DESPROPORCIONALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS NAS SOCIEDADES LIMITADAS

DESPROPORCIONALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS NAS SOCIEDADES LIMITADAS Assed Elias Murad 1 RESUMO O presente artigo tem objetivo de lançar alguma luz a respeito da relação intersócios no tipo quase único de sociedade empresária das últimas décadas no Brasil, oferecendo uma visão geral, imaginada suficiente, da estrutura da sociedade limitada, para compreensão de sua distribuição de lucros. A mando disso, se fez necessário investigar com mais exatidão o conceito lucros ou lucros e perdas, termos que se demonstram inadequados, contábil e juridicamente, quando a se falar de atividade empresária de fins lucrativos, como é a sociedade empresária limitada. A distribuição de lucros, sonho, desejo e fim de uma limitada, se procede legalmente conforme o Código Civil vigente e normas técnicas do Conselho Federal de Contabilidade. O Por fim, em existindo, o resultado positivo, leia-se lucros, será destinado na conformidade da deliberação societária. Este é ponto questionado a forma de distribuir valores, se foi assim decidido. Como diferente não podia ser, buscou-se sustento em doutrina firme de mestres como BERTOLDI, COELHO, LUCENA, MARTINS, REQUIÃO, TOKARS, VENOSA, WALD e outros. PALAVRAS-CHAVE: direito societário; sociedade empresária limitada; distribuição de lucros; desproporcionalidade; incorrespondência. INTRODUÇÃO Por dois pontos se sustenta a importância da limitada. Ou por ser tipo societário de maior uso no Brasil, praticamente a totalidade das sociedades empresárias registradas, nos vinte últimos anos 2. Ou por ser o lucro diga-se resultado positivo da atividade empresária instrumento classificatório legal das personalidades jurídicas de direito privado, de concepção legal tributária, onde apartam-se as sem fins lucrativos das de fins lucrativos. 1 Bacharelando em Direito, Escola de Direito e Relações Internacionais, Complexo de Ensino Superior do Brasil UniBrasil. 2 BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Departamento Nacional de Registro do Comércio DNRC. Constituição de Empresas por Tipo Jurídico. Disponível em: <http://www.dnrc.gov.br/estatisticas/caep0101.htm>. Acesso em: 14 set. 2009.

2 Mais um ponto de conexão centra no artigo 1007 do Código Civil de 2002, com sua opção inicial Salvo estipulação em contrário, sobre o texto que presume que o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas. Cabe registrar que este artigo se refere à sociedade simples e aplica-se subsidiariamente às limitadas à mando do artigo 1053. A presunção do legislador não é contestada, pois parece justo e razoável a participação proporcional nos resultados, pelo que cada parte contribui para o todo, isto é, o capital social. A busca aqui é pelo sentido deste exercício da autonomia, da vontade em estipular contrariamente à proporcionalidade. 1 A SOCIEDADE LIMITADA O termo limitada deve ser entendido como sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A sociedade limitada é regida pelo Código Civil de 2002, em seus artigos 1.052 a 1.087 e em caso de omissão destes, se regerá supletivamente pelas regras da sociedade simples, artigos 997 a 1.032. O Código Civil revogou o Decreto n. 3.708/19, o decreto das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Sobre o regime jurídico da limitada Fábio Ulhoa COELHO escreveu: A sociedade limitada, quando a matéria não está regulada no capítulo específico à este tipo societário do Código Civil, fica sujeita à disciplina da sociedade simples ou, se previsto expressamente no contrato social, à lei das Sociedade Anônimas. Esta última se aplica, de forma supletiva quando a matéria é negociável entre sócios, e, de forma analógica, quando os sócios não podem dispor sobre o assunto. O Código Civil é sempre o diploma aplicável na constituição e dissolução da sociedade limitada, mesmo que o contrato social eleja a lei das sociedades anônimas para a regência supletiva 3. que: A limitada surgiu derivada de outros tipos societários e LUCENA escreve Conjugaram-se, assim, em sua criação (das limitadas), apenas os elementos reputados bons em ambos os tipos sociais, quais: (a) responsabilidade limitada dos sócios; separação entre os patrimônios dos sócios e o patrimônio social; voto segundo o valor do capital estes tirados da sociedade de capital; (b) livre escolha dos sócios; simplicidade de constituição; restrição ou proibição de cessão das quotas sociais; direção e administração pelos próprios sócios; causas pessoais, mitigadas ou não, de dissolução da sociedade estes buscados na sociedade de pessoas 4. 3 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 369. 4 LUCENA, José Waldecy. Das Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 48.

3 A limitada é atividade de fins lucrativos, pois se dedica a produção e circulação de bens e serviços. Para Marcelo M. BERTOLDI: Temos hoje as sociedades empresárias, que são as organizações econômicas, dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, sendo constituídas ordinariamente por mais de uma pessoa, que tem como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins lucrativos 5. Toda a atividade empresária do Brasil deste último século passou pela limitada. Para Marcelo M. BERTOLDI 6 a empresa nada mais é senão a atividade desenvolvida pelo empresário, sujeito de direito. A empresa atividade exercida pelo empresário não pressupõe a existência de uma sociedade, na medida em que esta atividade pode ser exercida por uma única pessoa física e não por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. Enquanto sociedade é sujeito de direito (sic.), a empresa é objeto de direito (sic.), ou seja, a empresa, ao contrário da sociedade, não tem personalidade jurídica, não é pessoa jurídica 7. Indaga-se se a limitada é sociedade de pessoas ou de capital. Fran MARTINS afirma: sociedade de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio tem papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da pessoa jurídica. (...) Sociedades de capital são as em que a pessoa do sócio não é levada em consideração para seu funcionamento, não sofrendo alteração a pessoa jurídica com a mudança ou incapacidade dos sócios 8. Parte da doutrina afirma ser a limitada uma sociedade híbrida de capital e de pessoas. Neste sentido TOKARS opina a respeito desta peculiaridade das limitadas: A sociedade de responsabilidade limitada é a forma típica, quiçá a única atualmente, da empresa de pequeno e médio porte, constituída e explorada por poucos sócios, as mais das vezes com vínculos familiares ou afetivos, com absoluto predomínio de um ou de alguns deles, quer nas assembléias gerais, ostentando a qualidade de sócio controlador, quer na gestão dos negócios sociais, ao exercer as funções de administrador, o que levou os comercialistas a ela se referirem como sendo, muitas vezes, uma sociedade intuitu personae, em que predomina o affectio societatis, ou uma sociedade mista de pessoas e capitais 9. 5 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2003. p. 160. 6 BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 55. 7 BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 56. 8 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 161. 9 TOKARS, Fábio. Sociedades Limitadas. São Paulo: LTr, 2007. p. 33.

4 Observa-se um contraste. Na sociedade anônima a cessão de ações se opera livre de ressalvas, por ser sociedade de capital. Mas na sociedade limitada a cessão de quotas é condicionada pela lei, respeita-se a vontade dos demais sócios. Apartam-se os sócios dos estranhos à sociedade, é personalíssimo o status de sócio. Exigir concordância prévia dos demais sócios e estabelecer preferências é característica de sociedades de pessoas. Isto é evidente nos artigo 1057 e 1028 do Código. O legislador também presumiu que o afeto dentre sócios não se estende a seus herdeiros. A limitada é sociedade adquire personalidade jurídica (de direito privado) ao inscrever seus atos constitutivos no Registro Público, averbando o que os alterar. Isto é vinculação ao registro, exigida por lei. O capital social da limitada se divide em quotas, iguais ou desiguais, que se atribuem aos sócios, a cada um conforme sua contribuição de bens e valores a formar o patrimônio social. Esta atribuição, as quotas, define deliberações sociais votos em assembléia e participação nos resultados da atividade econômica. A participação no capital social, quotas, define e limita a responsabilidade dos sócios diante de obrigações sociais. Mas a responsabilidade da limitada é ilimitada, dos sócios não. Para TOKARS:... Sociedade Limitada é a espécie societária em que os sócios têm, em relação aos débitos sociais, responsabilidade limitada à integralização do Capital Social 10. A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade. A estrutura da limitada tem dois órgãos, a assembléia ou reunião dos sócios e a administração. Na limitada de até dez sócios é opcional o Conselho Fiscal, mas em havendo, segue a lei. A assembléia congrega sócios e é convocada em regra pelo administrador, para decidir sobre assuntos fundamentais, fixados em lei ou no contrato social, na letra de Rubens REQUIÃO 11. Com menos de dez sócios, a limitada pode decidir por reunião dos sócios. A lei define formas e procedimentos. As deliberações se valoram pela participação de cada sócio no capital social. Pela publicidade via registro público, aos interessados resta fixado quem vota e o valor de seu voto em assembléia. 10 TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 32. 11 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 531. v. 1.

5 É obrigatória a AGO Assembléia Geral Ordinária (Anual) dos sócios para aprovação das contas dos administradores. É evento de rito definido desde a convocação até o registro de sua ata, permitidas simplificações de procedimento, sob condições. A AGO anual ocorrerá até quatro meses após o exercício social, período de análise de resultados da sociedade, onde se tomam contas dos administradores e delibera o balanço patrimonial e resultado econômico; designar administradores, se for o caso. Serão disponibilizadas aos sócios as contas dos administradores, acompanhadas de parecer do Conselho Fiscal. São elas: o inventário, o balanço patrimonial e as contas de resultado econômico do exercício findo, em regra coincidente com o ano civil. As deliberações de assembléias vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes. Para situações especiais, a lei dispôs a Assembléia Geral Extraordinária, AGE, como ao designar ou destituir administradores e decidir sua remuneração, modificar o contrato social, etc. Cada caso se faz por um quorum mínimo exigido. A AGE é exigida para o aumento (redução) de capital. Integralizado o capital, o aumento se procede na proporção das quotas que possui cada sócio, podendo o sócio não exercitar tal preferência. A lei limita as deliberações quanto a sua legalidade e obediência ao contrato, no interesse da sociedade e à ordem pública. Os administradores não participam de assembléias, sendo a presidência e secretaria exercida por sócios. Dependendo da natureza da matéria as ser deliberada, observam-se quoruns distintos: unanimidade, dois terços, três quartos e maioria simples ou absoluta do capital social. Para a ordem jurídica a pessoa jurídica é abstração, não produz atos, então por lei obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores.... Ao conjunto de atos dos administradores da sociedade empresária se diz administração. Para BERTOLDI: A sociedade limitada, como criação do direito, depende de pessoas físicas seres racionais para ser conduzidas a seus objetivos econômicos delineados pelo contrato social 12. No Direito societário brasileiro, a pessoa jurídica sempre delega poderes de administração a pessoas naturais. 13 Os administradores adquirem direitos, assumem obrigações e procedem judicialmente, por expresso mandato e atribuições por sócios no âmbito da realização do objeto social. A 12 BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 217. 13 Idem.

6 destituição ou alteração dos poderes e atribuições do administrador, exige consenso social. Os atributos pessoais do administrador é por lei homem ativo e probo, juridicamente capaz, nem impedido por lei especial e não ter sido condenado. É exigida a unanimidade dos sócios para a designação de não sócio a administrar a sociedade se não integralizado o capital e, dois terços no mínimo, após integralizado. Perante terceiros, é ineficaz pacto separado, entre sócios, quando em contrário ao contrato social. Os administradores prestam contas anualmente (em obrigatório) de forma justificada, quando da realização da AGO anual. Exige disponibilização de documentos de lei em 30 dias antecedentes dessa AGO aos sócios. As contas serão discutidas e votadas, e se aprovadas sem reservas em assembléia, exonera-se a responsabilidades dos administradores para o exercício, exceto é claro, na superveniência de constatar erro, dolo ou simulação. A responsabilidade do administrador é sempre pessoal, sendo privativas suas atribuições e, em agindo em desacordo com deliberações dos sócios, responderá por perdas e danos perante a sociedade. Os atos de gestão estão nos limites dispostos na nomeação em contrato da sociedade e na direção exata da atividade da empresa, o objeto social. Desvios de função serão responsabilizados. As deliberações sociais, com os quoruns que a lei exige, são ordens que obrigam administradores. O administrador responde por danos à sociedade e terceiros, por culpa no seu desempenho, incluso quando em casos de proveito próprio, de terceiros. O parágrafo único do artigo 1.015, também conhecida como teoria ultra vires, dispõe sobre responsabilidade no excesso praticado por administrador, para ser oposto a terceiros. No entanto, apesar de prevista no Código Civil, nem mesmo na Inglaterra, onde nasceu, tal teoria vem sendo aceita, procurando a jurisprudência atual continuar a adotar a teoria da aparência. Sobre administradores, bastante oportuna a exposição de Rubens Edmundo REQUIÃO, bastante oportuno: O fato de o administrador ter sido designado pelo contrato não impede sua destituição determinada em reunião ou assembléia, certificada em ata, sem feição de alteração contratual. O art. 1.063, 1º não exige que tal destituição ocorra mediante alteração do contrato. Na hipótese de designação do administrador por ato em separado, a sua destituição ocorrerá por deliberação da maioria do capital, segundo o art. 1.076, II, podendo ser adotada em reunião ou assembléia dos sócios, da qual se lavrará ata que deverá ser averbada no Registro das Empresas Mercantis. Há, também, a alternativa da deliberação de todos os sócios ser condita em documento específico, independentemente da realização de

7 reunião ou assembléia. Diante da nova orientação do Código Civil, a destituição do administrador, em especial, não deve ser vista ou implantada como alteração contratual 14. Quanto à questão de quorum, a destituição do administrador que seja sócio, cuja designação tenha constado do contrato social, somente poderá ser realizada pela aprovação de titulares que representem no mínimo 2/3 das quotas do capital social, caso o contrato não contenha disposição diferente. Já no caso de administrador que não seja sócio, a destituição poderá ocorrer a qualquer tempo pela maioria de votos dos sócios quotistas. O Conselho Fiscal na sociedade limitada é órgão optativo que deve ser instituído no contrato social e não poderá prejudicar os poderes das assembléias dos sócios. Composto por no mínimo três membros e mais seus respectivos suplentes, que podem ser sócios ou não, sendo que os conselheiros serão eleitos na assembléia anual dos sócios que fixar-lhes-á remuneração. A função básica deste órgão é o controle da administração, no sentido de proteger interesses da empresas e de todos os sócios. O membro do Conselho Fiscal deverá ser um homem ativo e probo, não impedido por lei especial, nem condenado, enquanto perdurar a condenação. Administradores e seus parentes até terceiro grau não podem participar do Conselho Fiscal e, ao contrário, os membros do Conselho Fiscal não podem pertencer a outros órgãos da sociedade ou de empresa controlada, empregados quaisquer, nem administradores, cônjuges ou parente deste até terceiro grau. O mandato é anual e sempre renovado a cada AGO anual, quando se registra e identificam os eleitos. Os componentes do Conselho, agindo em conjunto ou separadamente, responderão perante o excesso, omissão ou má atendimento de suas atribuições constante do artigo 1.068 da lei. Tal como aos administradores, os poderes e atribuições dos membros do Conselho Fiscal são exclusivos. Para melhor informar aos sócios, é permitido ao Conselho contratar contabilista, podendo convocar AG dos sócios em casos de denúncia de erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo medidas úteis à sociedade. Porém seus membros não participam de discussões ou votação de matérias sociais, e em contas aprovadas por assembléia dos sócios, será exonerada a responsabilidade de seus membros. 14 REQUIÃO, Rubens Edmundo. A destituição do Administrador na sociedade limitada. Disponível em: <http://www.requiaomiro.adv.br/artigo22.htm>. Acesso em: 09 dez. 2008.

8 Extingue em dois anos o direito de anular tal aprovação, sem erro, dolo ou simulação. 2 OS SÓCIOS DA SOCIEDADE LIMITADA Para TOKARS existe uma vinculação do sócio à sociedade por conseqüência da titularidade de quota social. Para ele, a transferência patrimonial feita à sociedade é definitiva, sendo certo, que o sócio que se afasta da sociedade não tem direito de recuperar os seus investimentos iniciais. Então o sócio não é proprietário da sociedade, nem de parte dela. O autor cita Carvalho de Mendonça, segundo o qual as quotas são participações sociais que conferem à seus titulares duas espécies de direitos essenciais: direitos de ordem pessoal e direitos de ordem patrimonial. E acrescenta TOKARS: Os direitos de ordem pessoal seriam os de fiscalizar e de participar das deliberações sociais. Já os de ordem patrimonial seriam os de participar da distribuição de lucros e de recebimento de haveres em procedimento de liquidação 15. A sociedade é um ente patrimonial coletivo individuado. Sobre esta visão de ente autônomo, TOKARS comenta: os sócios limitam-se a praticar o ato de constituição da sociedade, sendo todos os atos posteriores praticados diretamente pela sociedade, por meio de seus órgãos, e não pelos sócios. Neste trecho, o autor comenta o caráter institucional das sociedades anônimas. Quanto à limitada, colocaa de forma diversa: a natureza pessoal da gestão das limitadas é tão evidente que, em diversos momentos a lei (anterior e atual) faz referência à deliberação dos sócios (pessoalidade na administração) e não à deliberação da sociedade, relativizando a autonomia deste órgão, e desta forma afastando a sua natureza institucional 16. Não se confundem porém estes aspectos de gestão, que trata este autor, e o patrimonial comentado acima. Para TOKARS, tais direitos são invocáveis pelos sócios ainda que os mesmos não tenham cumprido com obrigação de integralização do capital social, e mesmo que esta não-integralização tenha avançado para o estado de mora do sócio 15 TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 207. 16 Ibidem, p. 65.

9 frente à sociedade. Em caso de exclusão de sócio remisso, é pelo montante efetivamente realizado 17. Empresária é a sociedade e não seus sócios. A lei define a capacidade para exercício da atividade empresária. Podem ser sócios na limitada, pessoas naturais e jurídicas, mas a estas se veda a administração, daí concluir que sempre haverá pessoas naturais sócias da limitada. A integralização do capital social da sociedade é mera transferência bens e valores para a limitada que formarão o patrimônio social. Do exposto, há um retorno à discussão da natureza jurídica da limitada, de se dizer híbrida como sociedade de pessoas (direitos pessoais de gestão dos sócios) e de capital (direitos patrimoniais dos sócios). O Código Civil não contempla para a limitada, uma seção específica sobre direitos e obrigações, como fez para as sociedades simples, nos artigo 1.001 a 1.009. Isto requer leitura sistemática. O contrato social e a lei fornecem a essência dos direitos e obrigações dos sócios, porém a doutrina não é unânime sobre quais os direitos dos sócios nas sociedades contratuais. TOKARS, com base no artigo 109 da Lei das Sociedades Anônimas, entende como direitos essenciais dos sócios, na sociedade limitada: a) voto; b) participação na distribuição dos lucros; c) participação na liquidação do acervo social; d) fiscalização; e e) saída (retirada) da sociedade. O mestre afirma que tais direitos não podem ser suprimidos ou restringidos por deliberação da assembléia ou por disposição do contrato social 18. Cada um dos direitos desse artigo 109 deve ser interpretado restritivamente para a sociedade limitada em leitura conjunta com o Código Civil. O sócio vota com o mesmo percentual com que participa do capital social da limitada, havendo casos de unanimidade por lei ou pelo contrato, onde o voto terá valoração política, como se vê nos artigo 999 a respeito de cláusulas essenciais do contrato social, tendo capacidade de obstar deliberação. O voto tem aspecto de responsabilização quando pelo artigo 1074, 2 o, proíbe qualquer sócio de votar matéria que lhe diga respeito. 17 TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 65. 18 Ibidem, p. 146.

10 O artigo 1007 e 1008 determinam que o sócio participará dos lucros e perdas, na proporção das respectivas quotas, sendo nula a cláusula que exclua qualquer sócio dessa participação. A participação em acerto acima referida se fará pelo artigo 1031. É procedimento de apuração de montante patrimonial que se procede para a sociedade se resolver em relação a um sócio, onde o valor da sua quota liquidar-seá com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Os sócios têm direito de fiscalização e exame de livros e documentos da sociedade a qualquer tempo, mas merece destaque a diponibilização obrigatória de todo o levantamento especial, nos trinta dias que antecedem a AGO anual, para aprovação as contas dos administradores. Existem dois tipos de saída de um sócio da sociedade: a retirada motivada por dissenso pelo artigo 1077 e a retirada imotivada do artigo 1029. Tais artigos declaram direitos dos sócios. Há direito dos demais sócios, excluírem o sócio remisso, tomando para si ou transferindo a terceiros as suas quotas, devolvendo-lhe o que houver pago, mas aqui o sócio não se retira, é resolvida sua inadimplência por exclusão. A lei não evidencia deveres dos sócios, a não ser o de contribuir para a integralização do capital social, cuja adimplência pode ser exigida pelos demais sócios sob pena de ou o sócio remisso efetua a integralização ou se retira da sociedade. Isto porque enquanto não integralizado o capital social, todos os sócios respondem integralmente pelo que não se efetivou. TOKARS tem um comentário, quando da preparação do novo Código Civil, que não foi positivado em bloco, in verbis:... são deveres dos sócios: I exercer os direitos essenciais com diligência e probidade; II ser leal à sociedade e aos demais sócios; III votar no interesse da sociedade; IV - manter sigilo sobre os livros, documentos e negócios sociais; V não participar, como sócio ou administrador, de sociedade concorrente, salvo se autorizado pelo contrato social; VI não contratar com a sociedade, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha participação, em condições de favorecimento ou não eqüitativas, salvo se houver autorização no contrato social 19. 19 TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 143.

11 Alguns desses deveres estão diluídos na lei civil, mas TOKARS pensa que a melhor forma de expor os deveres dos sócios derivam de uma interpretação sistemática do Código Civil 20. Importa que o primeiro dever de todos os sócios é obediência à lei e ao contrato que é a lei criada por eles próprios. A doutrina diz existir dever de lealdade e cooperação recíproca 21, que se evidencia em não votar matéria que lhe diga respeito pessoal. Agir contra o interesse social é deslealdade. Em liquidação de sociedade limitada, na insuficiência do ativo social a solver o passivo, será exigido do sócio, a integralização faltante de suas quotas, a completar sua responsabilidade, sendo dever do liquidante assim exigir. Neste caso, um sócio remisso e insolvente, obrigará os demais sócios solventes a adimplir sua integralização faltante, por solidários que são. BERTOLDI expôs da seguinte forma as obrigações comuns a todos os empresários : O empresário é atingido e está adstrito às inúmeras obrigações a que estão sujeitas todas as pessoas físicas ou jurídicas de nosso país. É o caso da obrigatoriedade relativa ao pagamento de tributos; à observância das leis ambientais, de defesa do consumidor, de proteção à concorrência etc. No entanto, estabelece o novo Código Civil obrigações específicas relativas ao empresário, obrigações estas relacionadas com a escrituração de seus negócios 22. Embora a responsabilidade de sócio de sociedade empresária limitada, está limitada à realização de sua parte no capital social, há casos que as obrigações sociais da pessoa jurídica poderão, quando não cumpridas, atingir o patrimônio dos seus sócios, responsabilizando-os por débitos sociais, e isto mesmo no caso da limitada. Todos estes casos de atingimento da pessoa natural dos sócios, estão explicitados em lei e só ocorreram nas hipóteses fixadas. Em regra, ocorre por pronunciamento específico judicial ou administrativo (tributário ou previdenciário). Exemplificam o que consta no artigo 50 do Código Civil e artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, quando desconsidera a pessoa jurídica, estende aos bens dos sócios, para os efeitos de relações obrigacionais da pessoa jurídica a que pertençam. Quanto à responsabilização de sócios de uma sociedade perante débitos trabalhista, sem positivação legal, Ives GRANDA escreveu: 20 TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 143. 21 BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 183. 22 Ibidem, p. 85.

12 Podemos distinguir duas modalidades de responsabilidade do sócio pelos débitos da sociedade: a) ordinária * decorrente da própria modalidade de sociedade, em que os sócios respondem com seus bens pessoais pelas dívidas da sociedade cujo patrimônio não seja suficiente para saldá-las; b) extraordinária * decorrente de fraude ou abuso de direito na constituição, gerenciamento ou desfazimento da sociedade 23. GRANDA, para a responsabilidade ordinária, complementa ainda: A responsabilização imediata do sócio, independentemente de fraude ou abuso de direito, só se pode dar nas hipóteses previstas em lei, de acordo com a espécie de sociedade (nesses casos, o sócio é naturalmente responsável, independentemente de seus atos, abusivos ou não, pelos débitos da sociedade) 24. A responsabilidade dos sócios da sociedade limitada pode ser analisada pelos flancos do Código Civil e além deste, as de condenações trabalhistas, tributárias e previdenciárias. A regra geral é fixada no artigo 1.052 que praticamente define o tipo societário da sociedade limitada: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Os sócios respondem, inclusive, por danos que essa não integralização vier a causar à sociedade. Da mesma forma, se em dolo ou culpa, na avaliação de bens à integralização, conferidos ao capital social, por um sócio, respondem solidariamente todos os demais sócios. Essa responsabilidade pessoal de sócio abrange reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. Na distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Quanto à obrigações sociais, o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão. Também a retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da 23 GRANDA, Ives. A responsabilidade solidária dos sócios ou administradores ante as dívidas trabalhistas da sociedade. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_15/ivesgandra.htm>. Acesso em: 30 jul. 2008. 24 GRANDA, Ives. A responsabilidade solidária dos sócios ou administradores ante as dívidas trabalhistas da sociedade. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_15/ivesgandra.htm>. Acesso em: 30 jul. 2008.

13 sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação. 3 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS O conceito legal e contábil de lucro é extraído do artigo 187 da Lei 6.404, Lei das Sociedades por Ações, onde o mesmo é resultado positivo de atividades empresarias de um exercício onde são computadas as receitas e rendimentos ganhos no período, perante os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Não superando as receitas às despesas, haverá prejuízo, isto é, um resultado negativo no exercício referido. Lucro é por isso, um excesso entre receita e custos para obtenção dessa receita. O artigo 1.059 do Código Civil acaba por definir lucro (distribuível no caso) como o excedente (não cause prejuízo) ao capital social da sociedade limitada. O conceito econômico de lucro de Adam Smith, aperfeiçoado por John Hicks, influenciou profundamente a área contábil. Conforme HENDRIKSEN e BREDA:... Adam Smith foi o primeiro a definir lucro como sendo o montante que poderia ser consumido sem reduzir o capital (...) Hicks, aprofundou essa idéia dizendo que o lucro é o montante que uma pessoa pode gastar durante um período, e ainda estar tão bem ao final do período quanto no início. Em outras palavras, o lucro, de acordo com Smith e Hicks, é o excedente após a manutenção do bem-estar, mas antes do consumo 25. Para HENDRIKSEN e BREDA, o conceito de lucro interpretado contabilmente é (...) o que se baseia no conceito de preservação de capital. Ou seja, o lucro é definido pelo montante que uma empresa poderia distribuir a seus acionistas e ficar, no final do exercício em situação idêntica àquela que se encontrava no início 26. Esta foi a linha adotada pelo legislador para a intangibilidade leia-se preservação do capital social da sociedade empresária do tipo limitada. Para acionistas ou proprietários de capital, aqueles autores descrevem que (...) a versão mais tradicional e aceita de lucro é de que representa o retorno aos proprietários da empresa. 25 HENDRIKSEN, Eldon S.; BREDA, Michael F. Van. Teoria da Contabilidade. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 183. 26 Ibidem, p. 181.

14 Dá-se o nome de dividendos à parcela do lucro que é distribuída aos acionistas nas sociedades por ações. Porém na sociedade limitada, não há obrigatoriedade de distribuição como naquelas. Neste sentido, pode-se dizer que lucro é pressuposto de uma distribuição, sem o qual não haverá o que distribuir, mas pode haver lucro e nenhuma distribuição nesta sociedade. Quanto ao aspecto jurídico, numa sociedade limitada, lucro é fruto civil, um bem eventual e acessório de seu principal que é a quota social, participação de cada sócio perante o capital social, sem a qual lucro por si mesmo não existiria. Haverá sempre um vínculo jurídico entre a quota e seu respectivo fruto civil, o lucro. Em VENOSA, consta: Os frutos (...) Civis são as rendas provenientes do capital, da utilização de uma coisa frutífera pelo homem, como juros, alugueres e dividendos. (...) Rendimentos são os frutos civis; (...) Todos esses bens, portanto, ingressam na categoria das coisas acessórias 27. O lucro contábil é resultado positivo de operação aritmética, um valor residual da confrontação entre receitas e despesas. No âmbito da atividade empresária o lucro decorre de um procedimento contábil, com base nos registros de um período o exercício social. O Código Civil dedicou um capítulo, artigos 1.179 a 1.195, à escrituração contábil obrigatória do empresário e da sociedade empresária, que deve se fundar em documentos. É obrigatório o levantamento anual do balanço patrimonial e do resultado econômico, acompanhado o inventário de todos os bens, sendo tais peças transcritos no livro diário, obrigatório, assim como é procedida a escrituração, por profissional contabilista legalmente habilitado, em ordem cronológica de data. No final de cada exercício, far-se-á a coleta de elementos para aquele inventário, pelos critérios do artigo 1187 e seus incisos. Este balanço patrimonial deverá exprimir com fidelidade e clareza, a situação real da empresa, e indicará o ativo e passivo distintamente na data término de um exercício que indicar. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta lucros e perdas, deve acompanhar o balanço patrimonial, pois que a ele correspondem. Por fim, a lei exige que o empresário e a sociedade empresária conserve em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis 27 VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito Civil: parte geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 351. v. 1.

15 concernente à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Esta apuração é de lei, obrigatória e de forma prescrita, seguindo sempre as normas contábeis editadas pelo CFC, Conselho Federal de Contabilidade, então é forma padrão e não disponível. Daí dizer que lucro é um de dois resultados possíveis de um exercício, eventual, pode não existir. Lucro tem muito com tributos e capacidade contributiva. Sobre tal aspecto, lucros é base tributária, donde o interesse normativo estatal. Neste sentido, Antônio Lopes de SÁ esclarece que: Muito ao contrário do que se pode supor, o conceito de lucro sofre, em face da informação contábil do mesmo, uma diversidade razoável de formas de entender. Embora doutrinariamente não exista dúvida de que o acréscimo do capital efetivo, por efeito do movimento, seja o lucro, na prática isto tem sofrido sérios arranhões. De um lado as normas, feitas ao sabor de cada atmosfera (americana, européia, asiática etc.) e de outro as leis vorazes desejando tributar até o invisível, fazem do lucro o que desejam. Ou melhor, pintam o quadro de acordo com os panoramas que lhes interessam. 28. Exige observar que houve um certo primor na citação deste autor quando evidenciou a característica intrínseca do lucro: por efeito do movimento. Lopes de SÁ se ajustou bem com o artigo 966 do Código de 2002. Por outro lado, a expressão lucros e perdas do artigo 1.189 do Código Civil foi objeto de consulta à Câmara Técnica do Conselho Federal de Contabilidade: PARECER CT/CFC Nº 39/03 Pergunta: A expressão Demonstração de Resultados foi substituída pela expressão Lucros e Perdas? Artigo 1.189 do Código Civil. Resposta: A presente consignação no texto legal representa claramente um retrocesso. Em 1976 a expressão Lucros e Perdas foi sepultada dando lugar a Demonstração de Resultados através da Lei n 6.404/76. (Lei das Sociedades Anônimas) Digno de se registrar que esta lei não foi revogada e seu Artigo 176 define as Demonstrações que devem obrigatoriamente acompanhar o balanço, nelas listando a Demonstração. Ainda, contempla o Artigo 187 da citada Lei, que a Demonstração do Resultado do Exercício, deverá discriminar a receita bruta de vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos, bem como a receita líquida das vendas e serviços. (...) 29. Exige reparos a rigidez com a lei trata esta feitura de demonstrativos de resultados e a apresentação documentada da situação patrimonial periódica a cada exercício. Os administradores responderão pela veracidade e tempestividade das informações contábeis, que obrigatoriamente deverão ser disponibilizadas com 28 SÁ, Antonio Lopes de. Conceito Contábil de Lucro. Disponível em: <www.crcba.org.br/boletim/artigos/conceito_contabil_de_lucro.pdf>. Acesso em: 30 set. 2008. 29 CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Pareceres. Disponível em: <www.cfc.org.br/uparq/sel_pareceres_net.pdf>. Acesso em: 30 nov. 2008.

16 trinta dias de antecedências da data de realização da AGO anual, onde os sócios deliberam sobre aprovação de contas anuais da sociedade. Tais peças contábeis são: o inventário, o balanço patrimonial e a demonstração de resultado econômico, acompanhadas, se for o caso, de parecer do Conselho Fiscal. Importa entender que um exercício social, período base, geralmente coincidente com o ano civil de 1 o de janeiro a 31 de dezembro, é nada mais que uma fração de tempo na vida de uma atividade empresária. A sociedade empresária, como a limitada, deve ser concebida em sua continuidade, do nascer ao morrer, da constituição até sua liquidação. Este tempo, muitas vezes é maior que a existência de seus fundadores. Os exercícios sociais se sucedem. É ilusório pensar que haverá uma estanqueidade pacífica entre um exercício e seu antecedente ou subseqüente. É mero instante para analisar a atividade. Nisto haverá ajustes que a arte contábil tem tratado com certa tranqüilidade. Mesmo assim, este levantamento instantâneo de uma certa data, final de um exercício, oferecerá aos sócios um panorama detalhado de como estão todas as contas da sociedade com precisão suficiente para interpretar o passado, corrigir rumos e programar o futuro. Na seqüência de exercícios, haverá então uma posição patrimonial inicial, com um balanço patrimonial inicial, um transcorrer do exercício referido, mediante um movimento da atividade empresarial, havendo a circulação de bens e serviços, gerando cada parte, cada fração desta atividade anual, seu respectivo resultado, positivo ou negativo, culminando com o término, posição final onde se procederá novamente o levantamento do inventário da totalidade da empresa, donde se procedera a apuração de resultados, demonstrando-os e produzindo o balanço patrimonial atualizado com a movimentação do ano. Este balanço final se tornou o balanço inicial do próximo exercício. Apurados os resultados do exercício, quando positivo é lucros e negativo é perdas. Para as perdas, a sociedade irá recuperar em atividade futura. Para os lucros, a sociedade irá decidir destinos. A lei diz para partilhar resultados no artigo 981, é direito inafastável dos sócios, e na proporção de sua participação no capital social. Devagar. Partilha, aqui não é nem pertença. A doutrina afirma que os lucros pertencem à sociedade e não aos sócios. É comum tal apuração de resultado ocorrer em 31 de dezembro de cada ano, fim de exercício, e ocorrendo lucros, são contabilmente transferidos para a

17 conta de lucros em suspensos na sociedade. Nesta conta permanecerão os lucros até que os sócios em deliberação decidirem seu destino. Com o encerramento do exercício, procedida a apuração de resultados, surge um direito eventual de cada sócio na partilha, participação nos resultados. A partir disto haverá uma decisão meramente política na relação societária. No instante de apurado resultados, fim de exercício, 31 de dezembro, ocorre também apuração de um patrimônio social. Este também é o procedimento feito em ocasiões especiais, para fins específicos de apuração de haveres do artigo 1031, no caso de exclusão de sócio remisso, liquidação requerida em juízo da quota de sócio devedor, exercício do direito de retirar-se da sociedade ao sócio que dissentiu de modificação contratual e resolução da sociedade em relação a sócio minoritário. A realização do objetivo social em uma sociedade empresária engloba todas suas atividades e por toda sua duração. Neste sentido, a distribuição de lucros aos sócios deve ser encarada como uma deliberação de percurso, uma eventualidade. Ensina apropriadamente Fran MARTINS, quando trata da distribuição de lucros aos sócios: É evidente, entretanto, que os lucros pertencem à sociedade e não aos sócios, que só terão direito aos mesmos, em princípio, depois que a sociedade realizar o seu objeto social, decorrido o prazo de sua duração. Assenta-se esse princípio na noção de pessoa jurídica: esta tem patrimônio próprio, diverso do dos sócios, realiza o seu próprio nome e exerce direitos patrimoniais sem envolver a pessoa dos sócios. A distribuição periódica dos lucros não afeta, contudo, o princípio geral 30. Pode, querendo, ressalvar a exposição de Fran MARTINS, mesmo que seja com uma argumentação frágil, pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional (Lei 5.l72/66), que expressa em relação aos lucros empresariais, inclusive: O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Quer-se dizer que se uma sociedade limitada for constituída com a cláusula de distribuição obrigatória de seus lucros a cada término de exercício, ocorrerá a disponibilidade jurídica antes da apuração econômica quando da apuração do 30 MARTINS, Fran. Op. cit., p. 171.

18 resultado econômico da sociedade. Neste caso os lucros pertencem aos sócios e não à sociedade. É situação jurídica perfeita, conclusa, sujeita a condição de existir lucros. Se houver lucros, tal situação se efetivará, independente de deliberações dos sócios. O argumento é frágil porque a legislação tributária busca arrecadar tributos, por certo, e deve ser vista com ressalva quando induz interpretação de direito societário. Para esta sociedade que definiu distribuir seus lucros, incidirá Imposto de Renda, pois que ocorreu a disponibilidade jurídica. O Professor Lopes de SÁ deixou um ensino quanto aos destinos do lucro em sociedade empresária que auxilia a visão dos próximos tópicos: A ocorrência do lucro efetivo em cada operação é naturalmente integrada ao capital próprio por soma aritmética. Há, realmente, um rédito em cada venda efetivada e que a partir do momento da ocorrência implica aumento ou redução do recurso próprio da empresa. O resultado do exercício é um somatório de natureza algébrica e influi sobre a demonstração patrimonial conforme a destinação atribuída. São defluências do destino do rédito: Capitalização - pela incorporação definitiva ao capital social; Acantonamento - face a Reserva, esta com destinação geral ou específica; Retenção indefinida havendo indefinição quanto à atribuição; Provisionamento para uma determinada cobertura de perdas, riscos ou gastos ou Distribuição aos sócios como remuneração do capital, desta resultando Descapitalização face ao montante do Capital Próprio 31 (negritado no original). Para a sociedade limitada a lei é omissa quanto à destinação de lucros. Fica então por conta do contrato social regrar o evento, ou por assembléia decidir. Pode a AGO anual, que aprovar contas da administração, em havendo lucros, decidir seu destino a cada resultado e administrar o saldo existente da conta de lucros em suspenso. Esta decisão é política e segue critérios conjugados de conveniência e oportunidade. Nos passos de LOPES DE SÁ, os sócios podem capitalizar os lucros, pela incorporação definitiva ao capital social, o que segue as formalidades de alteração contratual na limitada, ou podem reter tais resultados (em conta de lucros suspensos) entendido este destino como reserva de destinação geral ou específica ou indefinida. Interessante quanto ao futuro da sociedade empresária seria o caso de com estes resultados provisionar cobertura de perdas, riscos ou gastos. A distribuição aos sócios, decidida pelos sócios, como remuneração do capital, resulta nas palavras desse iminente professor resultará descapitalização. Há liberdade em a decisão ser mista, parcial ou total a cada um destes destinos, conforme motivações e efeitos esperados na empresa. A capitalização 31 SÁ, Antonio Lopes de. Destino do Lucro e Variação do Patrimônio. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/5452/destino_do_lucro_e_variacao_do_patrimonio> Acesso em: 21 fev. 2009.

19 acarreta um acréscimo do quinhão de cada sócio que elevará o capital social. Isto é política expansionista das atividades empresariais. A retenção de lucros na sociedade objetiva segurança para a continuidade das atividades. Porém, nada impede, a qualquer tempo, que os lucros retidos, se ultrapassados limites prédefinidos ou reavaliados, ou se desnecessários à empresa, venham a ser distribuídos ou até mesmo direcionados a aumento do capital social, definindo destino de saldo ou parte do existente em sociedade. Mas é na distribuição que ocorrem situações diversas. A decisão de distribuir acarreta obrigação financeira nem sempre disponível, pois que tais valores estão aplicados por toda a empresa da mesma forma que o capital registrado, formando um patrimônio. O desembolso deve ser programado, haverá transferência de valores da pessoa jurídica, sociedade empresária para cada pessoa física de cada sócio. A destinação de resultados, lucros, submete à quorum de lei quando implicar em aumento de capital, alteração contratual por certo, sendo de 3/4 do capital social, isto é, 75% (setenta e cinco por cento) para a sua aprovação, previsto nos artigos 1.071, inciso V, e 1.076, inciso I do Código de 2002. Aqui se entende os sócios em consenso, decidindo por unanimidade, ou pelo menos não havendo dissidentes. Questiona-se a vinculação de deliberações que decidem destinação de lucros quanto à capitalização e/ou suspensão em relação à minoria restante, se em dissensão. Pode ocorrer. A doutrina diz prejudicial à sócios minoritários que, ou ficam sem distribuição de lucros, ou se recebem, terão sua participação diminuída na distribuição do capital social, pela sua renúncia em subscrição de tal aumento de capital. Pior, porque para receber seus haveres de distribuição de concordância dos demais e programação para liquidação pela sociedade. Wilson Alberto Zappa HOOG foi minucioso quando expôs a distribuição de lucros na limitada:... A força política, poder de decisão, voto, ante a lacuna da lei sobre o destino do rédito nas sociedades limitadas, devem ser observadas as seguintes hipóteses de deliberação, pois em conseqüência tem-se o enquadramento da força deliberativa em uma das alternativas: 1. Se no contrato social da sociedade limitada empresária, não há nenhuma disposição sobre a destinação de resultados, e, ainda não existir a opção pela regência supletiva a Lei das S/A, segue-se a vontade dos sócios majoritários, devendo estar pactuado no contrato que compete aos sócios pela maioria do valor das quotas decidir sobre os negócios, pois estão livres, pela maioria dos votos, para deliberarem sobre o destino, como, por exemplo: a retenção da totalidade do lucro a título de reserva, não existindo, em conseqüência, a

20 distribuição aos sócios. Nesse caso, cabe aos sócios minoritários apenas acatar a decisão dos majoritários, quanto ao destino do lucro. 2. Se no contrato social da sociedade limitada empresária, não houver cláusulas sobre a destinação de resultados, concomitante com a opção pela regência supletiva à Lei das S/A, e, ainda não podendo estar prevista a maioria absoluta do capital e conseqüentemente dos votos, para decidir sobre os negócios, segue-se a supremacia da vontade dos sócios, número de pessoas presentes à reunião, e não, da participação no capital, pois são livres, pela maioria dos votos dos presentes à reunião ou assembléia, deliberarem sobre o destino do lucro como, por exemplo, a não-retenção de parte do lucro, a título de reserva e distribuição total aos sócios. 3. Se no contrato social estiver pactuado o destino do resultado, indicando o percentual de retenção a título de reserva e o percentual de distribuição aos sócios, este critério deverá prevalecer sobre as regras da regência supletiva da Lei nº. 6.404/76 e a dos artigos do CC/2002 que tratam da sociedade simples. 4. Se o contrato social da sociedade limitada empresária não contiver disposição sobre a destinação de resultados e, concomitantemente, existir a opção pela regência supletiva à Lei das S. A, aplica-se com supremacia o disposto no art. 202 da Lei nº. 6.404/76, sobre as regras da sociedade simples, ou seja, deverá ser distribuído pelo menos 50% do lucro líquido ajustado 32. Por outro âmbito, o econômico, desprezados os extremos, a sociedade empresária que todos os lucros distribui e a que nada distribui, pois que parecem ambas irreais ou de objetivos distorcidos, a doutrina dispõe de teorias que visam auxiliar decisões de destinação de lucros. Porém, a sociedade limitada sempre busca nas normas das sociedades anônimas formas para guiar sua destinação de lucros e criação de reservas. É o que ensina Fábio Ulhoa COELHO, quanto ao regime jurídico das sociedades limitadas:... Lei das Sociedades Anônimas. Esta última se aplica, de forma supletiva quanto a matéria é negociável entre os sócios, e, de forma analógica, quando os sócios não podem dispor sobre o assunto 33. De outra forma usam-se critérios em função do porte da empresa, do ramo de atividade, do estado do mercado de seus produtos, e tudo mais que possa informa seu futuro ou indicar seus riscos. Essas teorias investigam ponderações, dividindo os lucros para destinos diferentes, parte a capitalizar, parte à formação de reservas específicas ou de riscos e por fim uma parte a distribuir. Embora existam, o aspecto subjetivo de cada sócio, a desejar ou não a distribuição não serão analisados. O Livro II do Código Civil que trata do Direito de Empresa dispõe de várias normas sobre lucros e apuração. Os artigos 1.009 e 1.059 tratam da distribuição de lucros, quando em ilicitude ou ficção, ou em prejuízo do capital. Mas existem outras legislações que regulam distribuição de lucros como as abaixo. 32 HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perícia em Apuração e Distribuição de Lucro. Disponível em: <http://www.houseconsultoria.com.br/artigos.php?id=13>. Acesso em: 04 jan. 2009. 33 COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 369.