N/Referência: P.º R.P. 137/2016 STJSR-CC Data de homologação:

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1 DIVULGAÇÃO DE PARECER DO CONSELHO CONSULTIVO N.º 6/ CC /2017 N/Referência: P.º R.P. 137/2016 STJSR-CC Data de homologação: Recorrente: Patrícia M..., notária Recorrido: Conservatória do Registo Predial de Assunto: Sumário: propriedade limitada pelo usufruto atualização da inscrição título para o registo. Palavras-chave: usufruto; nua propriedade; atualização; extinção do usufruto; título. Parecer Relatório 1. Patrícia M..., notária, vem interpor recurso hierárquico da decisão de recusa do pedido de atualização da inscrição de aquisição que versa sobre o prédio descrito sob o n.º 1879 (V., A.), no sentido de passar a constar que o titular inscrito é agora titular da propriedade plena, por se ter extinguido o usufruto, e da consequente decisão de provisoriedade por natureza (art. 92.º/2/d) do CRP) 1 e por dúvidas do registo de hipoteca voluntária que tem por objeto o prédio em propriedade plena Em face dos dados documentais disponíveis no processo de recurso hierárquico, o registo de aquisição a favor do hipotecante foi efetuado com base em contrato de compra e venda, formalizado por escritura pública, na qual ficou a constar, sem outros esclarecimentos, que a então titular inscrita da propriedade plena, G... Gamelas, vendia ao ora titular inscrito, Pedro A.., a raiz ou nua propriedade do imóvel sito na Rua P, números 31 e 33, da freguesia de V., concelho de A., sendo que para o dito registo de aquisição não foi oferecida senão a prova constante do título, desacompanhada, portanto, de qualquer declaração complementar ou de qualquer documento comprovativo da constituição do usufruto, que, efetivamente, se fez constar como limitação ao direito de propriedade 2. 1 Na inscrição ficou a constar a provisoriedade por natureza da al. d) do n.º 1 do art. 92º do CRP. Trata-se de lapso manifesto que, obviamente, suscita correção. 2 Considerando que só a requisição do registo de aquisição sob atualização se encontrava arquivada no serviço de registo de origem, foi pedido à apresentante, através de correio eletrónico, que juntasse cópia da escritura pública de compra e venda que serviu de base àquele registo. Sem embargo da pertinência de se pedir a junção de tal documento, tendo em vista uma possível superação das dúvidas acerca da génese do usufruto, entendemos que tal solicitação deveria ter sido adequadamente inserida no procedimento de suprimento 1/6

2 1.2. Para o pedido de atualização da inscrição de aquisição em vigor foi apresentada, desde logo, a certidão de óbito da vendedora G Gamelas, a quem se atribuiu a qualidade de usufrutuária, e, no âmbito do procedimento de suprimento de deficiências, foi junta declaração do titular inscrito de onde se extrai que o usufruto referido no registo de aquisição pertencia à vendedora, ora falecida, e que, para além da escritura pública de compra e venda, não existe outro título ou documento referente à constituição ou alienação do mencionado direito Nos despachos de qualificação, aduz-se como razão essencial para a recusa da atualização da inscrição o facto de o título de aquisição não constituir prova da existência do usufruto e da sua titularidade a favor da vendedora, por reserva no ato translativo, e fundamenta-se a provisoriedade por dúvidas do registo de hipoteca voluntária da propriedade plena, que acresce à provisoriedade por natureza (art. 92.º/2/d) do CRP) na falta de trato sucessivo, em virtude de o hipotecante permanecer como titular inscrito apenas da nua propriedade. 2. No requerimento de recurso hierárquico, impugnam-se ambas as decisões, alegando-se, em síntese, que a fundamentação alinhada pelo serviço de registo para a recusa da atualização da inscrição, que depois se reflete na qualificação do registo da hipoteca voluntária, apenas poderia ter cabimento no âmbito da qualificação do próprio registo de aquisição e que a prova negativa, no sentido de que a vendedora não alienou o direito de usufruto a terceiro e de que, por consequência, tal direito lhe pertencia, é impossível de obter, porquanto o único documento pertinente à constituição do usufruto é aquele que serviu de base ao registo de aquisição. 3. A recusa do averbamento de atualização da inscrição de aquisição e a provisoriedade do registo de hipoteca voluntária foram sustentadas, no despacho a que se refere o art. 142.º-A/1 do CRP, em termos que aqui damos por reproduzidos. Questão processual Antes de entrarmos na apreciação da questão de fundo, importa notar que o preparo cobrado pela interposição do recurso hierárquico (300,00 ) não se coaduna com o valor previsto no art. 27.º/5.1. do RERN (175,00 ), na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 201/2015, de 17 de setembro, pelo que caberá considerar tal excesso aquando do tratamento emolumentar definitivo do processo, a efetuar na sequência da sua decisão. Apreciação 1. Como ensina Orlando de Carvalho 3, o direito de propriedade não se concebe segundo uma ideia de desmembramento ou de divisão, que consinta tomá-lo como a soma de todos os direitos reais limitados possíveis e, portanto, como uma estrutura estratificada ou sedimentar, um «depósito» de «direitos» ou de de deficiências do pedido de registo a que alude o art. 73.º do CRP e efetuada com um mínimo de fundamentação, que permitisse ao destinatário conhecer as razões de tal pedido e o enquadramento jurídico respetivo. 3 Direitos das Coisas, Coimbra, 1977, p. 238, nota 24. 2/6

3 faculdades diversas que, no seu somatório, formam o pleno domínio; antes deve ser entendido como uma estrutura homogénea com tal força expansiva que lhe permite contrair-se e expandir-se, dando lugar aos vários direitos reais limitados, e retomando o seu volume, uma vez ele extintos Donde, também os direitos de usufruto e de uso, ou de habitação (que são, essencialmente, os tipos de direitos reais que combinam com o conceito de nua propriedade ou propriedade de raiz), não devem ser concebidos como direitos que pré-existem na esfera jurídica do proprietário (mas como vicissitudes decorrentes de um facto jurídico com eficácia real que comprime o direito de propriedade), ou como direitos que se mantêm como figuras autónomas, quando o proprietário readquira os poderes que lhe são inerentes, posto que o seu conteúdo, tendo fonte ou matriz no direito de propriedade, volta a ser por este absorvido, nisto residindo precisamente a característica da elasticidade que também distingue o direito de propriedade dos demais direitos reais de gozo Daí que tenhamos de assumir com a recorrida, e na esteira do entendimento firmado no processo R.P. 235/2009 SJC-CT, que o direito de usufruto em causa haveria de ter resultado de um dos factos jurídicos previstos como causa da sua constituição (art º CC) e que o registo de aquisição da propriedade limitada pelo usufruto (art. 98.º/2 do CRP) haveria de ter tido como suporte documental a prova dessa limitação, vale dizer, a prova da constituição do direito do usufruto Tratando-se de usufruto constituído por contrato, reitera-se, pois, o entendimento de que o documento de formalização desse contrato deve ser apresentado à entidade tituladora da compra e venda 4 e no serviço de registo competente, aquando do pedido de registo de aquisição Contudo, neste caso, e como se extrai da factualidade comprovada nos autos, nem o título de aquisição, nem o processo do registo de aquisição integraram a prova da pré-existência do direito real limitado ou qualquer referência ao tipo de direito em causa, pelo que a menção da existência do direito de usufruto no registo de aquisição terá sido nele aposta com base na mera descrição do objeto negocial contida no título (raiz ou nua propriedade) e numa presunção de facto de que o direito que onerava a propriedade alienada seria um direito de usufruto Ora, será útil sublinhar desde já que o registo de aquisição se encontra efetuado, presumindo-se que o direito existe e pertence ao titular inscrito nos precisos termos em que o registo o define (art. 7.º do CRP), pelo que não caberá neste âmbito proceder à sua requalificação ou à apreciação do seu valor, designadamente por confronto com os documentos que lhe serviram de base, e segundo o critério que, para nós, se mostra ser mais 4 Dado que só mediante esta prova deveria o notário admitir como objeto negocial não o direito tal como se acha registado (art. 54.º/2 do CN e arts. 7.º, 9.º, 34.º/4 e 98.º do CRP) mas a nua propriedade. 5 Repetimos o que foi proposto no processo R.P. 235/2009 SJC-CT, no sentido de que a prova da pré-existência do direito real limitado pode ser apresentada apenas no serviço de registo competente, superando-se, com isso, a deficiência do título. 3/6

4 conforme com os princípios constitucionais dos direitos reais e com o normativo regulador da substancia do negócio jurídico, da sua titulação e do seu registo Por outro lado, como também observa a recorrente, a falta de referência expressa à reserva do usufruto a favor do transmitente da nua propriedade foi tratada no parecer emitido no processo n.º 48/92 R.P.4. 6, e aí, diante de escritura pública de transmissão que não afirma nem nega que tenha havido a constituição simultânea do usufruto, aceitou-se a inferência da reserva deste direito a favor do transmitente ou de terceiro, encontrando-se como remédio para a falta de concretização do usufrutuário o seu suprimento mediante declaração complementar do adquirente Embora não acompanhemos o fio de pensamento ínsito no mencionado parecer (pelas razões já alinhadas no processo R.P. 235/2009 SJC-CT atrás referido), não podemos deixar de notar que, neste caso, não terão sido exatamente seguidas a interpretação negocial e a solução registal nele contidas (posto que não se procedeu ao registo oficioso do usufruto), e que, portanto, em face das disposições conjugadas do arts. 97.º e 98.º do CRP e do conteúdo tabular em vigor, não terá sido considerada a constituição do usufruto por reserva da vendedora (constituição per deductionem) pressuposta na prova documental carreada pela apresentante, para efeitos de atualização da inscrição de aquisição Ainda assim, julgamos compreender o apoio que a recorrente encontra no dito parecer, quando pretende apresentar, para caracterização do usufruto mencionado na inscrição, a mesma declaração complementar nele proposta, porquanto, também no caso em apreço, e tal como se admite no aludido parecer, a prova principal que sustentou a referência registal do usufruto não foi senão a escritura pública de compra e venda, desprovida de qualquer esclarecimento quanto ao direito limitador da propriedade, à sua génese ou à sua estrutura subjetiva Daí que nos custe o entendimento de que, não tendo sido requerida outra prova da constituição do direito no âmbito do registo de aquisição, caiba agora, em sede de atualização da inscrição (art. 100.º/3 do CRP), um acertamento no sentido de que a vendedora era ainda a proprietária plena à data da transmissão e de que, a haver usufruto validamente constituído per deductionem, a reserva se fez a favor da vendedora, ora falecida, e não um terceiro; acertamento esse que, de resto, atenta a prova negativa implicada, não se conseguiria obter fora do plano judicial Não havendo qualquer direito inscrito a proteger (posto que o usufruto, a existir, nunca chegou a ser registado), o mesmo é dizer que, para nós, não tem cabimento exigir agora, para concretização do sujeito do usufruto mencionado na inscrição de aquisição da propriedade (com subsequente verificação da extinção deste direito com base em assento de óbito), um esforço probatório superior àquele que serviu de base à menção tabular do usufruto e que, descontando a atuação por presunção e do ponto de vista estritamente documental, se bastou como uma mera declaração da transmitente acerca do direito transmitido (a nua propriedade ou propriedade de raiz). 6 BRN 5/2002, II Caderno, pp. 41 e ss., disponível em 4/6

5 Cremos, pois, que, na apreciação de viabilidade deste concreto pedido de atualização, não podem deixar de pesar as circunstâncias em que a inscrição de aquisição foi efetuada e, bem assim, o facto de a menção do usufruto na inscrição de aquisição da propriedade não coenvolver aqui a proteção do interesse do titular do direito real menor, o qual, como se sabe, só lograria obter a proteção concedida pelo registo através da inscrição deste direito e de especificação do seu titular. 2. Somos, por isso, de parecer que o averbamento à inscrição (art. 100.º/3 do CRP) se deve bastar, in casu, com a prova documental apresentada e que, por consequência, deixa de ser pertinente a provisoriedade por natureza atribuída ao registo de hipoteca voluntária que tem por objeto o prédio em propriedade plena (cfr. art. 149.º/1 do CRP) Tendo sido expressamente impugnada a decisão relativa ao registo da hipoteca voluntária, caberá outrossim remover a provisoriedade por dúvidas que se fez associar à provisoriedade por natureza (art. 92.º/2/d) do CRP) do registo da dita hipoteca, não, rigorosamente, por efeito do desfecho propugnado para o pedido de registo antecedente (atualização da inscrição), mas, desde logo, por se tratar de uma qualificação intempestiva, que se apoia em fundamento (falta de trato sucessivo) que só poderia ser mobilizado após a consolidação da recusa da atualização da inscrição (exatamente destinada a fazer coincidir o direito hipotecado com o direito registado a favor do hipotecante), ou seja, após o decurso do prazo para a impugnação da recusa, sem que esta tivesse sido interposta, ou em caso de improcedência desta Salientamos, de resto, que a provisoriedade por natureza (art. 92.º/2/d) do CRP) já assenta na questão do trato sucessivo e constitui precisamente a resposta para casos, como os dos autos, em que saber se há ou não incumprimento do trato sucessivo, na modalidade da continuidade das inscrições, depende do desfecho da recusa antecedente. Tudo considerado, propomos a procedência do recurso e formulamos as seguintes CONCLUSÕES I A inscrição de aquisição limitada pelo direito de usufruto a que se refere o art. 98.º/2 do Código do Registo Predial demanda a prova do facto jurídico constitutivo deste direito real perante a entidade tituladora e o serviço de registo competente. 5/6

6 II Contudo, para o averbamento à inscrição previsto no artigo 100.º/3 do Código do Registo Predial, não deverá ser exigido esforço probatório, relativo à constituição do direito real limitado e à sua estrutura subjetiva, superior àquele que serviu de base à feitura do registo de aquisição da propriedade e que, designadamente, não tenha ido além das declarações constantes do título, no sentido de a alienação versar apenas sobre a propriedade de raiz ou nua propriedade, e da identificação do sujeito ativo do usufruto ou do direito de uso ou de habitação feita pelo proprietário no pedido de registo. Parecer aprovado em sessão do Conselho Consultivo de 16 de fevereiro de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Blandina Maria da Silva Soares, Luís Manuel Nunes Martins, António Manuel Fernandes Lopes. Este parecer foi homologado em pelo Senhor Presidente do Conselho Diretivo, em /6