CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. RECOLHIMENTO. FORMA PRIVILEGIADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. COMPREENSÃO. Presentes os requisitos previstos no art. 273 do CPC [relacionados, no caso, a verossimilhança do direito ao recolhimento do ISS sob a forma privilegiada prevista no art. 9º, 1º, do Decreto-Lei 406/68, conjugada ao risco de dano derivado das dificuldades concretas da repetição de eventual indébito tributário], impõe-se a concessão da medida liminar. AGRAVO PROVIDO, POR MAIORIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE CACHOEIRINHA MARIA REGINA DE TOLEDO MUNICIPIO DE CACHOEIRINHA AGRAVANTE AGRAVADO A CÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam as Desembargadoras integrantes da Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, dar provimento ao recurso, vencida a Presidente. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, as eminentes Senhoras DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE) E DES.ª REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS. Porto Alegre, 16 de abril de 2009. DES.ª MARA LARSEN CHECHI, Relatora. 1
R E L ATÓRIO DES.ª MARA LARSEN CHECHI (RELATORA) MARIA REGINA DE TOLEDO bate-se por concessão de liminar, negada em primeiro grau, consistente em ordem para (1) suspender a exigibilidade do ISS cobrado (...) sobre a base de cálculo constituída pela receita bruta da Agravante ; (2) autorizar o recolhimento do ISS na forma de trabalho pessoal, consoante o vigente art. 9º, 1º, do Decreto-Lei n.º 406/68, por meio de valor fixo anual ; e (3) suspender o parcelamento firmado (...), referente ao ISS do período de 2004, 2005, 2006 e parte de 2007, (...) calculado com base na receita bruta do tabelionato [na ação que move contra o MUNICÍPIO DE CACHOEIRINHA]. Argumenta: (I) o artigo 9º, 1º, do Decreto-Lei 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, e sendo assim continua vigente em nosso ordenamento jurídico, demonstrando a possibilidade de tributação na forma de trabalho pessoal ; (II) os notários e registradores (...) exercem suas atividades em caráter privado por delegação do Estado, (...) de forma pessoal ; (III) o cartório nada mais é que uma figura fictícia, havendo na verdade uma unificação entre a serventia e seu representante legal em uma só pessoa física, que executa os serviços de forma pessoal e sob sua exclusiva responsabilidade ; (IV) já [está] sujeita a tributação do Imposto de Renda sobre seus rendimentos, razão pela qual, sob sua ótica, não poderia suportar outro tributo, no caso o ISS, sobre essa mesma base de cálculo, sob pena de bitributação. Invoca o risco de lesão grave e de difícil reparação, que relaciona às dificuldades de repetição do tributo indevido, ou sanções administrativas e tributárias em caso de inadimplemento do imposto. Transcreve precedente. É o relatório. V O TOS DES.ª MARA LARSEN CHECHI (RELATORA) 2
A teor do art. 156, inciso III, da Constituição Federal, Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. No art. 146, inciso III, alínea a, a Carta Magna reservou à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. A Lei Complementar 116/2003, instituída em atendimento àquele preceito constitucional, elenca como fato gerador do ISSQN os Serviços de registros públicos, cartorários e notariais (item 21 da respectiva lista anexa). É verdade que o art. 7º deste diploma explicita, litteris: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Contudo, o art. 9º, 1º, do Decreto-Lei 406/68 ressalva: Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. excepcional. No caso, aparentemente, está configurada a hipótese Com efeito, a teor do art. 3º da Lei 8.935/94, Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro (grifei). Nos termos do art. 7º do mesmo diploma, Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas; II - lavrar 3
testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cópias (destaquei). Outrossim, segundo resulta do art. 21, O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços. E, de acordo com o art. 22, Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. Análoga previsão está contemplada no art. 135 da Lei Estadual 7.356/80, cuja redação prevê, litteris: O Tabelião que infringir os deveres de seu ofício responderá pessoalmente por todos os danos a que der causa. De igual sorte, o art. 576 do Provimento 32/06 da Eg. Corregedoria-Geral de Justiça (que institui a Consolidação Normativa Judicial ) dispõe: O Tabelião que infringir os deveres de sua função responderá pessoal, penal e civilmente pelos danos causados. Em tal contexto, na aferição da relevância, cumpre confrontar os direitos invocados pela parte requerente com aqueles do destinatário da medida, de sorte a proteger o interesse prevalente, evitando-se o risco de maior prejuízo que, no caso concreto, situa-se na esfera jurídica da agravante [vis-à-vis das dificuldades relacionadas à eventual repetição do indébito (assentadas na prova negativa da repercussão do tributo sobre o 4
preço da atividade e/ou na autorização do contribuinte de fato), e das prerrogativas conferidas à satisfação do crédito tributário 1 ]. agravo. Isso posto, encaminho o voto no sentido de dar provimento ao DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA (PRESIDENTE) Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de tutela antecipada exige a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ainda, do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (artigo 272 do Código de Processo Civil). No julgamento do Resp 238.525-AL, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 27.03.00, decidiu que para a análise da antecipação de tutela, necessário se faz o exame perfunctório da prova, que deve ser inequívoca, provocando o convencimento do julgador de sua verossimilhança e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso, não está presente a iminência de lesão irreversível. Com efeito, há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que A simples exigibilidade do tributo não causa dano irreparável, até porque o processo administrativo de cobrança tem medidas de efeito suspensivo. Mais ainda: superado esse processo, a execução fiscal enseja possibilidade de embargos, também com efeito suspensivo. Ademais, há, na legislação, à disposição do contribuinte, instrumentos específicos para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, 1 AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS NOTARIAL E REGISTRAL. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. (...) Presente o risco de dano, uma vez que a liminar não gera situação irreversível para o Município, que sempre poderá realizar a cobrança, se considerada válida ao final do processo, enquanto que o processo de repetição de eventual indébito acarreta dificuldade concreta e importante para quem é compelido a promovê-lo. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Vigésima Segunda Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70025379702, j. em 23.10.2008, relatora a Senhora Desembargadora REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS). 5
nomeadamente o depósito do valor questionado (CTN, art. 151, inc. III) (AgRg na MC 10999/SP, Relator Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJU 06.03.2006, p. 160). provimento ao recurso. Ante o exposto, rogando vênia à Eminente Relatora, nega-se DES.ª REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS Com a vênia da em. Presidente, acompanho a em. Relatora. DES.ª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70027876119, Comarca de Cachoeirinha: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO, VENCIDA A PRESIDENTE." Julgador(a) de 1º Grau: ROSALIA HUYER JK 6