Jornal: Diário Eletrônico da Justiça de São Paulo - Caderno I - Interior - Federal - 65

Transcrição

1 Jornal: Diário Eletrônico da Justiça de São Paulo - Caderno I - Interior - Federal - 65 Data da Veiculação: 10/04/2018 Data de Publicação: 11/04/2018 (data calculada automaticamente pois não é informada no jornal) Página: 645 Órgão: Justiça Federal Cidade: Barueri Vara: 1ª Vara Federal Processo: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARUERI 1ª VARA DE BARUERI MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº / 1ª Vara Federal de Barueri IMPETRANTE: ROMANO PARTICIPACOES LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LETICIA MARY FERNANDES DO AMARAL - SP IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BARUERI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Sentença Tipo A S E N T E N Ç A 1 RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, em que a impetrante pretende a prolação de ordem a que a autoridade impetrada se abstenha de lhe exigir a COFINS e a contribuição ao PIS no que se refere à inclusão do valor devido a título de PIS, COFINS, ICMS, ISS, IRPJ, CSLL, CPRB, além de eventuais outros tributos que possam vir a ser exigidos pelo impetrado, na base de cálculo daquelas exações. Requer, ainda, seja reconhecido o direito de compensar os valores recolhidos a tal título, considerando-se para tanto o prazo prescricional de 5 anos. Emenda da inicial (id ). O pedido de medida liminar foi indeferido. A União (Fazenda Nacional) requereu o seu ingresso no feito. Notificada, a autoridade prestou suas informações. Foi proferida decisão em agravo de instrumento, deferindo o pedido de antecipação de tutela (id ).

2 Instado, o Ministério Público Federal não se manifestou. Vieram os autos conclusos para o julgamento. 2 FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Sobre as preliminares e prejudiciais de mérito: Quanto ao prazo prescricional aplicável à espécie dos autos, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º , firmou o entendimento de que às ações aforadas a partir de 9 de junho de 2005 aplica-se o prazo prescricional de 5 anos contados da data de cada pagamento indevido. O prazo prescricional se fixa, portanto, pela data do ajuizamento da ação, em confronto com a data da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005. Se o feito foi ajuizado anteriormente a 09/06/2005, o prazo prescricional será de 10 anos a contar da data da ocorrência do fato gerador. No caso dos autos, a impetração se deu posteriormente a 09/06/2005. Assim, o prazo prescricional aplicável à espécie é o de cinco anos contados da data de cada um dos pagamentos indevidos. 2.2 Sobre a incidência tributária em questão: No mérito, a análise do pedido não merece maior excursão judicial. A matéria já foi objeto de recente enfrentamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos autos do RE n.º /PR, cujos termos adoto como razões de decidir. Nesse sentido é o pronunciamento da Suprema Corte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, 2º, inc. I, in fine, da Lei n /1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Em atenção a esse entendimento, o Tribunal Regional desta Terceira Região assim vem decidindo:

3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RE PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Presentemente, o processamento da ADC 18 não mais motiva a suspensão de feitos versando sobre a matéria tratada nestes autos. Verifica-se que o acórdão com última prorrogação da medida, por mais 180 dias, foi publicado no DJE de 18/06/2010, tanto assim que, em decisão de 25/02/2013 e, depois, em 25/09/2013, foram proferidas decisões pelo relator, no sentido de oficiar a quem de direito, \"noticiando já haver cessado, a partir de 21/09/2010, a eficácia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a tramitação de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta causa\". 2. Conforme jurisprudência deste Tribunal, a promulgação da Lei /2014 não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 3. Inocorrente violação ao artigo 1.040, do CPC/2015. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que \"O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrarse pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior\" (AIRESP , Rel. Min. Humberto Martins, DJE 28/06/2016). Nesta linha, publicada a ata de julgamento e o próprio o acórdão proferido no RE , assentando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se pode negar observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre modulação dos efeitos respectivos, evento futuro e incerto que não impede a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia suscitada. 4. Estando o acórdão recorrido em divergência com a atual orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, cabe, nos termos do artigo 543-B, 3º, do CPC/1973, e 1.040, II, do CPC/2015, o reexame da causa para adequação à jurisprudência consolidada. No caso dos autos, portanto, há que se reformar o acórdão prolatado em sede de embargos infringentes, para, nos limites da devolução da matéria pela Vice-Presidência, negar-lhes provimento e, por consequência, manter, em seus termos, o julgamento da apelação dos contribuintes, pela Sexta Turma deste Tribunal. 5. Embargos infringentes desprovidos, em juízo de retratação. (EI , 2ª Seção, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, e-djf3 17/11/2017) Com relação a não inclusão da parcela a título dos demais tributos na base de cálculo do PIS e da COFINS, a análise jurídica é a mesma daquela procedida quanto ao ICMS, já que a situação jurídica é idêntica. Afinal, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Nesse sentido, veja-se inclusive o seguinte representativo precedente, o qual adoto como razões de decidir: AGRAVO INTERNO PERANTE DECISÃO QUE, COM FULCRO NO ART. 932 DO CPC/15, CONFIRMOU OS TERMOS DA R. SENTENÇA PELA NÃO INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS SOBRE VALORES RECOLHIDOS DE ISS, À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE , AQUI APLICADO POR SE TRATAR DE SITUAÇÃO IDÊNTICA A DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE O ICMS. AUSÊNCIA DE CAUSA PARA O SOBRESTAMENTO DO FEITO. RECURSO

4 DESPROVIDO. 1. O entendimento do STJ, desta Corte Regional (majoritariamente) e deste Relator afirmando que o ISS pode compor a base de cálculo do PIS/COFINS deve ceder diante dejulgamento sobre o tema, com repercussão geral reconhecida desde 26/4/2008, efetuado em 15/03/2017 pelo Plenário do STF no RE nº , quando foi decidido que a inclusão do ICMS situação idêntica à apresentada quanto ao ISS - na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: \"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS\" (tema 69). 2. Registre-se que para fins de incidência do art. 932 do CPC/15, tal como o era no revogado art. 557 do CPC/73, não se exige a publicação do acórdão paradigma ou do trânsito em julgado. No que tange ao intento de a União Federal opor embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado será irrelevante diante do pedido formulado na inicial, motivo pelo qual não afeta a aplicação imediata daquele decisum no caso concreto. 3. A pendência de julgamento do RE também não provoca a necessidade de sobrestamento do presente feito, dado que, consoante entendimento firmado pelo STJ, exige-se para tanto expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/ Mister reconhecer à parte impetrante o direito à repetição dos indébitos de PIS/COFINS tendo por base de cálculo também os valores recolhidos a título de ISS. A correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE , Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-195 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP RTJ VOL PP-00540; STJ: REsp /MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012) e a incidência do art. 170-A do CTN (REsp /DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp /DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/ AgInt no REsp /RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016). (Ap , 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, e-djf3 17/10/2017) Em observância ao entendimento acima fixado, a que adiro integralmente, concluo que a parcela devida a título de tributos não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. 2.3 Sobre a compensação dos valores recolhidos: Resta reconhecido nesta sentença que não deve a impetrante recolher a COFINS e o PIS com inclusão da parcela devida a título de tributos na base de cálculo dessas contribuições. Assim, há de se autorizar a compensação dos valores já recolhidos pela impetrante a esse título. A compensação dar-se-á apenas após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Deverá seguir o regime previsto na Instrução Normativa da RFB n.º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder. Nem caberia, na espécie, reconhecer como possível a outra forma de repetição do indébito (a restituição), diante da vedação de que cuidam os verbetes 269 e 271 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isso porque o mandado de segurança não é via

5 adequada para o exercício do direito de restituição de pagamento indevido de tributo, por não ser meio sucedâneo da ação de cobrança. Aplica-se sobre os créditos tributários ora reconhecidos exclusivamente a taxa Selic, aplicável a partir do mês subsequente ao de cada pagamento indevido ou a maior que o devido. Cuida-se de índice que cumula atualização e remuneração financeiras e que impõe, assim, recuperação do valor desgastado pela inflação e acréscimo de taxa de juro real. A corroborar a aplicação da taxa SELIC a partir da Lei nº 9.250/1995, veja-se o julgado do REsp nº /SP (DJ de , p. 298), pelo Egr. STJ. 3 DISPOSITIVO Diante do exposto, concedo a segurança, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Declaro a ilegitimidade material da inclusão da parcela de tributos nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, razão pela qual determino à impetrada abstenha-se de exigir da impetrante o recolhimento das exações sobre essas verbas, bem assim se prive de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes a maior. A compensação, que ficará limitada ao prazo prescricional acima reconhecido, dos valores recolhidos indevidamente se dará após o trânsito em julgado, sobre os quais incidirá exclusivamente a Selic. Para a compensação de valores deverão ser observados os parâmetros da Instrução Normativa da RFB n.º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder. Por decorrência, suspendo a exigibilidade dos valores pertinentes às diferenças apuradas, bem assim obsto a realização de ato material de cobrança dos valores pertinentes. Sem condenação honorária de acordo com o artigo 25 da Lei nº /2009 e súmulas ns. 512/STF e 105/STJ. Custas na forma da lei. Participe-se imediatamente a prolação desta sentença ao eminente Relator do agravo de instrumento nº , remetendo-lhe uma cópia. Encaminhem-se oportunamente ao atendimento do duplo grau obrigatório de jurisdição (artigo 14, parágrafo 1º, da mesma Lei). Publique-se. Intimem-se, nos termos do artigo 13 da Lei referida. BARUERI, 5 de abril de 2018.