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Lucas Rodrigues Pinhal
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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br O dever de informar nos contratos e o artigo 166, VII, in fine, do Código Civil nulidade virtual do contrato Loraine Maria Michalak Como citar este artigo: MICHALAK, Loraine Maria. O dever de informar nos contratos e o artigo 166, vii, in fine, do Código Civil nulidade virtual do contrato. Disponível em 10 fev Nos contratos abrangidos pelo Código Civil o dever de informação é instituto ainda jovem e ainda são tímidos e escassos os julgados brasileiros que o utilizam para a solução de conflitos. No entanto, a doutrina vem lutando para mudar esse posicionamento, pois não condiz com a nova teoria contratual. Com a positivação da cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil em 2002, abriu-se espaço para aplicação nas relações contratuais brasileiras dos chamados deveres anexos, que englobam, segundo Carlyle Popp [1] o dever de guarda e de restituição; dever de segredo; dever de clareza; dever de lealdade; dever de proteção e conservação; e dever de conselho, de informação e de recomendação. Assim as partes que celebram um contrato não mais são vistas como opostas no sentido de que cada um fará o máximo par conseguir melhor vantagem no negócio. Exige-se, hodiernamente, que os contratantes tratem-se mutuamente como parceiros, agindo conforme os ditames da boa-fé, que consiste numa conduta dotada de honestidade e lealdade despendida reciprocamente pelas partes.

2 É nesse contexto que se questiona o dever de bem informar nas relações contratuais sujeitas à tutela do Código Civil. Verificou-se que o Código não traz expressamente esse dever, no entanto, ao positivar a boa-fé objetiva, passa a exigir o cumprimento de todos os deveres dela decorrentes. Devido a essa ausência de previsão expressa, quando da análise das conseqüências acarretadas pelo seu descumprimento, é preciso analisar a situação in concreto para se chegar a uma solução permitida pelo Direito. Necessário se faz observar se essa falha de informação é pressuposta ou está englobada por algum caso já tipificado. Dentre as hipóteses já tipificadas que englobam a falha no dever de informação, constatouse que ela pode se dar em alguns casos de vícios do consentimento. No vício do erro, ocorre quando por não esgotar o dever de informação, mesmo que sem intenção, um contratante contribui para o erro do outro. No vício do dolo, evidente se torna o desvio de informação, tendo em vista que uma parte deixa de informar a outra ou a transmite informação inadequada porque possui o ânimus de ludibriá-la. Também no caso da lesão pode-se configurar descumprimento do dever de informar. Na lesão "usuária ou real", assim como no dolo, é manifesto o descumprimento do dever de informar, haja vista o dolo de aproveitamento da parte não lesada. Já na lesão "enorme ou especial" embora não haja máfé, torna-se possível a ocorrência do descumprimento do dever de informar à medida que o contratante tenha deixado de esclarecer as condições essenciais do negócio. Observa-se que outra hipótese já prevista pelo Código Civil em que se enquadra o descumprimento do dever de informar é a dos vícios redibitórios, quando o vício oculto já era conhecido pela pessoa que oferece a coisa e esta não o informa ao interessado. Neste caso, descumpriu dever de lealdade e dever de informar, podendo o adquirente pleitear, além das garantias normais do vício redibitório, indenização por perdas e danos. Verifica-se que, caso o dever de informação não encontre sanção já englobada por qualquer dispositivo do Código, há possibilidade de ser considerada a nulidade virtual do contrato,

3 com fundamento no artigo 166[2], VII, do Código Civil, eis que o descumprimento do dever de informar configura quebra da boa-fé objetiva, mandamento legal cujo descumprimento não encontra na lei sanção expressa. Assim, não havendo nenhuma das situações anteriores, ou seja, para os casos em que se constate falha no dever de informação que não encontre enquadramento em hipóteses já tipificadas, considera-se, como regra geral, a ocorrência de nulidade do negócio fundada no artigo 166, inciso VII, in fine, do Código Civil. Ocorre a chamada "nulidade virtual do contrato", citada, a exemplo do professor Paulo Nalin [3], como conseqüência para o contrato que não cumpre a sua função social, eis que não encontra na lei sanção explícita. Para melhor compreensão do objetivo proposto, vale expor algumas considerações feitas por Paulo Nalin acerca dessa forma de nulidade. O autor explica que o empenho da doutrina em construir uma teoria a respeito da nulidade virtual encontra sua justificação na existência de um dogma de que não há nulidade sem previsão. Esse dogma, segundo Paulo Nalin [4], foi recepcionado pelo ordenamento jurídico brasileiro, concluindo-se que no Brasil a nulidade é textual. No entanto, o autor afirma que na doutrina brasileira especializada há aceitação da ocorrência de nulidade virtual. Explica que Orlando Gomes [5] ao diferenciar a nulidade virtual da textual, assegura ser a nulidade virtual "implícita, decorrente da função da norma jurídica e não do texto sancionatório expresso", e deixa claro que este autor não ignora a dificuldade de sua determinação pela falta de previsão legal que a ampare. Paulo Nalin também recorre ao direito comparado, abordando o sistema italiano, cujo Código Civil, em seu artigo 1418, dispõe: "Il contrato é nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente"[6]. Cita, ainda, regra semelhante encontrada no 134 do BGB [7]em que "un negocio jurídico que vaya contra uma prohibición legal es nulo, si outra cosa no se deduce de la ley" [8].

4 Da intelecção dos dispositivos citados, o autor coloca que, "há nulidade, se outra não for a sanção prevista pela lei"[9]. Mais adiante afirma que a interpretação que se refere à nulidade virtual, dentro das relações contratuais, no sistema italiano, encontra sua razão na desobediência à norma imperativa, cuja sanção não esteja expressa, sendo integrada na aplicabilidade da nulidade. Do que expôs, Paulo Nalin conclui ser: [...] adequada uma adoção mais prática e efetiva da nulidade virtual, pois inexiste a previsão sancionatória, quando não cumprir o contrato, ou a autonomia de vontade nos termos do Projeto, sua função social. E assim se mostra oportuna a nulidade virtual, seja porque de ordem pública as regras pertinentes ao tema, tanto na esfera constitucional quanto na ordinária (in casu no Projeto art. 420), seja porque inderrogáveis e absolutas, seja porque encerram uma tutela que supera o mero fato do contratante débil (técnico, fático ou jurídico), mas sobretudo em razão de sua função mais justa, intrínseca ou extrinsecamente. Extrai-se da explanação do autor que, a desobediência ao dever de informar poderá enseja nulidade virtual do contrato por tratar-se de contrariedade a disposição legal, cuja sanção não está explicita. Observe-se que, o Código Civil, em seu artigo 422, obriga os contratantes a agirem de boafé, assim, a contrario sensu, os proíbe de agir em desconformidade com esta. Deste modo, se o contratante descumprir os mandamentos da boa-fé, neste momento importando o dever de informar, estará fazendo algo que a lei proíbe a prática sem cominar sanção. Isso significa o descumprimento do dever de informar nos contratos paritários amolda-se à hipótese do artigo 166, VII, in fine, do Código Civil, por configurar quebra da boa-fé objetiva. Ademais, conforme já anotado, o descumprimento do dever de informação importa também em infringência à cláusula geral da função social do contrato cuja conseqüência sugerida

5 por Paulo Nalin [10] consiste na nulidade virtual do contrato. É evidente que o contrato viciado por desvios de informação não cumpriu a sua função social, pois o contratante ao qual não foram transmitidas informações relevantes acerca do negócio teve atingida esfera de sua liberdade, uma vez que, se soubesse das reais condições do negócio poderia ter optado por não contratar. Portanto, perfeitamente possível a possibilidade de configurar a nulidade virtual do contrato pela quebra do dever de informação. 1. POPP, C. A formação do negócio jurídico..., p Art É nulo o negócio jurídico quando: [...] VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção. 3.NALIN, P. Do contrato: conceito pós-moderno..., p NALIN, P. Idem, p GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p apud NALIN, P. Op. cit., p Livre tradução: "o contrato é nulo quando é contrário a norma imperativa, salvo que a lei disponha diversamente." (NALIN, P. Op. cit., p. 239) 7. BGB: Código Civil Alemão

6 8. Livre tradução: "um negócio jurídico que vá contra uma proibição legal é nulo, se outra coisa não se deduz da lei" (Tradução para o espanhol de Carlos Melon INFANTE, da obra de Ludwig ENECCERUS, Theodor KIPP e Martín WOLF, Tratado de derecho civil, no seu apêncide Código civil alemán (BGB), p apud NALIN, P. Op. cit., p. 239) 9.NALIN, P. Op. cit., p NALIN, P. Op. cit., p REFERÊNCIAS NALIN, Paulo. Do contrato: conceito pós-moderno. Em busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba: Juruá, POPP, Carlyle. A formação do negócio jurídico e os deveres laterais no novo código civil. Revista da Academia Paranaense de Letras Jurídicas. Curitiba: Juruá, n. 2, pp , Disponível em: Acesso em: 09 junho 2008.

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