RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI SOUTO. Direito do TRABALHO. concursos públicos. 21. a edição revista, atualizada e ampliada

RENATO SARAIVA RAFAEL TONASSI SOUTO Direito do TRABALHO concursos públicos 21. a edição revista, atualizada e ampliada 2018

CAPÍTULO 1 DIREITO INDIVIDUAL SUMÁRIO: 1.1 Natureza Jurídica do Direito do Trabalho: 1.1.1 Teoria do Direito Público; 1.1.2 Teoria do Direito Social; 1.1.3 Teoria do Direito Privado; 1.1.4 Teoria do Direito Misto 1.2 Fontes do Direito do Trabalho: 1.2.1 Classificação 1.3 Princípios do Direito do Trabalho: 1.3.1 Princípio da Proteção; 1.3.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos; 1.3.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego; 1.3.4 Princípio da Primazia da Realidade; 1.3.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva; 1.3.6 Princípio da Intangibilidade Salarial 1.4 Relação de Trabalho e Relação de Emprego Diferenciação: 1.4.1 Relação de Trabalho Autônomo; 1.4.2 Relação de Trabalho Avulso; 1.4.3 Relação de Trabalho Eventual; 1.4.4 Relação de Trabalho Institucional; 1.4.5 Relação de Trabalho Estágio; 1.4.6 Relação de Trabalho Trabalho Voluntário; 1.4.7 Trabalho Prisional; 1.4.8 Associado de Cooperativa; 1.4.9 Cabo Eleitoral; 1.4.10 Médico-residente; 1.4.11 Salão Parceiro Profissional Parceiro 1.5 Requisitos Caracterizadores da Relação de Emprego: 1.5.1 Trabalho por Pessoa Física; 1.5.2 Pessoalidade; 1.5.3 Não Eventualidade; 1.5.4 Onerosidade; 1.5.5 Subordinação 1.6 Relação de trabalho e a EC 45/2004 1.7 Interpretação e integração do Direito do Trabalho: Aplicação do Direito do Trabalho no Tempo e no Espaço: 1.7.1 Interpretação do Direito do Trabalho; 1.7.2 Integração do Direito do Trabalho; 1.7.3 Aplicação do Direito do Trabalho no Tempo e no Espaço 1.8 Resumo da matéria. 1.1 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO Identificar o ramo do Direito a que pertence o Direito do Trabalho é tarefa extremamente complexa. Principalmente porque, em função dos princípios protetivos direcionados ao empregado hipossuficiente, algumas normas impositivas de Direito Público prevalecem no âmbito do Direito Laboral. É o que a doutrina denominou intervencionismo básico do Estado, que se utiliza do seu poder/dever visando garantir os direitos mínimos dos trabalhadores, respeitando-se, assim, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, não se pode negar que o Direito do Trabalho também está permeado de regras típicas do Direito Privado.

26 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Nesse diapasão, várias teorias surgiram no estudo da natureza jurídica do Direito do Trabalho. 1.1.1 Teoria do Direito Público Arnaldo Sussekind 1 leciona que: Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no Direito Público ponderam que, nas relações de trabalho, a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nos mais variados aspectos dessas relações por meio de leis imperativas e irrenunciáveis. Nesse sentido, como prevalece o interesse do Estado no estabelecimento do conteúdo do Direito do Trabalho, sua natureza jurídica seria, para alguns, de Direito Público. 1.1.2 Teoria do Direito Social Sustentam seus defensores que o Direito do Trabalho está intimamente ligado com o Direito Social, pois o interesse coletivo, da sociedade, prevaleceria sobre o interesse privado. As normas e princípios do Direito do Trabalho existiriam para proteger o empregado socialmente mais fraco, hipossuficiente, predominando assim o interesse social. O fundamento básico seria a socialização do direito (coletivização) em oposição ao direito individual, com a supremacia do direito coletivo sobre o direito individual. 1.1.3 Teoria do Direito Privado Os defensores dessa teoria, predominante na doutrina, alegam que o Direito do Trabalho surgiu do próprio Direito Civil, inspirado na locação de serviços. O fato de existir um intervencionismo básico do Estado, determinando um conjunto de regras mínimas que proteja a parte economicamente mais fraca, não seria suficiente para deslocar o Direito Laboral para o campo do Direito Público. Os contratantes (empregado e empregador), respeitadas as normas impositivas de Direito Público, seriam livres para estipular as regras contratuais do 1. SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002. p. 100.

Capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 27 pacto de emprego, restando claro que a maioria das normas contidas no diploma consolidado é de índole privada. Para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado. 1.1.4 Teoria do Direito Misto Os que defendem essa teoria alegam que o Direito do Trabalho é permeado tanto de normas nas quais prevalece o interesse público quanto de normas nas quais impera o interesse particular. Por consequência, advogam a tese de que a natureza jurídica do Direito do Trabalho seria mista em virtude de o Direito Laboral ser formado pela conjunção de normas de interesse público e privado. No entanto, para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado. 1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO No sentido mais amplo, genérico, a expressão fontes do direito significa o manancial, o início ou o princípio do qual surge o Direito. Em outras palavras, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas. 1.2.1 Classificação 1.2.1.1 Fontes materiais No âmbito laboral, as fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho. A história do Direito relaciona as fontes materiais com o momento pré-jurídico inspirador da norma, em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., que intervém no nascimento da regra jurídica. Podemos citar como exemplo de fonte material do direito do trabalho as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. 1.2.1.2 Fontes formais As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída.

28 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Por sua vez, as fontes formais dividem-se em: Fontes formais heterônomas: cuja formação é materializada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras jurídicas. São fontes formais heterônomas: a CLT, a CF/1988, a lei complementar e a lei ordinária, a medida provisória, o decreto, a sentença normativa, a sentença arbitral e, de acordo com o art. 927 do CPC, as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Impende destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados, a partir de sua ratificação, como fonte formal heterônoma. Fontes formais autônomas: cuja formação se caracteriza pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes formais autônomas: a convenção coletiva de trabalho (art. 611, CLT); o acordo coletivo de trabalho (art. 611, 1º, CLT); o costume (art. 8º, CLT); o regulamento empresarial Com o advento da promulgação da Reforma Trabalhista, surgiu a valorização do negociado sobre o legislado, facilmente identificado através da inserção do art. 611-A na CLT. Importante ressaltar que o rol trazido é meramente exemplificativo, tendo em vista ser plenamente possível que haja a prevalência da convenção e acordos coletivos de trabalho em diversas outras hipóteses. Vejamos: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II banco de horas anual;

Capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 29 III intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015; V plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI regulamento empresarial; VII representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X modalidade de registro de jornada de trabalho; XI troca do dia de feriado; XII enquadramento do grau de insalubridade; XIII prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV participação nos lucros ou resultados da empresa. Ademais, devemos ressaltar também a alteração do art. 620, CLT, trazida pela lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista): Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. As fontes do Direito do Trabalho podem, ainda, serem classificadas em internacionais e nacionais. Como exemplos de normas internacionais de trabalho podemos mencionar as Convenções da Organização Internacional do Trabalho OIT e os Tratados Internacionais (bilaterais e multilaterais) versando sobre Direito do Trabalho. Impende mencionar que as Convenções da OIT, bem como os Tratados Internacionais, para vigorarem no País, dependem de ratificação interna, conforme previsto nos arts. 49, I, e 84, VIII, da CF/1988. 1.2.1.3 Figuras jurídicas polêmicas Princípios Gerais do Direito, a doutrina, a jurisprudência, a equidade e a analogia

30 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Além das fontes principais, temos ainda as fontes subsidiárias também conhecidas como supletivas, que não são de observância obrigatória, mas também são subsidia riamente norteadoras na aplicação do Direito do Trabalho, sendo elas: os Princípios Gerais do Direito, a doutrina, a jurisprudência, a equidade e a analogia, que são recursos a serem utilizados caso seja impossível resolver a questão utilizando fonte principal (legal), ou caso esta seja omissa. Art. 8., CLT. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. Portaria, aviso, instrução, circular: não são fontes formais, obrigam apenas aos empregados a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica. Regulamento empresarial: a Doutrina diverge se o Regulamento de Empresa pode ou não ser considerado fonte de Direito. Parte da Doutrina entende que o Regulamento de Empresa não é norma de Direito Objetivo nem comando concreto heteronormativo. Consiste, sim, em condições gerais do contrato, a que adere o empregado. Para essa corrente, em regra, o regulamento empresarial é produzido pela vontade unilateral do empregador, passando a integrar os contratos individuais de trabalho, não havendo como enquadrá-lo como fonte normativa heterônoma ou mesmo autônoma. Todavia, a corrente majoritária a qual nos filiamos, atualmente, entende que o regulamento de empresa é fonte do direito, sendo importante destacar

Capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 31 que muitas bancas de concursos têm considerado o regulamento empresarial como fonte formal autônoma do direito. Cláusulas contratuais: as cláusulas contratuais também não são fontes de Direito do Trabalho, muito embora o art. 8º da CLT faça menção expressa a elas. Maurício Godinho Delgado leciona que as cláusulas contratuais não trazem em seu bojo comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos, mas, ao contrário, compõem-se de cláusulas concretas, específicas e pessoais, abrangendo apenas as partes contratantes, não podendo, assim, ser consideradas fontes formais do direito. 1.2.1.4 Hierarquia entre as fontes justrabalhistas A ordem jurídica do Estado, para configurar um sistema harmônico e coerente, impõe que a norma inferior tenha seu fundamento de validade inspirado na regra superior, de forma a não haver contradição ou choque no arcabouço jurídico pátrio. Dessa compatibilidade entre as diversas normas jurídicas decorre, por consequência, uma hierarquia entre as inúmeras fontes do Direito. Não obstante, no âmbito do Direito do Trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito comum. A pirâmide normativa trabalhista é estabelecida de modo flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma jurídica mais favorável ao trabalhador, salvo no caso em que o negociado sobrepõe o legislado e que o acordo coletivo prevalece sobre a negociação coletiva, arts. 611-A e 620 da CLT. 1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito. Os princípios exercem, pois, uma tríplice função: informativa, normativa e interpretativa. Podemos destacar os seguintes princípios do Direito do Trabalho: Princípio da proteção, o qual desmembra-se em: in dubio pro operario; utilização da norma mais favorável; e da condição mais benéfica;

32 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Princípio da irrenunciabilidade de direitos; Princípio da continuidade da relação de emprego; Princípio da primazia da realidade; Princípio da inalterabilidade contratual; Princípio da intangibilidade salarial. Passemos a analisar, individualmente, cada princípio específico do Direito do Trabalho. 1.3.1 Princípio da Proteção O princípio da proteção, sem dúvidas o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral o empregado uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente. O intervencionismo básico do Estado, ao estabelecer normas imperativas de observância obrigatória nos pactos laborais, nasceu em função do empregado ser o sujeito hipossuficiente na relação jurídica de emprego. Dessa forma, o princípio da proteção criou mecanismos, regras e presunções próprias, assegurando uma rede protetiva ao obreiro, com o claro propósito de diminuir a desigualdade no pacto de emprego celebrado com o empregador. O princípio da proteção, em verdade, insere-se na estrutura do Direito do Trabalho como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, possibilitando a melhoria das condições de vida dos trabalhadores e permitindo o bem-estar social dos obreiros. Salientamos que a Reforma Trabalhista acrescentou o parágrafo único ao art. 444 da CLT, trazendo uma abordagem controversa, ao sugerir a hipersuficiência do empregado. Segundo o referido dispositivo, haveria a possibilidade de empregado e empregador negociarem as cláusulas contratuais de trabalho nas mesmas condições concedidas aos sindicatos no art. 611-A da CLT. Art. 444 (...) Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Capítulo 1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO 33 Ao permitir que esses empregados negociem individualmente com seus empregadores, tem-se que as cláusulas negociadas possuem a mesma eficácia dos instrumentos coletivos. E assim, evidencia-se uma contradição ao art. 3º da CLT, que veda o tratamento diferenciado no que se refere à espécie de emprego e à condição de trabalhador: Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Conforme já explicitado, o princípio protetivo desmembra-se em outros três, a saber: Princípio in dubio pro operario / misero: induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha sobre regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado. Cumpre ressaltar que, no campo probatório, não se aplica o princípio in dubio pro operario, pois o Direito Processual (CLT, art. 818; CPC, art. 373) impõe ao autor a prova do fato constitutivo do direito, e, ao réu, a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito. Princípio da utilização da norma mais favorável: aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua posição na escala hierárquica. Todavia este princípio foi mitigado com o entendimento apresentado pela Reforma Trabalhista, na medida em que a convenção e o acordo coletivo são hierarquicamente superiores à lei quando tratarem acerca dos assuntos determinados no art. 611-A da CLT, restando claro que o negociado sobrepõe o legislado. Além disso, como prevê o art. 620, também da CLT, acordo coletivo de trabalho sempre prevalece sobre negociação coletiva. Nesse diapasão, sendo as condições estabelecidas em um novo regulamento de empresa mais vantajosas que as dispostas no regulamento antigo, surgem para o aplicador do Direito duas teorias que objetivam solucionar a celeuma: a teoria do conglobamento e a teoria da acumulação. Pela teoria do conglobamento, que prevaleceu em nossa doutrina, aplicar- -se-ia o instrumento jurídico que, no conjunto de normas, fosse mais favorável ao obreiro, sem fracionar os institutos jurídicos.

34 DIREITO DO TRABALHO Renato Saraiva e Rafael Tonassi Souto Já a teoria da acumulação prevê a aplicação dos dois instrumentos jurídicos (Convenção Coletiva e Acordo Coletivo), extraindo-se de cada norma as cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, aplicando-se-as, isoladamente, aos contratos de trabalho. Parte da doutrina elenca uma terceira teoria intermediária, chamada de teoria do conglobamento mitigado, que defende que a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização. A Lei 7.064/1982, que dispôs sobre a situação de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, acolheu a Teoria do Conglobamento Mitigado, ao mencionar no art. 3.º, II, que: II a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria. Princípio da aplicação da condição mais benéfica: determina que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho do obreiro, ou mesmo as constantes no regulamento da empresa, prevalecerão, independentemente da edição de norma superveniente dispondo sobre a mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor. A nova regra jurídica criada somente produzirá efeitos para os novos contratos de trabalho a serem firmados. É a própria aplicação da Teoria do Direito Adquirido, prevista no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988, nas cláusulas contratuais. Como exemplo da aplicação da condição mais benéfica, podemos mencionar as Súmulas 51 e 288, ambas do Colendo TST: S. 51/TST. I As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento; II Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. S. 288/TST. I A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. II Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro.