LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho Transferência e Paralizações do Contrato Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Vice-Presidente da OAB Guarulhos, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1
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1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor ao contrato de trabalho: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre bilaterais e não prejudiciais ao empregado. 3
1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar: Súmula nº 51 do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-oj nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999) 4
1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Súmula nº 288 do TST COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. 5
1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ou seja, pela sua reiteração. Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando mais benéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas para prejudicar o empregado. 6
2. Cláusula rebus sic standibus É sabido que a cláusula pacta sunt servanda tem origem no Direito Civil, e é condição para preservação da segurança das relações contratuais. Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula rebus sic standibus, que, numa tradução livre, significa as coisas ficam como estão. É aplicada quando fatores externos ao contrato causam desequilíbrio entre as partes contratantes e modo que o pactuado deve ser revisto para recompor a situação de equilíbrio. 7
2. Cláusula rebus sic standibus Pergunta-se: O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita em todos os contratos, mas será que a mesma tem cabimento no Contrato de trabalho? 8
2. Cláusula rebus sic standibus A resposta é negativa, pois, o Direito do Trabalho atribui o risco do negócio exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT). É o risco do negócio que concede ao empregador o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio como bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus do fracasso.por via de conseqüência, é a justificativa jurídica para que o empregado seja subordinado, ou seja, obedeça ordens. Logo, a alteração das condições de mercado que prejudiquem o andamento do negócio estão no campo do risco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador. 9
3. Jus variandi A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de forma absoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho, anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que é previsto no art. 2º do texto consolidado. Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretação sistemática e harmônica dos dois dispositivos. O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma que melhor atenda às necessidades de produção,porque ao empregador cabe o risco do negócio. 10
3. Jus variandi É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi na área periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modus operandi. Uma das características do empregado é a subordinação jurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador o modus operandi da prestação de serviços. Decorre daí o poder diretivo conferido ao empregador no art. 2º mencionado. O empregador assume integralmente o risco do negócio. É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim de alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo às necessidades do empreendimento econômico. 11
3. Jus variandi O critério tradicional, neste caso, abre espaço para uma desconsideração total do requisito bilateralidade da alteração, e um abrandamento quanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se a alteração unilateral com certo grau de prejudicialidade. Registre-se, porém, que o jus variandi deve ser utilizado na medida da necessidade da empresa, vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso, imotivado ou discriminatório. Neste sentido, podemos encontrar os seguintes entendimentos jurisprudenciais: 12
3. Jus variandi ALTERAÇÃO DE HORÁRIO Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. 13
3. Jus variandi REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DO NEGÓCIO. Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. - Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL (TÁCITA) MAIS BENÉFICA Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. 14
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4. Reversão ao Cargo efetivo Art. 468, 1 o - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Tratando-se de empregado que tenha um cargo efetivo e esteja ocupando cargo de confiança comissionada (ou gratificada). Inaplicável àquele que já foi contratado na função de confiança. 16
4. Reversão ao Cargo efetivo Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT. A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo dispositivo legal em exame e não importa em rebaixamento. Neste caso considera-se que o empregador é o titular do posto de trabalho, em face da característica especial da confiança. Sendo autorizada a reversão ao cargo efetivo, é possível a supressão da comissão respectiva? 17
4. Reversão ao Cargo efetivo Antigamente tínhamos duas correntes: NÃO, em face à irredutibilidade salarial garantida no art. 7º, VI, CF SIM, em face à comutatividade do contrato de trabalho. As verbas condicionadas não se incorporam definitivamente ao salário, sendo devidas apenas enquanto perdurar a condição (ex: adicionais, prêmios, etc). 18
4. Reversão ao Cargo efetivo O C. TST antes da reforma trabalhista havia pacificado a questão através da Súmula Nº 372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirarlhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. 19
4. Reversão ao Cargo efetivo No entanto a Lei 13.467-17 trouxe o 2 ao art. 468 da CLT mudando o entendimento jurisprudencial antes pacificado: 2 o A alteração de que trata o 1 o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (NR) 20
5. Transferência Só é transferência a alteração de local de trabalho que acarretar em alteração de residência (O art. 469 da CLT refere-se a domicílio, mas, veremos, a referência é irregular). Regra Geral: Vedada a transferência unilateral, exigindose expressa concordância do empregado. 21
5. Transferência Validade da transferência. Requisitos ( 1º): Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação da necessidade de serviço há que ser considerada abusiva a transferência. Previsão contratual explícita ou implícita Cargo de Confiança + ou 22
5. Transferência A validade da transferência não se relaciona com o pagamento de adicional, mas, sim, com a essência do próprio ato. Sendo inválida a transferência o empregado pode a ela resistir sem praticar insubordinação. Também é válida a transferência, neste caso unilateral, na hipótese de extinção do estabelecimento ( 2º). 23
5. Transferência A transferência deve ser remunerada com o adicional de no mínimo 25% sobre o valor do salário ( 3º). O adicional será devido quando a transferência for provisória. Será indevido se a transferência for definitiva. A transferência será provisória quando o empregado não alterar seu domicílio para o novo local, ou seja, quando não houver animus de ali permancecer. Observar, portanto, que a literalidade do caput do artigo (ao se referir ao domicílio) contraria o teor de seu 3º. É preciso harmonizar. 24
6. Prescrição PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL - TST Súmula 294 Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano - Cancela as Súmulas nºs 168 (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) e 198 (Res. 4/1985, DJ 01.04.1985) Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Res. 4/1989, DJ 14.04.1989) PRAZO BIENAL X QÜINQÜENAL 25
6. Prescrição Agora inserida no texto lega da CLT por força da Reforma Trabalhista (Prescrição Total): Art. 11... 2 o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. 26
7. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS. Prazo determinado para os direitos convencionais: Importante saber que as Convenções coletivas e os acordos coletivos (Art. 613, II, CLT), não possuem duração superior a dois anos (art. 614, 3º, CLT). As sentenças normativas também são fixadas por prazo determinado. Logo, as condições gerais de trabalho estipuladas por estes instrumentos normativos são provisórias. No entanto, a jurisprudência do TST criou regra de segurança nos casos de normas coletivas vencidas e não confirmadas por outra: 27
7. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS. Súmula nº 277 do TST - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. 28
7. ALTERAÇÕES QUE ENVOLVEM CLÁUSULAS COLETIVAS. Logo, apesar do direito previsto em norma coletiva ter prazo fixado, este não deixa de existir após o término deste prazo caso não seja dado vigência a outra convenção, apenas pode ser alterado por nova Convenção Coletiva. Por consequência, possível também que norma posterior venha a reduzir o benefício instituído na anterior o que, igualmente, não é alteração ilícita do contrato de trabalho. Atenção apenas às cláusulas de efeito continuado, cujo direito foi adquirido na vigência da norma (Ex: Garantia de emprego) 29
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8. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. A tão almejada flexibilização dos direitos trabalhistas veio com a Lei 13.467-17 Reforma Trabalhista. Agora a Convenção Coletiva pode se sobrepor a Lei, assim como o Acordo Coletivo à Convenção Coletiva e o Contrato de Trabalho a todos estes no tocante a alguns direitos. Este direitos estão previstos no Art. 611-A da CLT. Também ficaram previstos direito que não podem ser negociados, aqueles previstos no art. 611-B da CLT 31
8. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. CONTRATO DE TRABALHO / FORÇA NORMATIVA - NESTAS CONDIÇÕES SE EQUIPARA AO ACORDO COLETIVO E CONVENÇÃO COLETIVA Art. 444.... Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 32
8. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n o 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; 33
8. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; 34
8. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. 1 o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no 3 o do art. 8 o desta Consolidação. 2 o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. 35
8. FLEXIBILIZAÇÃO E AS ALTERAÇÕES NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. 3 o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. 4 o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. 5 o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. 36
9. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Tratando-se o contrato de trabalho de um contrato de trato sucessivo, está este sujeito a paralisações na sua execução, em virtude de diversos fatores que dependem (ou não) da vontade das partes. Estas paralisações podem ser classificadas como interrupção, suspensão e suspensão atípica do contrato de trabalho. Em qualquer situação estarão paralisadas as obrigações do empregado. 37
9. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Temos interrupção quando estão paralisadas as obrigações do empregado, mas mantidas as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar, mas o empregador é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: Férias, Descansos Semanais Remunerados (DSR s), licenças remuneradas, afastamentos previdenciários durante os 15 primeiros dias. 38
9. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Temos suspensão quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: licença maternidade; licenças não remuneradas; greve (ainda que considerada não abusiva), suspensão das atividades por motivo de força maior. 39
9. PARALISAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO Temos suspensão atípica quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também a principal obrigação patronal. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a pagar salário, mas, subsistem obrigações acessórias. Exemplos típicos: Afastamento para cumprimento do serviço militar obrigatório (FGTS); afastamento de acidente de trabalho e/ou doença profissional após o 16º dias (FGTS); cláusulas normativas que prevêem o fornecimento de benefícios durante o afastamento não remunerado, etc. 40
10. Contrato a termo Tratando a hipótese de contrato por prazo determinado, qual o efeito da ocorrência de fatores de interrupção e/ou suspensão do contrato de trabalho? Duas teorias: O contrato finda-se no termo estipulado, já que assim previamente contratado; O período de interrupção e/ou suspensão do contrato tem igual efeito na contagem do prazo. Findo o período, retoma-se pelo prazo faltante 41
10. Contrato a termo Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.... 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. 42
10. Contrato a termo A solução passa pela verificação das razões que levaram as partes a celebrar um contrato a termo: Se, por exemplo, destinava-se à obra certa e/ou a acréscimo extraordinário de serviços, então a extinção é automática porque o motivo da contratação não existe mais. Se, por outro lado, destinava-se à experiência, por exemplo, é possível a prorrogação, desde que assim tenham acordado as partes (aplicação analógica do art. 472, 2º da CLT), a fim de completar o período de prova. 43