PACOTES DE VIAGENS E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR A NOVA LEI DE AGÊNCIAS DE TURISMO DO BRASIL 1

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1 PACOTES DE VIAGENS E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR A NOVA LEI DE AGÊNCIAS DE TURISMO DO BRASIL 1 Joandre Antonio Ferraz 2 SUMÁRIO I ANTECEDENTES ESPECÍFICOS II O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR III A LEI GERAL DO TURISMO IV A NOVA LEI DE AGÊNCIAS DE TURISMO V A INTERMEDIAÇÃO E A OPERAÇÃO DE SERVIÇOS TURÍSTICOS VI OS PACOTES TURÍSTICOS E OS SERVIÇOS AVULSOS E CONJUGADOS VII CONCLUSÕES I ANTECEDENTES ESPECÍFICOS A legislação do turismo foi pioneira, no Brasil, na instituição de mecanismos de proteção ao consumidor, definindo as obrigações das Agências de Turismo e fixando requisitos jurídicos e econômico-financeiros para seu obrigatório e prévio registro no órgão oficial, que era, então, a Empresa Brasileira de Turismo EMBRATUR. Nessa linha, havia exigência de capital social mínimo sempre duas ou três vezes maior para as Operadoras e garantia equivalente à sua metade, para responder por eventuais prejuízos financeiros causados por elas causados, que só podia ser levantado após seis meses da cessação das atividades da agência 3. Assim foi entre 1966 e 1980, a partir de quando 4 foi mantida, apenas, a exigência de capital social mínimo, enquanto a garantia foi substituída por atestados e referências de natureza comercial, e estabelecida a obrigação de informar a EMBRATUR os limites máximos de remuneração das Agências de Turismo. E explicitou a responsabilidade principal da Agência de Turismo pela prestação efetiva dos serviços turísticos organizados e promovidos, sua liquidação junto aos fornecedores e o reembolso dos usuários pelos não prestados como contratados, salvo força maior ou expressa responsabilidade concorrente de outros fornecedores, Esse modelo foi extinto em 1986, por força de lei que liberou o exercício e a exploração das atividades e serviços turísticos no país, independentemente do preenchimento de qualquer requisito, salvo o de cadastro não mais registro junto à EMBRATUR, de natureza meramente declaratória 5.

2 II O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR Em vigor desde e abrangendo toda e qualquer relação de consumo de produtos e serviços, instituiu a prevalência da responsabilidade objetiva de seus fornecedores por defeitos ou impropriedades, a reparação efetiva dos danos materiais e morais deles decorrentes e a solidariedade entre seus causadores. Embora os dispositivos que dispõem sobre a solidariedade sejam claros quanto à sua aplicação no caso de mais de um fornecedor ser o causador do dano ou contribuir para isto, a doutrina e a jurisprudência dominantes a estendem a todos os integrantes da cadeia de fornecimento, sem prejuízo do direito de regresso. Nesta linha, tem sido comum a Agência de Turismo ser considerada solidária, e condenada, com a companhia aérea ou o hotel por ela intermediados, na reparação de danos causados por esses provedores, mesmo quando seus serviços não compõem pacotes turísticos e são comercializados de modo avulso. Há caso, até, de Agência Operadora da reserva de hospedagem ser considerada responsável solidária pela restituição de valores relativos ao serviço de transporte comercializado, paralela e diretamente, pela Agência de Viagens que solicitara tal reserva, sem a intermediação ou, sequer, conhecimento daquela! E, apesar do direito de regresso estar expressamente previsto no próprio CDC, a Agência de Turismo raramente o exerce, em função de sua dependência econômica em relação aos fornecedores dos serviços intermediados que deram causa aos danos reparados. Sem embargo, há, igualmente, decisões que afastam a responsabilidade solidária da Agência de Turismo na mera intermediação de serviço avulso e inclusão, também, do fornecedor do serviço intermediado na ação judicial pelo consumidor, sobretudo quando o dano é causado por companhias aéreas. O certo é que o Judiciário brasileiro ainda não consegue vislumbrar a distinção entre as atividades exercidas pela Agência de Turismo na intermediação e na operação de serviços turísticos, daí sua tendência de equipará-las na responsabilidade solidária entre si e com os fornecedores dos serviços intermediados ou operados. E tem ampliado as hipóteses de indenização do dano moral, incluindo entre elas até o que intitula desvio produtivo, causado pela perda do tempo do consumidor na reclamação de seus direitos, ou a perda de chance, causada pelo serviço que, embora prestado, não correspondeu à expectativa razoável da pessoa média. Por isso, as entidades representativas das Agências de Turismo no Brasil vêm buscando viabilizar iniciativas como o Curso de Direito Aplicado às Atividade do Turismo, promovido para integrantes da Associação Brasileira dos Magistrados 7, cuja primeira edição foi recém realizado. 2

3 III A LEI GERAL DO TURISMO Em vigor desde , dispõe sobre cadastro, a classificação e a fiscalização dos provedores de serviços turísticos, que obriga a cadastro, a mencionar seu número em qualquer divulgação, fornecer informações sobre suas atividades, manter Livro de Reclamações e obediência aos direitos do consumidor, sob risco de penalidades. Cadastro, agora no Ministério do Turismo, não mais na EMBRATUR, livre de qualquer requisito que não o de constituição regular de pessoa jurídica, sem o qual é vedada a prestação de serviços turísticos, sob pena de multa, de até em torno de USD 250 mil, e interdição. Conceitua a Agência de Turismo como a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre provedores e consumidores de serviços turísticos ou os provê diretamente, e operação de viagens como a organização, contratação e execução de programas ou de serviços receptivos. A atividade de intermediação privativa compreende a oferta, a reserva e a venda, a consumidores, de passagens, acomodações e outros serviços em meios de hospedagem, podendo ser complementada, bem como a execução, em relação a transporte turístico, locação de veículos, representação de provedores turísticos, etc. Essa intermediação não impede a oferta, reserva e venda direta desses serviços ao público pelos seus provedores, assim entendida as realizadas por seus representantes, visto que não se trata de intermediação privativa de Agência de Turismo, mesmo na nova lei adiante abordada. E o preço desse serviço de intermediação é a comissão recebida dos provedores dos serviços ou o valor que agregar ao preço de custo desses provedores, sendo facultado à Agência de Turismo cobrar taxa de serviços do consumidor pelos serviços prestados. O único artigo sobre sua responsabilidade foi vetado pelo Presidente da República, que previa ser ela objetiva, pela intermediação ou execução direta dos serviços ofertados, e solidária, pelos serviços de provedores não identificados ou, se estrangeiros, sem representação legal no país. As razões do veto 9 foram as possíveis interpretações que fragilizariam a posição do consumidor frente à cadeia de provedores, com a possível quebra da rede de responsabilidade solidária do CDC e sua mitigação em relação às Agências de Turismo, que seriam uma exceção no sistema de defesa do consumidor. A curiosidade é que o projeto de lei que originou a Lei Geral do Turismo foi de autoria do próprio Poder Executivo, que o encaminhou ao Congresso Nacional com esse dispositivo, que, depois de ali aprovado, veio a vetar, sem como visto, enfrentar o seu mérito. 3

4 IV A NOVA LEI DAS AGÊNCIAS DE TURISMO Em vigor desde , só sobre atividades de Agências de Turismo, resultou de projeto de lei do Legislativo, de 2001, logo, anterior à Lei Geral do Turismo, em relação à qual tem algumas diferenças e lacunas, ainda não esclarecidas, com veto de quase todos os artigos que dispunham sobre sua responsabilidade 11. Conceitua a Agência de Turismo como a empresa com objeto exclusivo não era exigido na Lei Geral do Turismo de venda comissionada ou intermediação remunerada na execução e comercialização de passagens e programas de viagens, individuais ou em grupo, e/ou seu assessoramento, planejamento e organização. É classificada em Agência de Viagens, que só pode exercer as atividades de venda comissionada ou intermediação remunerada, e Agência de Viagens e Turismo ou Operadora Turística, que, além disso, pode assessorar, planejar e organizar programas, serviços, roteiros e itinerários de viagens. Dentre suas obrigações legais estão o cumprimento rigoroso dos acordos e contratos de prestação de serviços firmados com os consumidores, instalações adequadas e exclusivas para seu atendimento, mencionar o nome e o número de registro na verdade, cadastro da operadora no Ministério do Turismo. Sua oferta deve explicitar o serviço, preço total, modo de pagamento, financiamento, se houver, condições para alteração, cancelamento e reembolso do pagamento dos serviços, empresas e empreendimentos participantes do programa, responsabilidade legal pela execução dos serviços e eventuais restrições para sua realização. A fiscalização de suas atividades, pelo Ministério do Turismo, objetiva proteger o consumidor, mediante o atendimento e apuração de reclamações, orientar as Agências de Turismo para o perfeito entendimento das normas reguladoras de suas atividades, e verificar o cumprimento da legislação pertinente em vigor. O descumprimento dessas obrigações as sujeita a multa sem indicação do valor, logo, o da Lei Geral do Turismo interdição e cancelamento do registro (cadastro), aplicáveis, e constitui ilícito penal sujeito a prisão simples de até três meses 12 o exercício de atividades privativas de Agência de Turismo sem o respectivo cadastro. Quanto à responsabilidade, os únicos dispositivos não vetados preveem ser direta, pelos atos de prepostos e terceiros contratados ou autorizados pela Agência de Turismo, salvo disposição legal em contrário, e pode ser objeto de seguro de responsabilidade civil, hoje disponível, até, contra a própria insolvência. É a hipótese de dano causado na contratação ou execução do transporte aéreo, cuja responsabilidade objetiva e integral a lei atribui à companhia que o provê, a qual pode ser sustentada para afastar a da Agência de Turismo que tenha, apenas, intermediado, com correção, sua reserva e emissão do bilhete de passagem. 4

5 V A INTERMEDIAÇÃO E A OPERAÇÃO DE SERVIÇOS TURÍSTICOS Temos defendido não haver distinção entre ambas as atividades, por sua própria natureza, mas, sim, pelo seu volume, considerando a intermediação como a venda por retallo e a operação a venda por mayor, donde a classificação das Agências de Turismo em retallistas e mayoristas, ou, no Brasil, de Viagens ou Operadoras. Com efeito, o serviço da Operadora nada mais é do que a intermediação em larga escala de serviços turísticos que ela divulga e vende diretamente ou por meio das Agências de Viagens, o que lhe propicia, em regra, negociar melhores condições comerciais com seus provedores e, por outro lado, exige mais estrutura. Como visto antes, a lei brasileira, tanto a geral de turismo, quanto a específica das Agências de Turismo, não exige requisito técnico ou econômico-financeiro algum para seu cadastro no Ministério do Turismo como Agência de Viagens ou Operadora Turística, bastando declarar que atividades estão previstas em seu objeto social. Por outro lado, ao negociar a intermediação de serviços turísticos em larga escala, a Operadora Turística assume o risco pela escolha de seus provedores, donde sua responsabilidade perante o consumidor, a nosso ver, não é objetiva, mas subjetiva, por culpa, sobretudo, in eligendo, que pode ser apurada em cada caso concreto. Ainda assim, entendemos que, ao menos em tese, mesmo essa responsabilidade pode ser afastada, na hipótese de dano causado por provedor de serviço intermediado logo, não contratado identificável e legalmente por ele responsável, se daí não advier dificuldade adicional para o consumidor exercer seu direito. Daí porque consideramos que a aplicação dessa hipótese exige, ademais, que esse provedor seja domiciliado ou tenha representante legal no Brasil, de modo que possa ser demandado no foro de preferência do consumidor, caso contrário, a Agência de Turismo, seja de Viagens ou Operadora, atrairá sua responsabilidade. Nesse caso, que pode ser intitulado de execução indireta de serviços turísticos, a Agência de Turismo assume, aí sim objetivamente, o risco inerente ao negócio de seus provedores, chamando para si a responsabilidade pela reparação dos danos que vierem a causar, sem prejuízo, sempre, do direito de regresso. Vale dizer, é sustentável afirmar que, embora a natureza das atividades por ela exercidas seja, sempre, de intermediação remunerada, é sua a responsabilidade pela escolha do provedor dos serviços ou por ele não ter representante legal no Brasil, contrário senso, não é, quando essa escolha for do consumidor. Naturalmente, a ela, Agência de Turismo, caberá produzir a prova de, se for o caso, ter sido do consumidor a escolha do provedor intermediado, por exemplo, sua declaração escrita e assinada citando que lhe foram oferecidas outras opções ou informada sua inexistência, impossibilidade ou indisponibilidade. 5

6 Todavia, a demonstração dessa tese, no Brasil, está prejudicada pelo fato da grande maioria das Agências de Turismo no Brasil não observar esse procedimento. 6

7 VI OS PACOTES TURÍSTICOS E OS SERVIÇOS AVULSOS E CONJUGADOS A legislação turística brasileira, por não ser específica, dificulta a compreensão doutrinária e jurisprudencial sobre as diferenças entre serviços turísticos avulsos ou conjugados, daí a tendência em considerá-los, todos, partes integrantes dos pacotes turísticos e em considerar a Agência de Turismo solidária em sua execução. Essa tendência não condiz com a atual realidade do mercado turístico do país, cuja prática revela notável expansão na oferta de serviços avulsos que são conjugados pelo próprio consumidor, em contraponto aos pacotes coletivos, do tipo tudo incluído, com provedores e preços fechados. Nesta linha, é cada vez mais comum o consumidor pesquisar serviços avulsos de transporte aéreo, hospedagem e afins em diferentes Agências de Turismo globais on-line, para as quais é direcionado por potentes motores de busca, com preços comparativos e avaliações dos serviços feitas por outros consumidores. Sem embargo, para conjugar esses serviços entre si e agregar outros não tão disponíveis, como traslados, passeios locais, reservas em restaurantes e espetáculos públicos, passagens de trens e outros, é também comum que o consumidor recorra a uma Agência de Turismo convencional. Nesta hipótese, o consumidor demanda assessoria profissional que valide a qualidade e o preço dos provedores que pré-selecionou, ou sugira novas opções, inclusive de serviços, sempre avulsos e com preços unitários, para, ao final, sua conjugação e intermediação. Ou seja, o consumidor pesquisa um ou vários sites de provedores de serviços avulsos de transporte, hospedagem, locação de veículos e outros, compõe o chamado "pacote dinâmico" e o compra, com outros serviços avulsos adicionais ou complementares, por intermédio de uma Agência de Turismo convencional. Entendemos que há distinção na responsabilidade da Agência de Turismo conforme ela oferece, reserva e vende um pacote fechado, com serviços e preço total prédeterminados não negociáveis, ou serviços avulsos conjugados, escolhidos um a um pelo consumidor, incluindo o respectivo preço. Na primeira hipótese, do pacote fechado, o preço total contém os custos dos provedores de cada um dos serviços nele incluídos e, quando não contêm comissão para a Agência de Turismo que o oferece, reserva e vende, o valor que ela agrega a esses custos ou a taxa de serviço que cobra por sua intermediação. Na segunda hipótese, dos serviços avulsos conjugados, o preço total discrimina os valores correspondentes a cada um deles, a partir do provedor escolhido pelo consumidor, por vezes, até, com a opção de seu pagamento diretamente a seus provedores, afora a remuneração da Agência de Turismo. 7

8 Isto posto, entendemos haver responsabilidade solidária da Agência de Turismo na primeira hipótese, não objetiva, mas por culpa in eligendo, e não na segunda. VII CONCLUSÕES A livre iniciativa e a defesa do consumidor são dois princípios explícitos da Ordem Econômica de que trata a Constituição Federal do Brasil, logo, não há, neste plano, predominância entre eles, mas, sim, equiparação que exige contínuo processo de harmonização, conforme previsto nas leis e seus regulamentos. A nova lei de Agências de Turismo no Brasil não explicita a proteção do consumidor de pacotes de viagens, limitando-a prever sua obrigação óbvia de cumprir com rigor os contratos e acordos que com ele firmarem, e responderem por atos de quem contratam ou autorizam em seu nome, salvo disposição legal em contrário. Assim, essa proteção é disciplinada pelas normas genéricas do Código de Defesa do Consumidor, que prestigia, como regra geral, a responsabilidade objetiva do provedor de produtos e serviços por seus defeitos ou impropriedades e pela reparação dos danos por eles causados. Já a responsabilidade solidária, embora o CDC siga o conceito do Código Civil, que pressupõe participação concorrente para causar o dano e decorre de lei ou ajuste entre as partes, vem tendo entendimento doutrinário e jurisprudencial ampliado, para alcançar todos os provedores que integram a cadeia de prestação do serviço. Esse entendimento tem gerado a responsabilização da Agência de Turismo por defeitos e impropriedades não na execução de seu serviço de intermediação, mas na dos serviços intermediados, como o de transporte aéreo, de hospedagem e afins, mesmo quando regulados por normas específicas sobre sua responsabilidade. Por vezes essa aplicação ampliada da responsabilidade solidária da Agência de Turismo é abrandada, pelo Judiciário, quando da intermediação de serviços avulsos identificados e não integrantes de pacote fechado, como o transporte aéreo, cuja legislação específica atribui responsabilidade integral à transportadora. Mesmo nesse caso, se o consumidor opta por não incluir a companhia aérea em ação judicial que contra Agência de Turismo por falhas na execução do transporte o que o CDC lhe permite a tendência é esta ser condenada, sem prejuízo do teórico direito de regresso, prejudicado por sua dependência econômica daquela. Pior ainda quando a companhia aérea encerra abruptamente sua operação e deixa de atender, por si ou congêneres, consumidores que contrataram seu serviço de transporte por intermédio de Agências de Turismo, hipótese em que estas são solidariamente responsabilizadas e nem têm contra quem exercer regresso. Ou seja, diante desse amplo espectro de responsabilidade potencial, o risco da atividade da Agência de Turismo parece desproporcional ao ganho bruto de seu negócio, em média, 12% sobre o preço de custo dos serviços intermediados, logo, não protege o consumidor de pacotes de viagens. 8

9 Enfim, a nova lei de Agências de Turismo no Brasil não contribui para a desejável harmonia entre elas e seus consumidores. 1 apresentação na 26ª Conferência Anual do International Forum of Travel and Tourism Advocates IFTTA, Buenos Aires, 4 a 6/11/ mestre em Direito Econômico e Financeiro pela USP, foi chefe da assessoria jurídica e diretor de planejamento da EMBRATUR e professor de Direito Empresarial da FGV/SP, é assessor jurídico da CLIA ABREMAR Brasil, ABAV-SP e SINDETUR-SP, e advogado empresarial 3 Decreto nº , 06/09/1966, setembro publicacaooriginal-1-pe.html 4 Decreto nº , 21/07/1980, setembro publicacaooriginal-1-pe.html 5 Decreto-Lei nº 2.296, 21/11/1986, 6 Lei nº 8.078, 11/09/1990, art. 47, Decreto-Lei nº 3.688, 03/10/1941, 9