JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO PREGÃO Nº 017/2012

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1 Página 1 de 6 JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO PREGÃO Nº 017/2012 Objeto Contratual: Contratação de prestação de Serviço Móvel Pessoal (SMP), nas modalidades locais, longa distância nacional (LDN) e longa distância internacional (LDI), na tecnologia digital GSM, pós-pago, incluindo assinaturas e tarifas, na unidade tarifária minuto, com o fornecimento, em Regime de Comodato, de aparelhos celulares e de dispositivos USB de acesso à internet por rede celular. Preliminares Cabe destacar que o SEBRAE é uma instituição de natureza jurídica privada, não pertencendo ao rol de entidades que compõe a administração direta ou indireta do Estado, possuindo o seu próprio regulamento, norteador dos procedimentos licitatórios da Entidade. No caso, o Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE é um instrumento independente e que possui autonomia própria, não se subordinando à legislação federal e normas complementares, nem mesmo à Lei Federal das Licitações nº 8.666/93 ou /02. Destarte, esse entendimento já está pacificado no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, sacramentado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), a partir do Acórdão nº 2788/2006 1ª Câmara, que decidiu que o Sistema S não integra o rol de Entidades enumeradas no inciso XI art. 37 CF, assim como também o Douto Tribunal de Contas, através da Decisão nº 907/97 Plenário, em (D.O.U. de 26/12/97), asseverou que os Serviços Sociais Autônomos, ditos Sistema S, não estão sujeitos aos ditames procedimentais licitatórios da Lei Federal 8.666/93 e, sim, aos seus regulamentos próprios, devidamente publicados, motivo pelo qual o preâmbulo do Edital estabelece que o referido certame esta regido pelo Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE/RS. Neste contexto, insurge providencial destacar a decisão do Tribunal Pleno do T.C.U., in verbis: 1. conhecer da presente denúncia, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la: 1.1 improcedente, tanto no que se refere à questão da adoção, pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho em Porto Alegre-RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim, aos seus regulamentos próprios devidamente publicados. (grifos nossos)

2 Página 2 de 6 DOS ELEMENTOS FÁTICOS Brevíssimo Histórico A demanda em tela versa sobre IMPUGNAÇÕES E ESCLARECIMENTOS interpostos pelas empresas Vivo S.A e 14 Brasil Telecom Celular S.A - Oi que manifestam irresignadas pelo edital apresentar questões que viciam o ato convocatório, conforme destacamos no trecho abaixo colacionado: Empresa Vivo S.A. 1) Solicitação de esclarecimento quanto ao acesso de dados requerido: São exigidos pacotes de dados de 3G ilimitados, entendido como aquele em que não há limite para a transferência de dados nem a cobrança de valores adicionais em função de trafego da conexão para uso de smartphones e modems (itens 5.1, , , , e do Anexo I Termo de Referência e planilhas do anexo I do Termo de Referência, do Anexo II Modelo da Proposta Comercial e do Anexo II (da Minuta do Contrato), bem como letra a, subitens , e , letra b, subitem 3 e letra c, subitem 2, do Anexo I (da Minuta do Contrato). 2) Habilitação de Pacotes de Dados sob demanda do Contratante. Ausência de indicação precisa de quantitativos: Conforme o item 5.8 do Anexo I Termo de Referência e a letra d.2 do Anexo I (da Minuta do Contrato), O valor referente ao custo do PACOTE DE DADOS 3G ILIMITADO só será devido após o gestor do contrato solicitar a sua utilização. Após a assinatura do Contrato, o gestor do contrato do CONTRATANTE encaminhará correspondência informando a CONTRATADA quais as linhas deverão disponibilizar este serviço. 3) Solicitação de esclarecimento quanto às ligações de longa distância internacional (LDI) pretendidas: O objeto do edital inclui a realização de chamadas internacionais (LDI). No entanto, não há qualquer espaço para cotação desse tipo de ligação nas planilhas do Anexo I do Termo de Referência, do Anexo II Modelo da Proposta Comercial e do Anexo II (da Minuta do Contrato). 4) Impossibilidade da escolha da marca por parte do Contratante: o edital exige expressamente aparelhos da marca/modelo Apple Iphone4S de 16 a 32GB nos itens e do Anexo I Termo de Referência, no Anexo II Modelo da Proposta Comercial e no Anexo II (da Minuta do Contrato), sem apresentar qualquer justificativa para tal restrição. 5) Ausência de Responsabilidade da Contratada pela Assistência técnica aos aparelhos. Prazo exíguo para reparo dos aparelhos: Em relação aos aparelhos,

3 Página 3 de 6 verifica-se que o edital estabelece a responsabilidade da operadora pela assistência técnica dos aparelhos utilizados na prestação do serviço, por meio do acionamento da garantia do fabricante, conforme o item do Anexo I Termo de Referência e subitem 2 da letra e do Anexo I (da Minuta do Contrato). 6) Percentual excessivamente alto de aparelhos de BACKUP: O item do Anexo I Termo de Referencia, bem como o subitem 15 da letra d do Anexo I (da Minuta do Contrato), expõe que nos quantitativos esta contemplada uma margem de 10% para equipamentos de backup para uso imediato, caso algum aparelho venha a apresentar defeito, ou caso algum aparelho venha a ser roubado/furtado, evitando assim, a descontinuidade do uso da linha do celular. 7) Impossibilidade de repasse de preços e vantagens oferecidas ao mercado: Conforme o item e, no mesmo sentido, o subitem 9 da letra c do Anexo I (da Minuta do Contrato) a Contratada deverá Repassar ao CONTRATANTE todos os preços e vantagens oferecidas ao mercado, inclusive os de horário reduzido, sempre que esses forem mais vantajosos do que os ofertados neste instrumento. 8) Inviabilidade da obrigação de realizar visitas quinzenais: O item do anexo I Termo de Referência e o subitem 13 da letra d do Anexo I (da Minuta do Contrato) obrigam a Contratada a Realizar visitas quinzenais ao CONTRATANTE, de modo a garantir a boa execução do serviço contratado. 9) Solicitação de esclarecimento quanto a comprovação de irregularidade fiscal como condição para o pagamento: Conforme o parágrafo primeiro da cláusula quarta do Anexo I Minuta do Contrato, A regularidade fiscal da CONTRATADA junto a Fazenda Federal, a Seguridade Social (INSS) e a CAIXA Econômica Federal (FGTS), durante a vigência do presente instrumento, é condição indispensável para liberação dos pagamentos ajustados. Empresa 14 Brasil Telecom Celular S.A - Oi 1) Necessidade de permissão da participação de empresas reunidas em consórcio: Da análise da descrição do objeto licitado, verifica-se que se contratar, além do Serviço Móvel Pessoal local, ligações de Longa Distância Nacional LDN (VC2 e VC3) originadas de acessos móveis, as quais constituem um serviço realizado pelas empresas que prestam o serviço de telefonia fixa comutada (STFC) e possuem Código de Seleção de prestadora (CSP) próprio... A regulamentação do Serviço Móvel Pessoal SMP, aprovada pela Resolução da ANATEL n 477/2007, especifica que as chamadas realizadas pelo usuário do telefone móvel para fora de sua área de mobilidade (VC2 e VC3) são consideradas

4 Página 4 de 6 ANÁLISE DE MÉRITO como prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado de Longa Distância Nacional STFC/LDN. Logo, de acordo com a Regulamentação expedida pela Anatel, é necessária que as prestadoras do referido serviço detenham autorização ou concessão emitida por essa Agência Reguladora... Portanto, não restam dúvidas de que no caso em tela, faz-se necessária a permissão expressa da participação de empresas em regime de consórcio nos termos do artigo 33 da Lei n 8.666/1993, haja vista que a complexidade e diversidade do objeto tornam problemática a competição e que várias empresas isoladamente não dispõem de condições para participar da licitação.... Pelo entendimento da Comissão técnica do SEBRAE/RS, sobre as questões que ensejaram os ato de impugnação e solicitação de esclarecimento da empresa Vivo S.A e ato de impugnação da empresa 14 Brasil Telecom Celular S.A Oi, julgamos: Empresa Vivo S.A. 1) Solicitação de esclarecimento Quanto ao Acesso de Dados Requerido: O SEBRAE/RS não possui um histórico de utilização quanto ao consumo de dados para aferir o quantitativo exato a ser contratado, além disso existirá um novo perfil de utilização para este serviço. É possível informar, à título de conhecimento, uma média de utilização mensal de 2GB de dados trafegados, por cada linha, sendo que esta média não significa qualquer franquia a ser contratada. O serviço a ser ofertado nos itens de pacote de dados refere-se a assinatura de pacote de dados ilimitado sem que haja diminuição de velocidade durante a prestação do serviço e sem que haja cobrança de valores diferenciados por unidades excedentes, ou seja, acesso ilimitado. 2) Habilitação de Pacotes de Dados Sob Demanda do Contratante. Ausência de Indicação Precisa de Quantitativos: O SEBRAE/RS informa que os quantitativos a serem contratados estão descritos nos itens , e do Termo de Referência, onde o item 5.8. do Termo de Referência é para resguardar o SEBRAE/RS para que o serviço de dados seja solicitado pelo gestor do contrato para garantir que o uso deste serviço seja somente nos aparelhos definidos para tal função evitando assim a ativação de serviços não aprovados. 3) Solicitação de esclarecimento Quanto às Ligações de Longa Distância Internacionais (LDI) Pretendidas: O SEBRAE/RS não possui um histórico de utilização deste serviço e nem a garantia de que utilizará o mesmo, por este motivo não incluiu-o nas cotações. Entretanto, caso o SEBRAE/RS venha a utilizar o serviço LDI a Contratada deverá, mediante solicitação do gestor, informar os pacotes e serviços disponíveis para a localidade pretendida e a contratante optará por aquele que melhor se adequar à sua necessidade. Assim, ficará a critério da Contratada definir o valor ofertado desde que não infrinja as regras definidas pela Anatel, e o uso deste serviço ficará a critério do SEBRAE/RS.

5 Página 5 de 6 4) Impossibilidade da Escolha da Marca por Parte do Contratante:- O objeto da presente licitação é a contratação de empresa para a prestação de serviços móvel pessoal e a solicitação por parte do SEBRAE/RS do aparelho especificado não engloba o objetivo principal da licitação. Além disso, o SEBRAE/RS possui justificativa para tal solicitação acostada no processo administrativo aprovado pela autoridade competente, conforme previsto no Artigo 13 parágrafo 1 do Regulamento do Sistema SEBRAE. 5) Ausência de Responsabilidade da Contratada pela Assistência Técnica aos Aparelhos. Prazo Exíguo para Reparo dos aparelhos: O SEBRAE/RS sabe que a manutenção dos aparelhos telefônicos deverá ser realizada pelo fabricante dos mesmos, por este motivo a existência dos aparelhos de backup. Portanto, os prazos descritos nestes itens não refere-se a assistência técnica dos aparelhos telefônicos, e sim a todos os demais equipamentos (antenas, modens, roteadores e etc...) de responsabilidade da Operadora destinados execução do serviço que viabilize que um aparelho telefônico possa realizar uma chamada telefônica. Além do mais, os prazos que foram informados estão de acordo com os descritos na Anatel. 6) Percentual Excessivamente Alto de Aparelhos de Backup: A quantidade de 10% definida para os aparelhos de backup foi originada por uma necessidade do negócio do SEBRAE/RS e também pelas operadoras quando da ocasião do balizamento do processo onde foi constatado que 10% é um índice praticado no mercado. 7) Impossibilidade de Repasse de Preços e Vantagens Oferecidas ao Mercado: O SEBRAE/RS realiza licitação para obter a proposta mais vantajosa, mas sabe-se que no decorrer do Contrato, ocorrem mudanças no mercado (mudanças tecnológicas, legislações, políticas monetárias, entre outras) que podem fazer com que os preços praticados deixem de ser a melhor proposta. Os Contratos são celebrados por um ano, podendo ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para o SEBRAE/RS, até o limite de 60 meses de acordo com o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema SEBRAE. Portanto o SEBRAE/RS tem a obrigação, quando da possibilidade de renovação do contrato, de solicitar desconto, caso o mercado ofereça melhores condições. Não existe imposição, pois não há obrigação de renovar por parte do SEBRAE/RS, nem obrigação de aceitar o desconto proposto, por parte da Contratada. 8) Inviabilidade da Obrigação de Realizar Visitas Quinzenais: Informamos que esta é uma preocupação e necessidade do SEBRAE/RS que foi identificada na atual prestação de serviço de telefonia móvel. Assim, acredita-se que esta prática estreitara a comunicação e evitará possíveis problemas na prestação do serviço. Além do mais todas as Operadoras possuem escritórios em Porto Alegre. Assim, não justifica e nem ocorre problemas com deslocamento exagerados e também custos com relação ao atendimento quinzenal. 9) Solicitação de esclarecimento Quanto à Comprovação de Regularidade Fiscal como Condição para o Pagamento: - O pagamento mensal referente ao serviço prestado no período pela contratada dependerá de sua regularidade fiscal conforme descrito no item, 16.4 e também no Anexo V (Minuta do Contrato) do item DOS VALORES parágrafo primeiro, e não da entrega física dos comprovantes de regularização, ou seja, o SEBRAE/RS averiguará mensalmente a

6 Página 6 de 6 regularidade fiscal antes de efetivar o pagamento. Ou seja, o pagamento depende da situação regular do fornecedor. Empresa 14 Brasil Telecom Celular S.A - Oi 1) Necessidade de Permissão da Participação de Empresas Reunidas em Consórcio: visando aumentar a competitividade nessa licitação e sabendo-se da natureza distinta dos serviços SMP e STFC, o SEBRAE/RS aceitará a participação em regime de consórcio e também a subcontratação para os serviços VC2, VC3 e LDI. DECISÃO Diante do exposto, pelas razões expostas no presente instrumento, a Comissão de Licitação resolve INDEFERIR os itens 02, 04, 05, 06, 07 e 08 e esclarecer os itens 01, 03 e 09 da peça de impugnação e de solicitação de esclarecimento apresentada pela licitante VIVO S.A e DEFERIR as peça de impugnação apresentada pela licitante 14 BRASIL TELECOM CELULAR S.A Oi. Portanto, a nova data para a abertura do certame será no dia 31/05/2012 às 14 horas no mesmo local indicado no edital. Registre-se, dê-se ciência aos interessados, junte-se aos autos e cumpra-se. Porto Alegre, 21 de maio de ASSINADO ORIGINAL Vanessa da Costa Marques Pregoeira Flávia Motta Teixeira Membro da Comissão Michele Karina Schlabitz Membro da Comissão Ângela Cristina Lazzeri Membro da Comissão Lahor Borques Vaz Filho Membro da comissão técnica