ANDREI PITTEN VELLOSO DOUTOR EM DIREITOS E GARANTIAS DO CONTRIBUINTE PELA UNIVERSIDADE DE SALAMANCA (ESPANHA);

Transcrição

1 ANDREI PITTEN VELLOSO JUIZ AUXILIAR DO STF; DOUTOR EM DIREITOS E GARANTIAS DO CONTRIBUINTE PELA UNIVERSIDADE DE SALAMANCA (ESPANHA); MESTRE EM DIREITO TRIBUTÁRIO PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL UFRGS; EX-PESQUISADOR VISITANTE DA LUDWIG-MAXIMILIANS UNIVERSITÄT (LMU MUNIQUE) E DA UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO (ITÁLIA); MEMBRO DO INSTITUTO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIO I.E.T; PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTÁRIO NA ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL (ESMAFE); EX-PROCURADOR DA REPÚBLICA.

2 Andrei Pitten Velloso

3 Tema 177 (RE ), rel. Min. Luiz Fux: Constitucionalidade da revogação, pela MP 1.858/99 (vigente sob o nº ), da isenção da COFINS concedida pela LC 70/91 às sociedades cooperativas. RG reconhecida em agosto de Tema 323 (RE ), rel. Min. Dias Toffoli: Possibilidade de incidência do PIS sobre os atos cooperativos. Tema 516 (RE ), rel. Min. Joaquim Barbosa: Constitucionalidade da contribuição de 15% sobre os valores pagos a cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, prevista no art. 1º, II, da LC 84/96. Não diz respeito à COFINS. Tema 536 (RE ), rel. Min. Joaquim Barbosa: Incidência de COFINS, PIS e CSLL sobre o produto de ato cooperado ou cooperativo.

4 Tema 177 (RE ), rel. Min. Luiz Fux: Constitucionalidade da revogação, pela MP 1.858/99, da isenção da COFINS concedida pela LC 70/91 às sociedades cooperativas. Cooperativa médica. Unimed. Recurso interposto pela União contra acórdão do TRF2, que entendeu ser ilegítima a revogação, pois os atos cooperativos não geram receita nem faturamento para as sociedades cooperativas. (trecho da ementa). Isso porque, conforme o art. 79 da Lei 5.764/71, o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. União afirma que o art. 79 da Lei 5.764/71 não foi recepcionado com status de lei complementar e, portanto, poderia ser alterado por MPs. Sustenta, ademais, que as cooperativas têm faturamento, pois recebem os pagamentos realizados por terceiros.

5 Tema 323 (RE ), rel. Min. Dias Toffoli: Possibilidade de incidência do PIS sobre os atos cooperativos. Uniway - Cooperativa de profissionais liberais Ltda. Acórdão de origem havia reconhecido hipótese de não-incidência tributária, sob o argumento de que os atos cooperativos não geram faturamento ou receita. Apesar disso, foi reconhecida a repercussão geral.

6 Tema 536 (RE ), rel. Min. Joaquim Barbosa: Incidência da COFINS, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperado ou cooperativo. Discussão sobre os conceitos de ato cooperativo, de ato cooperado típico ou atípico e de receita de atividade cooperativa. Cooperativa médica (Coomed). Retenção do art. 30 da Lei /03. Decisão de origem, do TRF5, é confusa. Baseou-se na tese da impossibilidade de revogação de LC por LO. União sustenta não se tratar de ato cooperativo. E, ainda que fosse, alega a possibilidade de tributação do ato cooperativo, com base no art. 146, III, c, e no art. 195, caput (universalidade do custeio da seguridade social), ambos da CF. Defende, ainda, violação à reserva de Plenário (art. 97 da CF). * REsp pendente de julgamento.

7 Art Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: [...] c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Reserva abrange a regulação geral da tributação dos atos cooperativos, conferindo status de lei complementar ao art. 79 da Lei 5.764/71. Logo, incompatibilidade de leis ordinárias com os seus ditames estabelece um problema de constitucionalidade. Decisão contrária do STF: ICMS sobre ato cooperativo (entre cooperado e cooperativa) de cooperativas de consumo (1ª T., RE , rel. Min. Moreira Alves, ) *** Teria o art. 6º, I, da LC 70/91 status de LC?

8 Ingressos: empréstimos, indenizações, valores de 3ºs, etc. Receita: receitas financeiras, etc. Faturamento: venda de merc. e serviços Lucro

9 Receita: receitas operacionais, financeiras, etc. Lucro Receita é algo novo, que se incorpora a um determinado patrimônio, constituindo um dado positivo para a mutação patrimonial (Ricardo Mariz de Oliveira) Pressupõe, assim, a potencialidade de incrementar o patrimônio. Valores destinados, de forma imediata, a terceiros, são meros ingressos.

10 É possível vislumbrar a existência de receita nas operações das cooperativas, nos ingressos que lhes são próprios. - Como falar em despesas da sociedade (art. 80 da Lei 5.764/71) se ela não tem receitas? - Como falar em renda tributável (art. 111 da Lei 5.764/71) se não há receita ou lucro? O mero caráter de instituição sem fins lucrativos não afasta a existência de receita e tampouco de lucro. A questão é definir quais atos geram receita tributável.

11 Pressupõe a configuração de dois requisitos: - Requisito teleológico: consecução dos objetivos sociais - Requisito subjetivo: Cooperativa Cooperado

12 Definição (e isenção) prevista pelo art. 79 da Lei 5.764/71: SEÇÃO I Do Ato Cooperativo Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

13 Cooperado Trata-se de atos não cooperativos, ainda que destinados a atingir as finalidades próprias das cooperativas (STJ, 1ª Seção, REsp , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2009)

14 Regulação dos atos não cooperativos pela Lei 5.764/71: Art. 86. As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados à conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Art Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta Lei.

15 STF: costumava dizer se tratar de matéria infraconstitucional (1ª T., RE AgR, ; 2ª T., ARE AgR, ), mas reconheceu a repercussão geral. STJ: tem dito que demanda o reexame de provas, mas tem entendimento sumulado em que qualifica as operações: Incidência do IR sobre aplicações de cooperativas: legitimidade (Súmula 262 do STJ)

16 Art Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. [...] 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. * Leva à exclusão da incidência da COFINS e do PIS sobre certos atos externos, mais precisamente, sobre os valores pagos à cooperativa, mas que são destinados especificamente aos cooperados.

17 Cooperativa Intermedia a venda e repassa o produto, descontada parcela Cooperado Recebe o valor, meramente intermediado pela cooperativa Adquirente

18 Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718, de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: I - os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II - as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III - as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV - as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V - as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos.

19 Ocorre que não há, para as cooperativas médicas, previsão para dedução dos valores imediatamente repassados aos cooperados: Instrução Normativa SRF nº 635, de 24 de março de 2006 Art. 17 A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, apurada pelas sociedades cooperativas de médicos que operem plano de assistência à saúde, pode ser ajustada, além do disposto nos arts. 9º e 10, pela: I - exclusão dos valores glosados em faturas emitidas contra planos de saúde; II - dedução dos valores das co-responsabilidades cedidas; III - dedução das contraprestações pecuniárias destinadas à constituição de provisões técnicas; e IV - dedução do valor referente às indenizações correspondentes aos eventos ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de transferência de responsabilidades.

20 Cooperativa Recebe o valor, sem contraprestação necessária por qualquer dos seus associados. Incidem a COFINS e o PIS/PASEP Particular Paga pelo plano

21 Obrigado pela atenção!