Questão de ordem nº 7/2015 e notas taquigráficas da sessão de 25/11/2015 anexas a esta inicial e também disponíveis nos links: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/questoes-de-ordem/- /q/detalhe/2715 (doc. 09 - questão de ordem) e https://www25.senado.leg.br/web/atividade/notastaquigraficas/-/notas/s/3684 (doc. 10 - notas taquigráficas da sessão de 25/11/2015).
Esse também foi o posicionamento adotado pelo Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, Relator do Mandado de Segurança (MS) nº 33908, ação que atacava exatamente o tema do voto secreto para a resolução de prisão de Senador. Nesse MS nº 33908, entendeu o Ministro Edson Fachin que a publicidade dos atos de exercício de poder é a regra estabelecida pelo art. 37 da Constituição Federal, para os Poderes Executivo, Judiciário ou Legislativo, pois isso decorre do princípio republicano e da própria expressão do Estado Democrático de Direito, onde vige a possibilidade de controle por parte dos titulares do poder. Segundo o Relator, a Constituição estabelece hipóteses excepcionais em relação às quais essa regra é excepcionada e, não havendo menção na Constituição sobre a natureza secreta da deliberação ali estabelecida, há de prevalecer o princípio democrático que impõe a indicação nominal do voto dos representantes do povo. Nesse cenário, o Ministro Edson Fachin expressou ainda que a Casa Legislativa não possui liberdade para estabelecer em seu Regimento Interno o caráter secreto da votação quando a CF/88 não o fez, e, em havendo disposição regimental em sentido contrário, ela deve sucumbir diante do que estatui a Constituição. Por essas razões, o Relator deferiu na ocasião a liminar postulada, para determinar ao Senado que resolvesse por voto aberto sobre a prisão decretada a Senador na época. Vale citar que o MS nº 33908 só foi extinto, por perda de objeto, porque o próprio Senado, na já citada Questão de Ordem nº 7/2015, decidiu desde logo adotar o voto aberto para a hipótese, ante a evidente incompatibilidade da regra
regimental com o princípio constitucional da publicidade expresso em nossa Carta Política. Finalmente, a Constituição exige a transparência das decisões do Parlamento também para que haja a possibilidade de controle pelo povo das decisões tomadas por seus representantes. O povo necessita de publicidade e transparência nas ações estatais, pois isso é o que caracteriza uma verdadeira República e um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Conforme o art. 1º, parágrafo único, da Lei Maior, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição. E não como o povo exercer o poder por meio de seus representantes, se não souber como vota cada um deles nas deliberações do Parlamento. Desse modo, ao optar por não mencionar a natureza secreta do voto para a eleição da Mesa no art. 57, 4º, da Carta Magna, o poder constituinte entendeu por bem fortalecer o princípio democrático, que exige o voto nominal dos representantes do povo. Desse modo, não tem o Senado Federal liberdade para contrariar, em seu Regimento Interno, um princípio constitucional expresso e que, além disso, representa a essência dos princípios democrático e republicano. III. DA MEDIDA LIMINAR A concessão de medida liminar demanda a conjugação do fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e do periculum in mora (perigo ou risco na demora).
A fumaça do bom direito revela-se pela decisão do Relator do MS nº 33908 no STF, Ministro Edson Fachin, e pelas decisões do próprio Senado Federal, nas votações da Casa para resolução de prisão de Senador e perda de mandato de Senador, em todos os casos, no sentido de que a votação do Senado deve ser aberta, ainda que o RISF estabeleça votação secreta, pois a CF/88 é silente quanto à modalidade de votação adotada, devendo prevalecer, portanto, o princípio da publicidade. Revela-se o fumus boni iuris também pelas decisões do Congresso Nacional de deliberar sobre os vetos presidenciais de forma aberta, uma vez que a Carta Magna hoje é omissa quanto à modalidade de votação a adotar, prevalecendo, assim, a decisão pelo voto aberto. O periculum in mora é evidenciado pela iminência da realização da próxima sessão preparatória de eleição para os cargos da Mesa do Senado, em 1º/2/2019, a qual, caso não seja deferida a liminar, ocorrerá ainda por voto secreto, nos termos do RISF, violando diretamente a Constituição da República. IV. DOS PEDIDOS Ante o exposto, requer-se: 1) a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para determinar que a eleição para os cargos da Mesa do Senado Federal na sessão preparatória de 1º/2/2019 ocorra
pelo voto aberto de todos os Senadores, até o julgamento definitivo do presente mandamus; 2) a notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que entender cabíveis; 3) A cientificação da presente ação ao Senado Federal e às pessoas jurídicas interessadas, enviando-lhes cópia da inicial e de seus anexos para, querendo, ingressarem no feito; 4) no mérito, a concessão definitiva da segurança, para declarar inconstitucionais o caput do art. 60 e o inciso II do art. 291, ambos do Regimento Interno do Senado Federal, na parte em que preveem o voto secreto na eleição para os cargos da Mesa do Senado; 5) no mérito, a concessão definitiva da segurança, para determinar que a eleição para os cargos da Mesa do Senado Federal deve ocorrer sempre pelo voto aberto de todos os Senadores, em consonância com o princípio da publicidade, o princípio democrático e o princípio republicano. Nestes termos, Pede deferimento. Brasília, 12 de dezembro de 2018. Dê-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos fiscais. Modesto Carvalhosa OAB/SP nº 10.974