NOÇÕES DE DIREITO PENAL PROFESSOR: ERNESTIDES CAVALHEIRO. AULAS 3 e 4

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1 NOÇÕES DE DIREITO PENAL PROFESSOR: ERNESTIDES CAVALHEIRO AULAS 3 e 4 1) TIPO e TIPICIDADE Tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. Na medida em que a CF consagra expressamente o princípio de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, fica outorgada à lei a relevante tarefa de definir, isto é, de descrever os crimes. Assim, tipo penal é o modelo descritivo das condutas humanas perigosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade. É o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. Exerce uma função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. Em última análise, tipo é um modelo legal abstrato que descreve um comportamento proibido. Por outro lado, tipicidade é a subsunção, a justaposição, o enquadramento, amoldamento de uma conduta praticada no mundo dos fatos ao modelo abstrato descrito na lei penal (o tipo legal). Portanto, tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com o modelo abstratamente descrito na lei penal. Um fato para se adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei penal. A adequação típica ou tipicidade pode ser: a) Imediata ou Direta: ocorre quando o fato se subsume imediatamente no modelo legal, sem necessidade da concorrência de qualquer outra norma. Ex: matar alguém: essa conduta se amolda imediatamente ao tipo descrito no art. 121, do CP. 1

2 b) Mediata ou Indireta: que constitui exceção, quando necessita da concorrência de outra norma, secundária, de caráter extensivo, que amplie a abrangência da figura típica. Nesses casos, o fato praticado pelo agente não vem a se adequar direta e imediatamente ao modelo descrito na lei, o que somente acontecerá com o auxílio de outra norma ampliativa, como ocorre com a tentativa e a participação stricto sensu. Na hipótese de tentativa há uma ampliação temporal da figura típica, e no caso da participação há uma ampliação espacial e pessoal da conduta típica. Assim: - Fato típico É o comportamento humano (doloso ou culposo) que provoca um resultado que pode ser enquadrado perfeitamente na legislação como uma infração penal. - ELEMENTOS DO FATO TÍPICO - O fato típico é composto pelos seguintes elementos: a) Conduta criminosa (ou culposa): comportamento humano ativo ou passivo voltado para a execução da infração. O comportamento ativo é quando o infrator comete intencionalmente a conduta criminosa, arriscando-se à penalidade prevista em lei. O comportamento passivo (omissão) ocorre quando o agente tem o dever de agir para evitar a infração mas não o faz. b) Resultado: ocorre pela realização da infração penal. Chama-se de crime tentado quando por eventos alheios à vontade do agente infrator, o crime não é consumado, não produzindo assim o resultado que deveria ser esperado. A cogitação de um crime não é punida no Direito Penal pois não é considerada como tendo relevância criminal. c) Nexo de causalidade entre a conduta criminosa e o resultado: é a relação que existe entre uma conduta criminosa específica e o resultado gerado. d) Enquadramento em uma norma penal incriminadora: para ser considerado um crime, a infração deve estar plenamente definida em lei. 2) ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE) É a contradição entre um fato realizado e o ordenamento jurídico, consistindo na prática de uma ação ou omissão ilegal. - Por vezes, mesmo que uma pessoa cometa uma conduta típica, há na lei exceções permissivas para sua conduta, de modo que não há ilicitude 2

3 da ação. Por exemplo: matar alguém como legítima defesa estrita, a lei considera que a conduta não é ilícita. Logo todo fato ilícito é típico, mas nem todo fato típico será ilícito. 2.1) Causas de exclusão de ilicitude As causas de exclusão de ilicitude (isto é, que evitam que um fato enquadrado na lei se torne infração penal) são justificativas em que um fato típico torna-se permitido, ou seja, não pode ser enquadrado criminalmente. As causas de exclusão de ilicitude são previstas no Artigo 23 do Código Penal onde está escrito: Art. 23 Não há crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legítima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. a) ESTADO DE NECESSIDADE É descrito no Art. 24 do Código Penal Brasileiro que diz: Art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. O Estado de Necessidade define uma situação de perigo atual para um bem jurídico em que um agente deve lesar o interesse de outrem para afastar este perigo. Por exemplo: uma pessoa que furta um automóvel para transportar uma pessoa urgentemente ferida para um hospital. Aqueles que possuem o dever de enfrentar o perigo (como policiais, bombeiros, militares, etc) não podem invocar o estado de necessidade para deixar de executar suas funções. Por exemplo, um policial que se recusa a perseguir um bandido por não querer ser alvejado por armas de fogo. 3

4 - REQUISITOS PARA A EXISTÊNCIA DO ESTADO DE NECESSIDADE - O perigo deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então agir; - O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio; - O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente; - Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico; - Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo; - É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada. Se houver desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo 24, 2.º, do Código Penal). b) LEGÍTIMA DEFESA É descrita no Art.25 do Código Penal que diz: Art.25: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legítima defesa designa a capacidade de uma pessoa repelir uma agressão que está ocorrendo ou que ocorrerá ao seu direito (vida, liberdade, patrimônio, etc) ou de outro. A legítima defesa exige que o agente a se defender utilize seus recursos para afastar a agressão até o limite em que esta cesse, sendo vedado o uso excessivo da força. A legítima defesa no entanto, abrange o ofendido mesmo nos casos em que possa fugir do local, escapando ileso dos acontecimentos. Ela pode ser executada contra inimputáveis (por exemplo, defender-se da agressão de um menor de idade). ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA - Legítima defesa real ou própria: é a tradicional defesa legítima contra agressão injusta, atual ou eminente, onde estão presentes todos os requisitos da sua configuração. - Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou erro de proibição. Observe-se que a situação fática somente existe na representação do agente, posto que, objetiva e realmente, não existe. - Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável. Após defender-se de uma agressão inicial, o 4

5 agente começa a exceder, pensando ainda estar sob a influência do ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas, objetiva e realmente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque. - Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso que um ofensor pode realizar contra o ofendido. Por exemplo, ao ser assaltado, uma pessoa desarma o bandido que sai correndo. A pessoa então corre atrás do bandido com a arma para matá-lo. O bandido, sendo vítima de um excesso, pode agir em legítima defesa. - Provocação de legítima defesa: a legítima defesa provocada não é causa de exclusão de ilicitude. Por exemplo, uma pessoa que entra em uma casa e fica sentada aguardando o dono, esperando uma reação para matá-lo, dizendo agir sob legítima defesa. c) ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Ocorre quando um determinado agente (policial, militar, oficial de justiça, etc) possui a função legal (dever) de executar um determinado comportamento que para outros seria ilícito. Por exemplo, um oficial de justiça que arromba uma residência para cumprir uma ordem judicial. O dever deve constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na culpabilidade). Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento deve ser estrito, limitado aos ditames legais. d) EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a excludente. - Ofendículos e defesa mecânica predisposta: Ofendículos: são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa - Defesa mecânica predisposta: é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas conseqüências. Violência Desportiva A violência desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência 5

6 que acarreta alguma lesão, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do direito. - Intervenções Cirúrgicas Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da medicina. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será caso de estado de necessidade. - Consentimento do ofendido O consentimento do ofendido exclui a tipicidade quando a discordância da vítima for elemento do tipo. No caso do crime de violação de domicílio (artigo 150 do Código Penal), por exemplo, o tipo exige o dissentimento da vítima, porque se esta concorda com a permanência do agente em sua casa, não há crime. 3) CULPABILIDADE Juízo (Reação) de reprovação que uma determinada conduta provoca na sociedade. É a censurabilidade ou reprovabilidade da conduta que recai sobre o autor, em razão da conduta por ele praticada. É, em última análise, um predicado negativo da ação do sujeito. Combinada às características da tipicidade e antijuridicidade (ilicitude), caracteriza uma conduta como uma infração penal. Elementos da Culpabilidade e Causas de Exclusão - Causa de Exclusão são eventos que permitem anular a culpabilidade de um determinado agente em uma determinada infração penal. a) Imputabilidade: o agente ativo da infração penal deve entender o caráter ilícito (proibido) do fato cometido. São, assim, excluídas pessoas com: - doença mental, - desenvolvimento mental incompleto (incluindo menores de 18 anos e silvícolas), desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa proveniente de fortuito ou força maior. b) Potencial consciência da ilicitude do fato: o agente deve reconhecer da ilicitude (proibição) do seu ato. De acordo com o Artigo 21 do Código Penal o desconhecimento da lei é inescusável (ou seja, ninguém pode dizer que cometeu uma infração penal por não saber que se tratava de uma infração penal). A exclusão ocorre, então, por Erro de Proibição Escusável: isto é, o agente ativo da infração, diante das circunstâncias da situação, erra ao interpretar a lei, julgando não ser infração o que realiza. 6

7 c) Conduta de acordo com a lei: são punidos apenas os atos em que o agente tenha a possibilidade de agir de acordo com a lei, mas preferiu cometer a infração. Em outras palavras, somente podem ser punidas as condutas que podiam ser evitadas. Desta forma, há duas causas de exclusão da culpabilidade neste caso: coação moral irresistível e obediência hierárquica (CP Art.22). d) Coação moral irresistível: é aquela em que há grave ameaça contra o agente infrator e que por isto cometeu a infração. Não está incluída aqui a a coação física (já que neste caso o agente não possui a vontade de praticar o crime) e não se inclui, também, a coação moral resistível (i.e. aquela em que é possível a oposição). e) Obediência Hierárquica: ocorre quando o agente pratica ato (nãoexplicitamente) ilegal por ordem formal vinda de superior. 4) PUNIBILIDADE A punibilidade é uma forma que o Estado encontra de determinar uma punição ao agente de um crime. Não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica. Punibilidade é o direito de punir. No entanto, pode ocorrer a extinção da punibilidade, disciplina do art. 107 do Código Penal: - dar-se-á pela morte do agente; - pela anistia, graça ou indulto; - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; - pela prescrição, decadência ou perempção; - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. - Imputabilidade penal - Imputabilidade penal é a condição ou qualidade que possui o agente de sofrer a aplicação de pena. E, por sua vez, só sofrerá pena aquele que tinha ao tempo da ação ou da omissão capacidade de compreensão e de autodeterminação frente o fato. Assim, imputabilidade é a capacidade de o agente, no momento da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se frente tal fato. Somente o imputável sofrerá pena. Para ser imputável o agente deve ter capacidade de: 7

8 - 1- entender o caráter ilícito do fato (compreensão das coisas) e - 2 determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade de dirigir sua conduta considerando a compreensão que anteriormente teve). A lei pressupõe a imputabilidade. Extraordinariamente, o legislador arrola as hipóteses de exclusão da imputabilidade. Assim, em princípio todos são imputáveis. De acordo com Fernando Capez, a imputabilidade apresenta um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a faculdade de controlar e comandar a própria vontade. 5) ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO O conceito legal de erro de tipo está no artigo 20, do Código Penal: Art O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Só com base neste conceito legal, não há como prever todas as situações e conseqüências que decorrem deste instituto. Para isso, devemos buscar o conceito doutrinário. De acordo com este, erro de tipo é a falsa percepção da realidade, entendendo-se ocorrido quando recai sobre elementos, circunstâncias, justificantes ou qualquer dado que se agregue a uma determinada figura típica. Ex. Mulher na rodoviária é abordada por um sujeito que pede que ela leve uma caixa de medicamento para um amigo seu que estará esperando no local de destino. Inocentemente, a mulher pega a caixa, entra no ônibus e segue viagem. Chegando ao local, é abordada por policiais que, ao abrir a caixa de remédios verifica que há 200 gramas de pó de cocaína. A pergunta: a mulher pode ser condenada pelo crime de tráfico? Resposta: não, uma vez que agia em erro de tipo, ou seja, entendia ausente um elemento típico presente, qual seja, levar consigo drogas. De outro lado, erro de proibição, previsto no art. 21, do CP, é aquele que recai sobre a ilicitude do fato. Art O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuíla de um sexto a um terço. Ex. Holandês é pego no aeroporto de Guarulhos/SP fumando seu cigarrinho de maconha. Pode ser condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas? Não, uma vez que agiu em erro de proibição, ou seja, sabia o que estava fazendo (fumando droga), mas imaginava lícito (porque na Holanda é liberado). 8

9 De forma bem simples: 1) no erro de tipo, o sujeito não sabe o que faz; 2) no erro de proibição, o sujeito sabe o que faz, mas entende lícito quando, na verdade, é ilícito. 6. CONCURSO DE PESSOAS Normalmente os tipos contidos na Parte Especial do Código Penal referem-se a fatos realizáveis por uma única pessoa. Contudo, o fato punível pode ser obra de um ou vários agentes. O concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal. Há, na hipótese, convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo dispensável que haja acordo prévio entre os indivíduos, bastando que um deles esteja ciente de que participa da conduta de outro para que se esteja diante de um concurso. a) Monista determina que todo aquele que concorre para o crime responde pelas penas a este cominada, na medida da culpabilidade. Teoria adotada, em regra, pela legislação penal (art. 29 do CPB). Essa teoria relaciona-se com a teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13 do CPB). b) Dualista pela teoria dualista, os co-autores incorrem num determinado crime e os partícipes, em outro. c) Pluralista cada agente incorre em um crime diferente. Requisitos do concurso de pessoas: a) pluralidade de agente; b) relevância da conduta de cada um dos agentes; c) vínculo subjetivo. Quanto ao concurso de pessoas os crimes podem ser: a) Monossubjetivos crime praticado por um só agente. b) Plurissubjetivos - crime praticados por dois ou mais agentes. Esses crimes subdividem em de condutas paralelas (auxílio mútuo visando um objetivo comum), crimes de condutas convergentes (onde as condutas partem de pontos opostos, vindo a encontrarem-se posteriormente) e crimes de condutas contrapostas (onde as condutas partem de pontos opostos e desenvolvem-se uma contra a outra). 9

10 Autoria autor, com base na teoria restritiva, é aquele que executa a conduta típica descrita na lei, ou seja, quem realiza o verbo contido no tipo penal. Co-autoria considera-se co-autor, aquele que coopera na execução do crime. Partícipes toda pessoa que prestar auxílio moral ou material ao autor do crime. Participação impunível O ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio não são puníveis, quando não chega a iniciar-se o ato de execução do delito. Autoria colateral quando duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção da outra e o resultado decorre de apenas uma delas, que é identificada no caso concreto. Autoria incerta ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado. Autoria mediata o agente serve-se de pessoa sem discernimento para executar para ele o delito. Concurso em crimes culposos admite-se somente a co-autoria, mas nunca a participação. Participação dolosamente distinta se o agente quis participar do crime menos grave, ser-lhe-á aplicada à pena deste, que será aumentada da metade se o resultado mais grave era previsível. Participação de menor importância se a participação for de menor importância, a pena será diminuída de 1/6 a 1/3. 10