DIREITO DO TRABALHO. MÓDULO III ALTERAÇÕES E EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO. Prof. Antero Arantes Martins AULAS 7 a 11

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1 DIREITO DO TRABALHO MÓDULO III ALTERAÇÕES E EFEITOS DO CONTRATO DE EMPREGO. Prof. Antero Arantes Martins AULAS 7 a 11

2 DIREITO DO TRABALHO AULA 7 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO (SUCESSÃO DE EMPRESAS) Prof. Antero Arantes Martins

3 Sucessão de empresas. Introdução. O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, não se extingue com o cumprimento da obrigação, renovando-se no tempo. Dada esta circunstância, é possível que o contrato de trabalho esteja sujeito a modificações que ocorrem com o passar do tempo. Estas modificações podem alcançar os sujeitos do contrato (subjetivas) ou seu objeto (objetivas).

4 Sucessão de empresas. Introdução. Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode haver substituição do empregado com continuidade do contrato de trabalho. Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de trabalho implica em estudar a substituição da figura do empregador. Daí porque este tema também é estudado sob o título de sucessão de empresas.

5 Sucessão de empresas. Introdução. A matéria é regida pelos artigos 10 e 448, ambos da CLT, e que estão assim redigidos: Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Diante de tais dispositivos, passamos a analisar as possíveis situações daí decorrentes:

6 Sucessão de empresas. Alteração de propriedade. A alteração na propriedade da empresa não caracteriza a sucessão trabalhista, ou seja, não ocorre alteração subjetiva do contrato de trabalho. Isto porque o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e a pessoa jurídica empregadora, que é a responsável e não com seus sócios. Revela-se importante anotar, neste tópico, que as cláusulas contratuais firmadas entre os vendedores e os compradores da pessoa jurídica não são oponíveis a terceiros. Tal cláusula, que tem validade apenas entre os contratantes. Pode autorizar a propositura da ação regressiva. Não autoriza a modificação do pólo passivo na reclamação trabalhista e nem mesmo intervenção de terceiros.

7 Sucessão de empresas. Alteração de estrutura jurídica A alteração na estrutura jurídica da empresa pode ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá através da transformação, incorporação, fusão e cisão (total ou parcial). Ocorre transformação jurídica quando a pessoa jurídica modifica a sua forma legal (LTDA, S/A, etc). Ocorre transformação econômica quando a empresa altera seu ramo de atividade ou modifica seu capital social.

8 Sucessão de empresas. Alteração de estrutura jurídica A alteração na estrutura jurídica da empresa pode ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá através da transformação, incorporação, fusão e cisão (total ou parcial). Ocorre transformação jurídica quando a pessoa jurídica modifica a sua forma legal (LTDA, S/A, etc). Ocorre transformação econômica quando a empresa altera seu ramo de atividade ou modifica seu capital social.

9 Sucessão informal de empresas. Acontece que nem sempre a sucessão de empresas acontece de maneira formal. É comum que empresários, intentando livrar-se de suas dívidas trabalhistas, encerram a pessoa jurídica (formal ou informalmente) e constituem outra, ou ainda, transferem a unidade produtiva a terceiros que passam a explorar a atividade econômica sob a denominação de outra personalidade jurídica. Estes procedimentos fraudulentos, visando prejudicar o crédito dos trabalhadores, foram reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como sucessão informal. Haverá sucessão informal sempre que uma pessoa jurídica: (i) continuar a exploração da atividade econômica de uma anterior, (ii) com identidade total ou parcial de patrimônio.

10 Sucessão informal de empresas. A continuidade da exploração de atividade econômica com identidade patrimonial é denominada como transferência da unidade produtiva, que é o elemento objetivo para caracterização da transferência. Diz-se objetivo porque não é preciso que exista uma relação de vontade entre o sucedido e o sucessor cujo objeto seja a sucessão. A sucessão opera-se de per se, ou seja, basta que ocorra a transferência da unidade produtiva.

11 Sucessão informal de empresas. Qual é a explicação jurídica para a obrigatoriedade do sucessor arcar com os direitos adquiridos dos empregados do antecessor? Explica-se pela aplicação da teoria do aviamento (Direito de Empresa): é o fato de o contrato de trabalho ser elemento da organização empresarial, compondo seu acervo patrimonial (assim entendido como a ativo e o passivo) e com ela se transferindo, seja qual for a forma em que houver alteração da titularidade do negócio.

12 Sucessão informal de empresas. Transferência patrimonial não pode ser originária, ou seja, deve ser derivada. A aquisição originária é aquela definida em Lei como sendo a primeira, ou seja, não pode haver um antecessor e, assim, não pode haver sucessão: Desapropriação; Concessão de serviço público; Aquisição da unidade produtiva em leilão judicial (Lei /2011): (segue)

13 Sucessão informal de empresas. Art Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

14 Sucessão de empresas. Responsabilidade. Redação anterior Nova redação INEXISTENTE X Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. INEXISTENTE X Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

15 Sucessão de empresas. Responsabilidade. Acaba com antiga discussão doutrinária fixando a exclusiva responsabilidade do sucessor pelas dívidas trabalhistas decorrentes da sucessão de empresas (art. 10) e da sucessão de contratos (art. 448). Pela previsão a empresa sucedida passa a não ter qualquer responsabilidade, mesmo pelas dívidas contraídas ao tempo em que o trabalhador lhe prestou serviços. Cria assim, uma espécie de imunidade ou irresponsabilidade pelo descumprimento da Lei e/ou do contrato. Entretanto, o art. 942 do Código Civil estabelece que os bens do responsável pela ofensa respondem pela reparação, de sorte que a legislação trabalhista, ao imputar a responsabilidade ao sucessor, não pode excluir, como de fato não exclui, a responsabilidade do sucedido pelos danos que este causou. O parágrafo terceiro trata de fraude e, na fraude, todos são solidariamente responsáveis pela reparação, nos termos do mesmo artigo consolidado.

16 Sucessão de empresas. Responsabilidade. Estabelece o art. 942 do Código Civil. Art Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Logo, o ofensor responde (primeira parte), assim como todos os partícipes da fraude (segunda parte). Portanto, a meu ver, o dispositivo não trouxe novidade.

17 DIREITO DO TRABALHO AULA 8 AULA PRÁTICA DE TERCEIRIZAÇÃO, SUCESSÃO E GRUPO ECONÔMICO Prof. Antero Arantes Martins

18 DIREITO DO TRABALHO AULA 9 ALTERAÇÃO OBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO e PARALIZAÇÕES DO CONTRATO Prof. Antero Arantes Martins

19 PRIMEIRA PARTE ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO.

20 Alterações objetivas do contrato de trabalho. O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor ao contrato de trabalho: Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre bilaterais e não prejudiciais ao empregado.

21 Alterações objetivas do contrato de trabalho. Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ou seja, pela sua reiteração. Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando mais benéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas para prejudicar o empregado.

22 Alterações objetivas do contrato de trabalho. É sabido que a cláusula pacta sunt servanda tem origem no Direito Civil, e é condição para preservação da segurança das relações contratuais. Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula rebus sic standibus, que, numa tradução livre, significa as coisas ficam como estão. É aplicada quando fatores externos ao contrato causam desequilíbrio entre as partes contratantes e modo que o pactuado deve ser revisto para recompor a situação de equilíbrio. O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita em todos os contratos. Tem cabimento no Contrato de trabalho?

23 Alterações objetivas do contrato de trabalho. A resposta é negativa. O Direito do Trabalho atribui o risco do negócio exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT). É o risco do negócio que concede ao empregador o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio como bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus do fracasso. Por via de conseqüência, é a justificativa jurídica para que o empregado seja subordinado, ou seja, obedeça ordens. Logo, a alteração das condições de mercado que prejudiquem o andamento do negócio estão no campo do risco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador.

24 Alterações objetivas do contrato de trabalho. A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de forma absoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho, anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que é previsto no art. 2º do texto consolidado. Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretação sistemática e harmônica dos dois dispositivos. O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma que melhor atenda às necessidades de produção, porque ao empregador cabe o risco do negócio.

25 Alterações objetivas do contrato de trabalho. É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi na área periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modus operandi. Uma das características do empregado é a subordinação jurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador o modus operandi da prestação de serviços. Decorre daí o poder diretivo conferido ao empregador no art. 2º mencionado. O empregador assume integralmente o risco do negócio. É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim de alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo às necessidades do empreendimento econômico.

26 Alterações objetivas do contrato de trabalho. O critério tradicional, neste caso, abre espaço para uma desconsideração total do requisito bilateralidade da alteração, e um abrandamento quanto ao requisito prejudicialidade, admitindose a alteração unilateral com certo grau de prejudicialidade. Registre-se, porém, que o jus variandi deve ser utilizado na medida da necessidade da empresa, vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso, imotivado ou discriminatório. Neste sentido, podemos encontrar os seguintes entendimentos jurisprudenciais

27 Alterações objetivas do contrato de trabalho. ALTERAÇÃO DE HORÁRIO Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986, DJ ) ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

28 Alterações objetivas do contrato de trabalho. REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DO NEGÓCIO. Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. - Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL (TÁCITA) MAIS BENÉFICA Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.

29 Reversão ao cargo efetivo. Redação anterior Nova redação Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. X Art X 1 o... X 2 o A alteração de que trata o 1 o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.

30 Alterações objetivas do contrato de trabalho. Afastou a Súmula 372, I do C. TST Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 45 e 303 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-oj nº 45 - Inserida em )

31 Alterações objetivas do contrato de trabalho. Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT. A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo dispositivo legal em exame e não importa em rebaixamento. Neste caso considera-se que o empregador é o titular do posto de trabalho, em face da característica especial da confiança.

32 Transferência Só é transferência a alteração de local de trabalho que acarretar em alteração de residência (O art. 469 da CLT refere-se a domicílio, mas, veremos, a referência é irregular). Regra Geral: Vedada a transferência unilateral, exigindo-se expressa concordância do empregado.

33 Transferência Validade da transferência. Requisitos ( 1º): Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação da necessidade de serviço há que ser considerada abusiva a transferência. Previsão contratual explícita ou implícita + Cargo de Confiança ou

34 Transferência A validade da transferência não se relaciona com o pagamento de adicional, mas, sim, com a essência do próprio ato. Sendo inválida a transferência o empregado pode a ela resistir sem praticar insubordinação. Também é válida a transferência, neste caso unilateral, na hipótese de extinção do estabelecimento ( 2º).

35 Transferência A transferência deve ser remunerada com o adicional de no mínimo 25% sobre o valor do salário ( 3º). O adicional será devido quando a transferência for provisória. Será indevido se a transferência for definitiva. A transferência será provisória quando o empregado não alterar seu domicílio para o novo local, ou seja, quando não houver animus de ali permancecer. Observar, portanto, que a literalidade do caput do artigo (ao se referir ao domicílio) contraria o teor de seu 3º. É preciso harmonizar.

36 Transferência SBDI-1. OJ Adicional de transferência. Cargo de confiança ou previsão contratual de transferência. Devido. Desde que a transferência seja provisória. (Inserida em ) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

37 Alterações no contrato. Prescrição. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. (Res. 4/1989, DJ ). Nº 294 Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano - Cancela os Súmulas nºs 168 (RA 102/1982, DJ e DJ ) e 198 (Res. 4/1985, DJ ) Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

38 Alterações no contrato. Prescrição. Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. [...] 2o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

39 Alterações no contrato. Prescrição. SUPRESSÃO DE COMISSÕES. SALÁRIO 248. Comissões. Alteração. Prescrição total. Enunciado nº 294. Aplicável. Inserido em A alteração das comissões caracteriza-se como ato único e positivo do empregador, incidindo a prescrição total, nos termos do Enunciado nº 294 do TST.

40 TERCEIRA PARTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA (Negociado sobre legislado)

41 Negociação coletiva. Introdução. Negociação coletiva é um fenômeno típico das relações de emprego, embora possa, aqui e ali, ser aplicável em outras relações. É um processo que se desenvolve em dois níveis: Político; Jurídico: Será político aquele desenvolvido entre o sindicato e seus representados. Será jurídico enquanto formalização do ato negocial e seus efeitos.

42 Negociação coletiva. Introdução. Inicialmente, na fase política, a linguagem que lhe é própria é a do processo político, ou seja, maioria x minoria. Inicia-se, obviamente, pela eleição dos dirigentes sindicais, o que representa uma escolha política. O sindicato, através de sua direção estabelece a pauta de negociação, elegendo os assuntos que são de interesse da categoria. A negociação também é parte do processo político, pois os negociantes elegem os temas que são mais relevantes e outros que podem ser concedidos. Concluída a negociação, o sindicato tem que submeter o fruto da negociação (art. 612, CLT) a uma assembléia especificamente convocada para este fim e com quórum qualificado de: 2/3 dos associados (para Convenção) ou interessados (para Acordo) em primeira chamada; 1/3 dos associados (para Convenção) ou interessados (para Acordo) em segunda chamada; 1/8 dos associados em segunda chamada para sindicatos que tenham mais de associados.

43 Negociação coletiva. Introdução. Daí se dizer que o objeto da negociação coletiva é fruto da vontade dos trabalhadores porque, por força do voto: Elegeram a diretoria que escolheu a pauta de reivindicação e negociou; Aprovaram, por maioria, em assembléias específica e com quórum qualificado, o resultado da negociação. Este é o sustentáculo político do que foi negociado.

44 Negociação coletiva. Introdução. Concluída a negociação e aprovada esta, passamos ao aspecto jurídico, que é a formalização em instrumento normativo, caracterizado pela: Convenção coletiva: Art Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. Acordo coletivo. 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.

45 Negociação coletiva. Flexibilização. Na linha tradicional do Direito do Trabalho as normas coletivas sempre foram aceitas quando estabeleciam condições in melius de trabalho, por aplicação do Princípio da Norma Mais Favorável. Com os acontecimentos históricos iniciados nos anos 80 do século passado, alterações no sistema político e, principalmente no sistema econômico, passaram a fomentar a idéia de flexibilização das condições de trabalho através da negociação coletiva. Por flexibilização vamos entender a negociação coletiva que estabelece condições in pejus em relação àquelas fixadas em Lei, para adequação das relações de trabalho às condições específicas de determinada categoria profissional. A Constituição Federal de 1.988, embora denominada de Constituição Cidadã e impregnada de Princípios de proteção ao cidadão e aos seus trabalhadores, foi influenciada pelos acontecimentos de seu tempo, com inserções pontuais (expressas) de flexibilização nos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º, além do polêmico inciso XXVI do mesmo artigo.

46 Negociação coletiva. Flexibilização expressa. Estabeleceu o art. 7º, incisos VI, XIII e XIV da Carta Magna. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Claro está que estes dispositivos claramente autorizam a redução de direitos mediante a negociação coletiva de trabalho o que, em suma, é o conceito de flexibilização.

47 Negociação coletiva. Flexibilização expressa. A questão é saber se tais dispositivos seriam suficientes para autorizar uma ampla flexibilização do direito do trabalho brasileiro. Parte da doutrina afirmou que sim, pois se é concedido ao sindicato negociar salário (VI) e jornada de trabalho (XIII), tudo o mais também seria possível, já que estes dois itens são os principais do contrato de trabalho, ou seja, o quanto de trabalho o empregado cede ao empregador (jornada) e o quanto recebe em retribuição (salário). Outra parte da doutrina afirmou que não, pois os incisos deveriam ser analisados em consonância com o caput do próprio artigo, de sorte que a interpretação deveria ser restritiva apenas aos temas autorizados.

48 Negociação coletiva. Flexibilização tácita. Ainda mais emblemática tornou-se a interpretação do inciso XXVI do mesmo artigo, que dispõe: XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Analisado assim, isoladamente, poder-se-ia dizer que a Constituição Federal havia, de fato, autorizado tacitamente toda e qualquer flexibilização. Entretanto, analisado sistematicamente com o caput a conclusão poderia ser diversa: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...] XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

49 Negociação coletiva. Flexibilização tácita. Sempre fiz a leitura no sentido de que o citadoinciso XXVI não autorizava a flexibilização indiscriminada, mas, a jurisprudência caminhou no sentido contrário. Surgiu então o dilema de se saber até que limite seria possível flexibilizar. O Ministro Maurício Godinho Delgado desenvolveu a teoria do patamar mínimo civilizatório e, ali, a flexibilização não poderia chegar. Estariam ai compreendidos: Os direitos constitucionais; O FGTS; A seguridade social As normas de saúde, medicina, higiene e segurança do trabalho. No julgamento do RE (Rel. Min. Roberto Barroso), mencionado alhures quando tratamos do PDV, mais precisamente no item 25 daquela V. Decisão, o E. STF parece ter acolhido tal teoria.

50 Negociação coletiva. Flexibilização permitida Alguns países utilizaram-se da Lei para fixar expressamente quais seriam estes limites, num conceito negativo. A reforma também assim o fez, no art. 611-B. Entretanto, adotou também um conceito positivo, esclarecendo aquilo que se pode negociar, talvez com um caráter pedagógico ou, talvez, para impedir a jurisprudência de incluir alguns daqueles dispositivos, por analogia ou atração, no rol dos temas proibidos. Passamos agora a analisar a alteração legislativa.

51 Negociação coletiva possível Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n o , de 19 de novembro de 2015;

52 Negociação coletiva possível. O inciso I repete a Constituição Federal no seu inciso XIII. Sem novidade. O inciso II repete o entendimento da Súmula 85, V do C. TST que já estabelecia a necessidade de negociação coletiva para instituição do banco de horas. Não faz referência aos limites constitucionais, mas, parece aqui ser por esquecimento, já que a norma coletiva se sobrepõe sobre a Lei, mas, não, sobre o texto expresso da Constituição. O inciso III traz grande novidade porque derruba entendimento consagrado pelo C. TST, inicialmente na OJ 342 e depois na Súmula 437. Pode reduzir, mas tem que observar o limite mínimo de 30 minutos. Tem que ser intrajornada (não pode ser no início e no fim). A questão é que o intervalo é necessário à recuperação biológica do trabalhador. A jurisprudência talvez vá exigir que esta negociação seja acompanhada de estudo médico preventivo à aquisição de doenças ocupacionais. A conferir. O inciso IV trata do Programa de Seguro-Emprego da Lei /2015. Observar que esta Lei tem vigência até 31/12/2018; Observar que vários requisitos da Lei são de natureza fiscal e outros de natureza social que não se inserem no âmbito de proteção sindical e, portanto, o sindicato não pode deles dispor.

53 Negociação coletiva possível Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre [...]: V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

54 Negociação coletiva possível. O inciso V parece não conter grande carga de lesividade, mas deve-se observar: O plano de cargos e salários não pode consagrar a discriminação em face do art. 7º, XXX da CF (XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;) Não conceder o rótulo de cargo de confiança a quem não preenche os requisitos deste conceito, pois, de forma indireta, afastaria os limites constitucionais de jornada. O inciso VI não tem lesividade, já que o regulamento empresarial, no Brasil, é facultativo e não há nenhuma norma que trate do tema. Obviamente o regulamento empresarial não pode se sobrepor à Lei (art. 444, CLT). Atua no vazio da Lei.

55 Negociação coletiva possível. O inciso VII pode ser perigoso porque a representação dos trabalhadores no local de trabalho acabou de ser instituída e, por se configurar uma ameaça ao sindicato, este pode negociar sua extinção ou esvaziar suas funções. Inciso VIII: Teletrabalho e trabalho intermitente não podem ficar piores do que a Lei já regulamenta e, portanto, não há risco aqui. Sobreaviso não tem regramento legal, salvo para os ferroviários e de forma precária. Também não visualizo risco neste tópico. Inciso IX: Lembrar a garantia de salário mínimo na CF para remuneração variável. Lembrar que gorjeta é do trabalhador e não do empregador, de sorte que a regulamentação deve tratar da forma de pagamento e não da apropriação do valor. Remuneração por desempenho individual não pode, na prática, inviabilizar a isonomia salarial e deve utilizar, ainda que por analogia, os critérios objetivos fixados para os prêmios.

56 Negociação coletiva possível Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre [...]: X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.

57 Negociação coletiva possível. O inciso X pode ser perigoso porque a classe empresarial luta muito para a adoção do regime de registro por exceção, ou seja, anota-se o cartão de ponto apenas quando ocorrer hora extra. Não havendo anotação, presume-se a jornada normal. Se acolhida, além de prejudicar a prova, derrubaria a Súmula 338, inciso I e especialmente o inciso III do C. TST. Entendo não ser possível, já que o inciso trata de modalidade de registro da jornada e não de não registro da jornada. O inciso XI me parece inofensivo, já que é possível a compensação de feriado trabalhado por outro dia que não o feriado.

58 Negociação coletiva possível. O inciso XII é um verdadeiro absurdo. Deve ser conjugado com o inciso XVII do art. 611-B que não permite negociação sobre normas de medicina, saúde e higiene do trabalho. O inciso XIII vem na mesma linha do art. 60, parágrafo único, que já estabeleceu a ausência de autorização no regime 12 x 36. Entretanto, para os demais será preciso negociação coletiva. Quanto ao inciso XIV, chamo apenas a atenção para o que já se disse para prêmios, quadro de carreira por mérito e para prêmio de incentivo por desempenho pessoal: Critérios Objetivos. Quanto ao inciso XV nada muda. A legislação atual já confere exclusivamente à negociação coletiva os critérios para fixação de PLR.

59 Negociação coletiva. Exame de validade. CLT: Art. 611-A: 1 o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no 3 o do art. 8 o desta Consolidação. CLT: 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. CC: Art A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

60 Negociação coletiva. Exame de validade. A inconstitucionalidade do art. 8º, III da CLT para o qual o art. 611-A, 1º consolidado se remete é tamanha que dispensa declaração. Deve ser simplesmente ignorado, pois trata de invasão do legislativo na atuação do judiciário, violando a independência entre os poderes. O negócio jurídico deve ser analisado tanto nos seus elementos essenciais, que estão no art. 104 do CPC, quanto nos aspectos de anulabilidade do negócio, consubstanciados pelo vício na manifestação de vontade. O que o artigo indica é que a Justiça do Trabalho não pode invalidar uma norma jurídica apenas porque seu conteúdo não é conveniente ou interessante ao trabalhador (no que concordo). A limitação, entretanto, fica limitada a este tópico.

61 Negociação coletiva. Exame de validade. Elementos essenciais: Agente capaz: Envolve não só a licitude da existência do sindicato como, também, sua representatividade sobre a categoria e, ainda, a capacidade de quem assinou a norma em nome do convenente; Objeto lícito, possível e determinado ou determinável: Envolve quase tudo. Exemplos: Negociou tema vedado na própria lei (ilícito); fixou obrigações não compatíveis com a realidade fática (impossível); criou obrigações genéricas sem determinação (indeterminado) e sem critérios para que seja posteriormente determinado (indeterminável) Forma prescrita em Lei Não seguiu o processo político de formação da negociação; não registrou no órgão competente.

62 Negociação coletiva. Exame de validade. Mesmo não estando expresso na Lei, o julgador deve analisar, ainda, se não houve vício na formação da vontade (erro, dolo, coação, fraude, simulação ou lesão art. 157 do CC) capaz de produzir defeito no negócio jurídico que leva à sua anulação. Embora mal redigida, a pretensão do legislador é no sentido de que a Justiça do Trabalho não substitua os convenentes na sua vontade intrínseca de escolher o que lhes é melhor ou mais conveniente.

63 Negociação coletiva possível 2 o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. 3 o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. 4 o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. 5 o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

64 Negociação coletiva possível. 2º - Nunca foi necessária a indicação de contrapartidas recíprocas, eis que a norma coletiva é analisada pela teoria do conglobamento. Entretanto, é possível que se faça negociação assim. E, a ausência de indicação de contrapartida expressa a uma redução drástica de direito pode levar à anulação do negócio jurídico por lesão (art. 157, CC). 3º - Fixa contrapartida específica, qual seja, garantia de emprego. Penso, entretanto, que houve um equívoco do legislador na expressão ou. Queria dizer redução de salário e jornada. Com ou posso considerar que a diminuição da jornada (que é boa para o trabalhador), enseja a contrapartida específica de garantia de emprego? Acho que não. Este parágrafo foi inspirado no art. 5º, 1º, inciso V da Lei /2015 que trata da redução de salário e jornada. Entretanto, é possível aplicar se houver redução do intervalo intrajornada porque, neste caso, a alteração é prejudicial ao trabalhador.

65 Negociação coletiva possível. 4º - Parece corolário lógico da nulidade da cláusula é que tal efeito a alcance como um todo. Assim, embora não seja necessária a indicação de contrapartida específica, em havendo, tal será igualmente anulada. Não haverá, entretanto, devolução do que já foi pago ao trabalhador por conta da cláusula anulada. 5º - Litisconsorte necessário em ação individual praticamente inviabilizará o seu exercício. A conferir.

66 NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL Redação anterior Nihil Nova redação X Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

67 Negociação coletiva impossível. Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: Rol taxativo? Exclusivamente. Proibição somente para redução ou supressão de direitos, não havendo tal ilicitude para criação ou ampliação de direitos. Com poucas variações, o rol envolve os dispositivos do art. 7º da Constituição Federal. Passamos a analisar aqueles de maior relevância:

68 NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL Redação anterior Nova redação Nihil X Art. 611-B. [...] I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV - salário mínimo; V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

69 Negociação coletiva impossível. Relevante no inciso I é a anotação na CTPS que não pode ser dispensada. Por ser o primeiro direito do trabalhador, é fundamental que não esteja sob qualquer forma de negociação, já que é esta providência que promove a inclusão social e garante ao trabalhador a condição de empregado. Destarte, não se pode negociar que o empregado, no mundo real, não seja empregado no mundo jurídico. Seguro desemprego é verba de natureza assistencial e decorre de programa estatal. Logo, infensa à negociação de quem quer que seja. Salário mínimo e FGTS são elementos que compõe o chamado patamar mínimo civilizatório já mencionado anteriormente.

70 Negociação coletiva impossível. O salário mínimo é relevante não apenas para empregado e empregador, mas, sim, para toda a sociedade. Garante não só a dignidade do trabalhador e de sua família como, também, o funcionamento da própria economia. FGTS é a jabuticaba brasileira para justificar a possibilidade de dispensa arbitrária. É super valorizado, mas, não, como instrumento de proteção ao trabalhador e, sim, como instrumento de proteção ao chamado direito potestativo do empregador em rescindir o contrato de trabalho.

71 Negociação coletiva impossível. Inacreditável a expressão nominal quando se refere ao 13º salário. Parece que o legislador pretende dizer que é possível a redução real do salário se o valor nominal for preservado. Como já tivemos oportunidade de mencionar, a própria reforma produziu situação em que o trabalho noturno não será remunerado de forma superior ao diurno (12 x 36 incluindo a redução da jornada noturna e suas prorrogações), o que, entretanto, espera-se ver afastado pela doutrina. De qualquer sorte o dispositivo garante a impossibilidade de negociação coletiva quanto à superioridade da remuneração, mas, não, o percentual legal de 20% (vinte por cento).

72 NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL Redação anterior Nova redação Nihil X Art. 611-B. [...] VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de férias devidas ao empregado; XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

73 Negociação coletiva impossível. Verifica-se que em várias situações o legislador reformista fez um copia e cola da Constituição Federal. Quando diz que não se pode negocia a proteção do salário na forma da lei, estaria dizendo que, não havendo lei, é possível negociar a retirada de proteção ao salário? Evidente que não! Exemplo de texto feito às pressas, sem nenhuma técnica e que, portanto, merece pouquíssimo respeito sob o ponto de vista da interpretação gramatical. O fato é que a negociação coletiva não pode retirar formas de proteção ao salário, nomeadamente, inserir formas de descontos e retenções além daquelas autorizadas pela própria Lei.

74 Negociação coletiva impossível. Salário família, salário-maternidade e salário-paternidade são benefícios estatais de natureza assistencial que não estão afetos aos interesses dos negociantes; DSR s e quantidade de férias são normas de proteção biológica do trabalhador e, evidentemente, não podem ser negociadas nem coletivamente, que se dirá individualmente (ver comentário a respeito quando se analisou a divisão das férias em três períodos). O adicional de 50% sobre as horas extras, embora de natureza patrimonial, serve como instrumento de desestímulo ao empregador para exigir horas extras de seus empregados e, assim, sua finalidade também é, por via oblíqua, a proteção biológica do empregado. Quanto à mulher, é evidente que se nem mesmo a Lei pode criar formas de discriminação direta ou indireta em razão do gênero, não poderia a negociação coletiva assim agir. Trata-se de proteção a direito fundamental assegurado, entre outros, no art. 5º da Constituição Federal.

75 NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL Redação anterior Nova redação Nihil X Art. 611-B. [...] XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

76 Negociação coletiva impossível. O inciso XVII é de fundamental importância. Por primeiro porque, como já se disse anteriormente, o Brasil tem elevadíssimo índice de acidentes de trabalho e esta situação produz terríveis efeitos não apenas para o trabalhador e sua família, mas, também, para a sociedade e para a Previdência Social. É importante que as condições de proteção ao ambiente de trabalho sejam fortemente protegidas, inclusive com a utilização de procedimentos para obtenção de tutela coletiva. Obviamente, entretanto, saúde, higiene e segurança é muito mais do que a proteção ao meio ambiente de trabalho, podendo-se ai enquadrar outros itens de proteção ao trabalhador.

77 Negociação coletiva impossível. Aposentadoria é instituto de natureza assistencial e decorre de programa estatal. Logo, infensa à negociação de quem quer que seja. Seguro contra acidentes de trabalho fica a cargo exclusivo do empregador. Não pode compartilhar. Prazos prescricionais são inegociáveis para redução, mas podem ser alargados. Proteção contra discriminação salarial nunca poderá ser negociada, seja para trabalhadores com deficiência ou não.

78 NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL Redação anterior Nova redação Nihil X Art. 611-B. [...] XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;

79 Negociação coletiva impossível. A proteção à infância e à adolescência é medida de civilidade da sociedade e, neste quadro, a proibição ou forte restrição ao trabalho infantil é medida que se impõe. Obviamente não poderia ser objeto de negociação coletiva. O inciso XXVI tem por finalidade evitar o retorno da negociação de cláusula que estabeleça o financiamento compulsório dos sindicatos. O direito de greve, sua oportunidade de exercício e a manutenção daqueles considerados essenciais devem ser definidos em Lei para preservar a própria categoria e também a sociedade.

80 NEGOCIAÇÃO COLETIVA IMPOSSÍVEL Redação anterior Nova redação Nihil X Art. 611-B. [...] XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Nihil X Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.

81 Negociação coletiva impossível. Item XXX São dispositivos de proteção ao trabalho da mulher, transcritos no anexo. Aqueles que foram alterados pela reforma foram analisados oportunamente. Parágrafo único. Como já se disse anteriormente, não pode o legislador alterar a natureza das coisas. Jornada e intervalo são regras de proteção biológica e, portanto, devem estar sujeitas à vedação quanto à negociação coletiva. Se o entendimento supra não prevalescer as partes convenentes deverão dispor, no mínimo, de elementos que demonstrem que o aumento da jornada ou redução do intervalo não será prejudicial, sob o ponto de vista biológico, naquele setor/empresa/categoria. Uma negociação sem esses elementos de convicção seria altamente inconsequente.

82 Ainda negociação coletiva Redação anterior Nova redação Art [...] 3º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acôrdo superior a 2 (dois) anos. Art As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo. X Art [...] 3 o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. X Art As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho.

83 Negociação coletiva impossível. O prazo de dois anos para vigência dos instrumentos normativos está relacionado à mutabilidade das condições de trabalho. Com a exigência do comum acordo para utilização do dissídio coletivo de natureza econômica (Art. 114, 2º, CF), o C. TST havia alterado o entendimento da Súmula 277 para fixar a utratividade da norma coletiva na ausência de outra que lhe substituísse, o que já estava suspenso por decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes. A reforma, agora, veda expressamente a ultratividade que, como se sabe, nunca foi tradição no Brasil. O Art. 620 da CLT eliminou a aplicação da norma mais favorável, consagrando a teoria da especificidade em detrimento da teoria do conglobamento.

84 QUARTA PARTE PARALIZAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO.

85 Introdução. Tratando-se o contrato de trabalho de um contrato de trato sucessivo, está este sujeito a paralisações na sua execução, em virtude de diversos fatores que dependem (ou não) da vontade das partes. Estas paralisações podem ser classificadas como interrupção, suspensão e suspensão atípica do contrato de trabalho. Em qualquer situação estarão paralisadas as obrigações do empregado.

86 Interrupção. Temos interrupção quando estão paralisadas as obrigações do empregado, mas mantidas as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar, mas o empregador é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: Férias, Descansos Semanais Remunerados (DSR s), licenças remuneradas, afastamentos previdenciários durante os 15 primeiros dias.

87 Suspensão. Temos suspensão quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também as obrigações patronais. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a remunerar. Exemplos típicos: licença maternidade; licenças não remuneradas; greve (ainda que considerada não abusiva), suspensão das atividades por motivo de força maior.

88 Suspensão Atípica. Temos suspensão atípica quando estão paralisadas as obrigações do empregado e também a principal obrigação patronal. Em outras palavras o empregado não é obrigado a trabalhar e o empregador não é obrigado a pagar salário, mas, subsistem obrigações acessórias. Exemplos típicos: Afastamento para cumprimento do serviço militar obrigatório (FGTS); afastamento de acidente de trabalho e/ou doença profissional após o 16º dias (FGTS); cláusulas normativas que prevêem o fornecimento de benefícios durante o afastamento não remunerado, etc.

89 Paralisações no contrato a termo. Tratando a hipótese de contrato por prazo determinado, qual o efeito da ocorrência de fatores de interrupção e/ou suspensão do contrato de trabalho? Duas teorias: O contrato finda-se no termo estipulado, já que assim previamente contratado; O período de interrupção e/ou suspensão do contrato tem igual efeito na contagem do prazo. Findo o período, retoma-se pelo prazo faltante.

90 Paralisações no contrato a termo. Art O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.... 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

91 Paralisações no contrato a termo. A solução passa pela verificação das razões que levaram as partes a celebrar um contrato a termo: Se, por exemplo, destinava-se à obra certa e/ou a acréscimo extraordinário de serviços, então a extinção é automática porque o motivo da contratação não existe mais. Se, por outro lado, destinava-se à experiência, por exemplo, é possível a prorrogação, desde que assim tenham acordado as partes (aplicação analógica do art. 472, 2º da CLT), a fim de completar o período de prova.

92 DIREITO DO TRABALHO AULA 10 PODERES DO EMPREGADOR Prof. Antero Arantes Martins

93 Poderes do empregador. Poder diretivo. Relação entre os artigos 2º e 3º da CLT. Subordinação jurídica: Transferência do modus operandi a outrem. Justificativa do Poder diretivo: Risco da atividade econômica.

94 Poderes do empregador. Poder regulamentar. Regulamentação interna das relações de trabalho. Normas gerais ou individuais, escritas ou verbais. Plano de Cargos e Salários, Regimento Interno, Ordens de Serviço, etc., como fonte de direito. Súmula 51 TST. Leis estaduais e municipais. Os regulamentos internos aderem ao contrato de trabalho como cláusulas que ali estivessem escritas desde que exercidas dentro dos limites do poder diretivo (veremos adiante) e quando forem mais benéficas ao empregado (art. 444, CLT), de sorte que aquelas normas que estiverem fora destes limites serão consideradas cláusulas contratuais contra legem e não produzirão efeitos.

95 Poderes do empregador. Quando o Estado ou a Prefeitura, em suas administrações diretas, autárquicas ou fundacionais contratam empregado estão se despindo da condição de Estado e rebaixando-se à condição de particular, eis que firmam relação jurídica de direito privado, posto que regida pela CLT. Logo, as Leis, Decretos, Ordens de Serviço, etc., emanadas pelo ente contratante não incidem nestas relações jurídicas efetivamente como normas jurídicas. Se assim fosse, estaria sendo violado o art. 22, I da Constituição Federal. Estas podem incidir no contrato de trabalho, mas com o mesmo tratamento que se dê ao regimento interno da empresa. Devem, portanto, sofrer a limitação afeta ao poder diretivo do empregador e àquela prevista no art. 444 da CLT.

96 Poderes do empregador. Poder Fiscalizatório. Decorrência lógica. De nada adianta ter o poder de ordenar, se não for possível fiscalizar o cumprimento das ordens que daí emanam.

97 Poderes do empregador. Poder Disciplinar. Modalidades de punição. Requisitos para punição Falta grave Proporcionalidade Imediatidade Nexo Causal Informalidade na apuração. Súmula 77 TST. Inquérito para apuração. Decenal e Dirigente Sindical

98 Limites aos poderes do empregador. Ao poder diretivo. Art. 483, CLT. Ao poder Regulamentar Art. 444, CLT Ao poder de fiscalização. Art. 1º, III e IV; 5º, III e X, ambos da CF e art A, VI da CLT. Ao poder Disciplinar. Os decorrentes dos requisitos para aplicação.

99 Limites aos poderes do empregador. Ao Poder Diretivo É certo que o empregado é subordinado e, portanto, o empregador tem o poder de emitir ordens. O art. 483, a, da CLT, entretanto, considera justa causa patronal a determinação que: a) b) c) d) Sejam contrárias à Lei; Sejam contrárias aos bons costumes; Extrapolem os limites do contrato; Extrapolem os limites da força do empregado.

100 Limites aos poderes do empregador. AO PODER REGULAMENTAR O art. 444 da CLT estabelece que as normas contratuais são de livre estipulação, desde que colidentes com as normas de garantia mínimas previstas no ordenamento jurídico e nas normas coletivas. Este é o limite do poder regulamentar. O empregador não pode regulamentar em violação à tais garantia. Ex: PCS que preveja, para adesão, a renúncia aos reajustes salariais previstos na Convenção Coletiva.

101 Limites aos poderes do empregador. AO PODER DE FISCALIZAR No Brasil não há regramento próprio para delimitar o poder de fiscalização do empregado. Há um conjunto de Princípios, agasalhados pela Constituição Federal, que estabelecem os limites relativos desta atuação.

102 Limites aos poderes do empregador. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5º -... III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

103 Limites aos poderes do empregador. Daí surgem os limites relativos do exercício do poder de fiscalização, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a vedação a tratamento degradante e a preservação da intimidade. Neste sentido, leciona Maurício Godinho Delgado: Nesse quadro, é inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e a dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocamse, frontalmente, com o universo normativo e de princípios abraçado pela Constituição...

104 Limites aos poderes do empregador. As questões mais intrigantes a este respeito versam sobre a revista íntima e o monitoramento eletrônico. Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Com base no Princípio da Isonomia (art. 5º, caput, Constituição Federal), é possível estabelecer que a vedação não se dá apenas à mulher, mas ao empregado em geral.

105 Limites aos poderes do empregador. AO PODER DISCIPLINAR a) Vedado punir conduta não tipificada; b) Vedado punir com desproporção; c) Vedado punir com retardo; d) Vedada punição sem nexo causal; e) Vedada punição não prevista em Lei, em especial:

106 Limites aos poderes do empregador. A punição em pecúnia; A transferência. O rebaixamento de função; O rebaixamento de salário; Colocar o empregado em funções degradantes. Exemplos deste último: negar trabalho; contar pombos; colocar em sala de vidro para exposição vexatória, etc.

107 DIREITO DO TRABALHO AULA 11 DISCRIMINAÇÃO E AÇÕES AFIRMATIVAS. Prof. Antero Arantes Martins

108 Discriminação e ações afirmativas. Conceito de igualdade. Distinção entre igualdade formal e igualdade material. Conceito de discriminação:... do ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma distinção. O elemento essencial na caracterização da discriminação está no termo infundado, posto que, como veremos mais adiante, é possível a existência de distinções fundadas.

109 Discriminação e ações afirmativas. Elementos que compõe a discriminação: Racismo: O racismo é uma teoria que sustenta a superioridade de certas raças em relação a outras, ou seja, a crença na existência de uma hierarquia entre as raças humanas. Esteriótipo: É a repetição de chavões que, embora inverídicos, são tidos como verdades inquestionáveis e universais, como por exemplo: asiáticos são inteligentes; judeus são sovinas; baianos são preguiçosos; etc. Preconceito: Significa formar um conceito antecipadamente. Ter uma opinião formada antes de verificar o fato. O preconceito é individual e o esteriótipo e, normalmente, uma idéia coletiva.

110 Discriminação e ações afirmativas. Direta ou indireta: Discriminação direta: é estabelecido um tratamento desigual e não fundamentado. Aqui há sempre intencionalidade. Discriminação indireta: consiste em adotar uma regra de tratamento aparentemente neutra, mas, que, no resultado final, privilegia um determinado seguimento. Aqui a intencionalidade não é requisito para configuração.

111 Discriminação e ações afirmativas. Positiva ou negativa: A discriminação negativa tem por escopo estabelecer um desfavor à pessoa discriminada, acentuando as desigualdades sociais. A discriminação positiva tem por finalidade estabelecer vantagens a um grupo de pessoas, ocasionando desvantagens a todos os demais.

112 Discriminação e ações afirmativas. Ações Afirmativas: o Princípio da Igualdade deve ser visto sob sua ótica real (material) e não meramente formal. Dá-se o nome de ações afirmativas ao conjunto de medidas legais, políticas sociais e programas instituídos com a finalidade de corrigir as desigualdades e promover a igualdade de oportunidades. São mecanismos que possam reduzir o quanto possível as desigualdades reais, através de desigualdades jurídicas em prol dos desfavorecidos.

113 Discriminação contra a Mulher. Histórico. O tratamento da mulher em relação aos homens sempre foi historicamente diferenciado. Nas sociedades antigas a mulher sempre foi vista como um ser inferior sob vários aspectos. Em algumas culturas esta visão, infelizmente, ainda subsiste em pleno século XXI. Mesmo em nossa cultura, há certa discriminação velada em relação à mulher, já que o Brasil é uma sociedade ainda patriarcal. O trabalho da mulher esteve por muitos anos vinculado às tarefas do lar ou pequenas atividades correlatas.

114 Discriminação contra a Mulher. Histórico. Continuação. Surgiu como opção na chamada Revolução Industrial, como substituição à mão-de-obra masculina, não como a concessão de oportunidade de igualdade no tratamento, mas como fator de redução do custo da mão-de-obra eis que, nos seus primórdios, o capitalismo era denominado de capitalismo selvagem. Atualmente existem duas formas de proteção contra o trabalho da mulher. A primeira, que estabelece a igualdade, vedando a discriminação negativa. A segunda, que leva em consideração das particularidades do sexo feminino, que importa num conjunto de normas de proteção, diferenciando de forma positiva.

115 Discriminação contra a Mulher. Legislação. Embora se tenha atualmente superado tais questões, com o avanço da mentalidade também nos aspectos físicos e domiciliar, ainda são necessárias algumas medidas de proteção, em especial no que se refere à gestação e à maternidade. A Constituição Federal mantém a proteção à maternidade (art. 6º), licença gestante (art. 7º, XVIII), política de incentivo ao emprego (art. 7º, XX) e aposentadoria privilegiada (art. 201, 7º).

116 Discriminação contra a Mulher. Legislação. A CLT mantém o Capítulo III (artigos 372 a 401) destinado apenas ao regramento do trabalho da mulher. É bem verdade que muitos destes dispositivos já estão superados, ou porque se tornaram obsoletos, ou porque foram incrementados por maiores proteções em outras normas específicas. Especial atenção do art. 373 da CLT que trata da vedação da discriminação negativa sob vários enfoques. A Lei 9.029/95 estabelece que a discriminação em relação à gestação e/ou a exigência de atestado de esterilização ou gravidez na admissão ou no curso do contrato de trabalho constitui crime e garante à empregada o direito de retornar ao trabalho ou indenização em dobro.

117 Lei 9.029/95 Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, (...).

118 Lei 9.029/95 Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

119 Portador do Vírus HIV. Introdução. O que se tem, como regra geral, é que a dispensa arbitrária ou sem justa causa será protegida se e quando o legislador vier a promulgar a Lei Complementar a que alude o inciso I do art. 7º da Constituição Federal. Até lá, basta que o empregador pague a indenização de 4 vezes àquela prevista na Lei do FGTS (era de 10%), o que se convencionou chamar de multa de 40% sobre o FGTS) nos termos do art. 10 do ADCT. Tem-se deste conjunto que a doutrina e a jurisprudência nacional adotam o critério no sentido de que o ato de dispensar é um direito potestativo do empregador. Entretanto, este direito encontra limites. Alguns expressamente previstos no ordenamento jurídico (dirigente sindical, membro da CIPA, gestante, acidentado).

120 Portador do Vírus HIV. No caso do portador do vírus HIV não há norma legal que lhe garanta o emprego ou posto de trabalho. A jurisprudência, entretanto, vem aplicando por analogia a Lei 9.029/95 acima mencionada para garantir o empregado no posto de trabalho, adotando a tese da discriminação presumida. Esta presunção, entretanto, é relativa. Admite-se prova do empregador no sentido de que havia justificativa (disciplinar, econômica ou técnica) para a dispensa.

121 Portador de doenças crônicas. Igual tratamento jurídico têm sido dado aos portadores de doenças crônicas, já que a dispensa obsta o exercício do direito junto à previdência social. Se a doença é profissional, ou seja, tem nexo causal com o trabalho desenvolvido, a garantia do emprego é prevista nos arts. 20 e 118 da Lei 8.213/91. Se a doença não é profissional, mas crônica, é possível sustentar a tese da dispensa obstativa para manutenção do posto de trabalho, até porque o art. 168 da CLT exige exame médico demissional.

122 Portador de doenças crônicas. Doença que cause estigma ou preconceito: Súmula 443: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

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