JULGAMENTO DAS IMPUGNAÇÃO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 067/2016

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1 Página 1 de 7 JULGAMENTO DAS IMPUGNAÇÃO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 067/2016 Objeto Contratual: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE CONECTIVIDADE IP INTERNET PROTOCOL, QUE SUPORTA APLICAÇÃO TCP/IP, POR MEIO DE LINK DEDICADO ATRAVÉS DE FIBRA ÓPTICA, VISANDO À DISPONIBILIZAÇÃO DE ACESSOS À REDE INTERNET MUNDIAL. CONTEMPLANDO SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO, ATIVAÇÃO E CONFIGURAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS PELO PERÍODO DE 12 MESES. DOS ELEMENTOS FÁTICOS Brevíssimo Histórico A demanda em tela versa sobre as PEÇAS DE IMPUGNAÇÃO interpostas pelas empresas OI S.A. e TELEFÔNICA BRASIL S/A., que se manifestam irresignadas com algumas solicitações do edital. Em sua peça de impugnação, resumidamente, assevera a impugnante OI: 1- Vedação à participação de licitantes em regime de consórcio; 2- Da exigência de emissão de nota fiscal com CNPJ da empresa contratada; 3- Exigência de apresentação do contrato de concessão; 4- Pagamento Via Nota Fiscal com Código de Barras; 5- Indevida apresentação de certidões de regularidade mensal; 6- Pagamento em Caso de Recusa do Documento Fiscal; 7- Reajuste dos preços; 8- Exigência de habilitação excessiva. Em sua peça de impugnação, resumidamente, assevera a impugnante TELEFÔNICA BRASIL: 1) Necessidade de possibilidade de consórcios de empresas; 2) Impossibilidade de apresentação de registro ou inscrição em entidade profissional. Atividade regulada pela ANATEL; 3) Prazo exíguo para assinatura do contrato; 4) Prazo exíguo para instalação e disponibilização dos serviços; 5) Esclarecimento quanto a disponibilização de técnico para configuração dos equipamentos; 6) Ausência de responsabilidade da contratada pela efetivação de obras nas dependências do contratante. ANÁLISE DE MÉRITO Cabe reafirmar que o SEBRAE é uma instituição de natureza jurídica privada, não pertencendo ao rol de entidades que compõe a administração direta ou indireta do Estado, possuindo o seu próprio regulamento, norteador dos procedimentos licitatórios da Entidade. No caso, o Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE é um instrumento independente e que possui autonomia própria, não se subordinando à legislação federal e normas complementares, nem mesmo à Lei Federal das Licitações nº 8.666/93. Destarte, esse entendimento está sacramentado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), a partir do Acórdão nº 2788/2006 1ª Câmara, que decidiu que o

2 Página 2 de 7 Sistema S não integra o rol de Entidades enumeradas no inciso XI art. 37 CF, assim como também o Douto Tribunal de Contas, através da Decisão nº 907/97 Plenário, em (D.O.U. de 26/12/97), asseverou que os Serviços Sociais Autônomos, ditos Sistema S, não estão sujeitos aos ditames procedimentais licitatórios da Lei Federal 8.666/93 e, sim, aos seus regulamentos próprios, devidamente publicados, motivo pelo qual o preâmbulo do Edital estabelece que o referido certame esta regido pelo Regulamento de Licitações e Contratos do SEBRAE/RS. Neste contexto, insurge providencial destacar a decisão do Tribunal Pleno do T.C.U., verbis: 1. conhecer da presente denúncia, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 213 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la: 1.1 improcedente, tanto no que se refere à questão da adoção, pelo SENAC/RS, da praça pública Daltro Filho em Porto Alegre-RS, quanto no que tange aos processos licitatórios, visto que, por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/93, os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos na referida lei, e sim, aos seus regulamentos próprios devidamente publicados. Desta forma, destacando que o certame em questão está vinculado ao Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema SEBRAE e ao Edital de Licitação Pregão Eletrônico Nº 067/2016. A Entidade se assim entender, poderá também utilizar supletivamente da legislação aplicada à matéria, assim com poderá acolher à doutrina e jurisprudências aplicáveis ao caso concreto. Cumpre-nos consignar que a decisão da Sra. Pregoeira compartilhada pelos demais membros da Comissão de Licitação e que a decisão sobre quaisquer questões técnicas são de responsabilidade dos membros que compõem o corpo técnico e tem pleno amparo na legislação que dispõe sobre licitação, especialmente no que tange a modalidade pregão. Sobre as manifestações da empresa Oi vejamos: 1) Vedação à participação de licitantes em regime de consórcio. Segundo a impugnante, o item 4.2 do edital, alínea b veda a participação de empresas reunidas em consórcio, assim restringindo a competitividade do certame por não existir grande número de empresas qualificadas para a prestação do serviço licitado e pela própria complexidade do objeto licitado. Sustenta que não deve haver restrições quanto ao consórcio de empresas que sejam coligadas, controladoras e controladas. Ao final, requer que seja permitida a participação em consórcio de empresas do mesmo grupo. Conforme ERRATA Nº 1 publicada no dia 28/10/2016, tal restrição foi desconsiderada do edital PRE 067/2016, independente do SEBRAE/RS acreditar haver um equívoco quanto ao conhecimento das características do instituto do consórcio. Embora o mercado de telecomunicações não contenha tantas empresas (pela necessidade de aporte de grandes capitais, pela instalação de infraestruturas e por outros motivos), as existentes podem prestar o serviço, ainda que dependam de outras para cumprir os objetivos. Quando se mencionam outras empresas, tem-se a ciência de que tanto podem ser do mesmo conglomerado econômico, quanto podem ser até de uma empresa ou conglomerado adversário (como no caso da comunicação móvel, por exemplo). A atividade possui essa característica. O entendimento do SEBRAE/RS sobre consórcio não abrange esses casos. Atreve-se, inclusive, a dizer que o instituto do consórcio possui outras características.

3 Página 3 de 7 No entendimento do SEBRAE/RS, o consórcio vedado pela primeira regra editalícia é aquele em que empresas de diferentes segmentos ou do mesmo segmento, mas de portes distintos, que ainda não têm vinculação entre si, unem-se sob a capitania de uma delas, devendo, se vencedoras do certame, criar a chamada sociedade de propósito específico, a qual contratará com a administração e perdurará tão somente até o termo final da execução do objeto. Também é característica desse entendimento sobre o consórcio a cumprimento dos requisitos técnicos e econômico-financeiros de forma proporcional a todos os participantes do consórcio, não só da empresa líder. Exclui-se do entendimento aquelas empresas que exercem sua atividade mediante conglomerado previamente instituído e comprovado (sejam controladoras e/ou controladas), as quais irão contratar com a administração por meio de uma personalidade jurídica própria, que não se extinguirá em razão do final da execução do contrato. Aqui, os requisitos técnicos e econômicofinanceiros podem ser cumpridos por uma só empresa. Vejam-se alguns exemplos. A contratação de serviços terceirizados de limpeza com fornecimento de materiais: não se considera consórcio entre a empresa de mão-de-obra e o(s) fabricante(s) do(s) produto(s) de limpeza quem presta o serviço é a primeira (a responsabilidade é sua), independente da fornecedora de materiais de limpeza. A aquisição de veículos direto das montadoras: não se considera consórcio entre a montadora e os fabricantes de peças quem vende é a primeira (a responsabilidade é sua), independente da fornecedora de peças que está previamente associada àquela. Assim, não se vê óbice à participação de empresas de um mesmo grupo econômico ou que previamente estabeleceram relações comerciais e desenvolvem suas atividades sob a responsabilidade de uma delas. De toda a sorte, a discricionariedade administrativa tinha optado pela vedação à formação do consórcio, tendo em vista a sua discricionariedade de escolha baseado no artigo 42 do Regulamento de Licitações do SEBRAE, mas no intuito de aumentar a competição do certame optou por desconsiderar tal vedação. Neste ponto, acolhida a impugnação. 2) Da exigência de emissão de nota fiscal com CNPJ da empresa contratada. Assevera a impugnante, caso a sua Matriz seja a vencedora do certame, poderá executar todos os serviços contratados por meio da sua filial. E que os pagamentos devidos aos serviços prestados sejam efetuados à sua empresa filial responsável pelos serviços prestados. O grande problema reside no número do CNPJ da empresa participante do certame, pois, deverá ser o mesmo utilizado na formalização dos termos de contrato e emissão da nota vinculada ao contrato para fins de liquidação das despesas decorrentes da execução contratual. O interessante é que o Acórdão nº 3056/2008 Plenário, mencionado na peça impugnatória, tem a seguinte citação no voto do Ministro Relator: Ademais, a utilização do CNPJ da matriz em contratos cuja prestação de serviços se dá em outros estados, pelo que demonstram a contratada e o CEFET/MG, em suas manifestações, é prática Recorrente. Verifico que foram, igualmente, celebrados contratos com as seguintes Órgãos/Entidades: Universidade Federal de São João Del- Rei, Secretaria do Estado do Trabalho, Assistência e Desenvolvimento Social (Espírito Santo); Furnas Centrais Elétricas S.A (Espírito Santo e Minas Gerais).

4 Página 4 de 7 Tal procedimento, aliás, está em sintonia, ao contrário do que afirma a Representante, com a Nota Técnica nº 091/2008, da Procuradoria Federal no CEFET/MG (fls. 87/91 - vol. Principal), in verbis: "Neste Contexto, de acordo com os comprovantes extraídos do sistema SIASG (Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais), de fls. 732/736, a empresa Fortemacaé Segurança Patrimonial Ltda. possui dois cadastros, da matriz e outro da filial, cada qual com o seu CNPJ. Como optou pela participação na licitação com o cadastro da matriz, (...), sagrando-se vencedora, o contrato decorrente tem que ser realizado com o cadastro desta, sob pena de burla ao Processo licitatório. Não por outro motivo que, nos termos do Memo CCONT nº 222/2008, da Coordenação-Geral de Convênios, Contratos e Prestação de Contas do CEFET/MG, de fls. 741, é inicialmente impossível, tecnicamente, a contratação de empresa com CNPJ diferente do já lançado no sistema quando da realização da licitação. De igual modo, o parecer técnico de fls. 746 é no sentido de que o sistema não disponibiliza a emissão de nota de empenho para CNPJ diferente do utilizado no Pregão eletrônico." E não poderia ser de outra forma, se assim não o fosse, estar-se-ia infringindo o art. 55, inciso XI, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a vinculação da proposta do vencedor ao edital de licitação. Como resta confirmado que toda a relação contratual tem como parte a matriz da empresa Fortemacaé Segurança Patrimonial Ltda, vencedora do Processo licitatório, não vejo óbice em aquiescer com a proposta da unidade técnica. Diante disso, será mantido os termos do item 4.3 do edital. 3) Exigência de apresentação do contrato de concessão. A regra definida da exigência prevista no item do edital é bastante clara e não merece qualquer tipo de alteração, visto que se exige documento comprobatório de que licitante está autorizada pela ANATEL para prestar serviços de Comunicação Multimídia (SCM). Inclusive, o edital não definiu o tipo de documento especificamente a ser apresentado. Neste caso, meios de comprovação dessa exigência poderão ser: contrato de concessão, extrato do contrato de concessão publicado no Diário Oficial da União, termos de autorização ou qualquer outro documento emitido pela ANATEL. 4) Pagamento Via Nota Fiscal com Código de Barras. A impugnante ataca o item 17.1, alínea d do Edital, o item 14.3 do Termo de Referência estabelecem que o pagamento deverá ser realizado por meio de depósito em conta corrente, afirmando que as formas de pagamento previstas causarão transtornos ao sistema de contas a receber da empresa de telecomunicações, pois o respectivo mercado utiliza-se de meio de pagamento do tipo Nota Fiscal/Fatura, emitida com código de barras para pagamento. Requer adequação da minuta de contrato a essa forma de pagamento por fatura com código de barras. O assunto foi submetido às áreas respectivas do SEBRAE/RS, que se manifestaram positivamente em relação à possibilidade levantada pela impugnante. Salienta-se que a impugnante, que hoje é contratada do SEBRAE/RS, já recebe seus pagamentos por meio de autenticação de código de barras. Assim, o dispositivo da minuta do contrato será retificado para que conste expressamente a possibilidade de pagamento da fatura por meio de código de barras. Neste ponto, acolhida a impugnação. 5) Indevida apresentação de certidões de regularidade mensal. As exigências estabelecidas pelo item 17.2 do edital, estão em consonância com a Instrução Normativa do SEBRAE/RS (IN) 27 - Suprimentos, Compras, Licitações e Contratação de Serviços item 7.2. letra K, item letra b e Acordão 334/2008 2ª Câmara.

5 Página 5 de 7 Ressaltamos ainda, haver um engano por parte da empresa impugnante, pois o edital não exigiu certidões de regularidade fiscal/trabalhista/sociais para pagamento e sim Certidões negativas de FGTS, INSS e Receita Federal. Portanto, junto com a Nota Fiscal ou Fatura deverá ser apresentado os documentos fiscais solicitados no item 17.2 do edital e caso não apresentado, caberá ao gestor do contrato do SEBRAE/RS realizar a devida consulta para a liberação do pagamento. 6) Pagamento em Caso de Recusa do Documento Fiscal. A liberação de qualquer pagamento no SEBRAE/RS é responsabilidade do gestor do contrato, portanto, qualquer inconsistência sobre os valores dos serviços realizados cabe a correção na nota fiscal pela empresa contratada. Ainda, salientamos a impossibilidade administrativa do gestor do contrato em liberar valores não acordados em contrato. 7) Reajuste dos preços. A impugnante ataca indevidamente sobre a necessidade de previsão de cláusula de reajuste no edital, sendo que tal previsão foi estabelecida nos itens 9.7 e 16.3 do edital, assim como, 12.2 do Termo de Referência e Cláusula Sexta da Minuta de contrato, sendo ele o IPCA (IBGE) decorrido o período de 12 meses. Argumenta que deve ser utilizado o IGP-DI (índice Geral de Preços Disponibilidade Interna), índice mais indicado ao objeto do edital (um SCM), cuja remuneração é feita por preços e não tarifas. Quanto a este ponto, cumpre ressaltar que o SEBRAE/RS adota, como regra, o IPCA (IBGE), o qual pode ser substituído por um índice setorial, mediante análise e anuência do responsável pela presente contratação. Cabe ressaltar que o IGP-DI não é um índice setorial, mas sim um índice similar ao IPCA (IBGE). Em publicações de sites de economia, é apresentada a utilidade do IGP-DI: Reajustes de tarifas públicas, contratos de aluguel e planos e seguros de saúde (nos contratos mais antigos). Fonte: Fundação Getúlio Vargas (FGV). Portanto, não há diferença sensível entre os índices, não havendo razão para a alteração proposta pela impugnante. A discricionariedade administrativa sobrepõe-se no caso em comento. Improcedente, portanto, a impugnação. 8) Exigência de habilitação excessiva. A impugnante alega que o item do edital vai além do rol de exigências previstas no Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae/RS. Ocorre que por orientação da CGU Controladoria Geral da União no ano de 2011, o SEBRAE/RS passou a prever em seus editais a Declaração de Legislação Ambiental em face da política governamental do desenvolvimento nacional sustentável, onde a licitante se compromete atender, no que aplicável a prestação dos serviços contratados por via do certame licitatório. Portanto, cabe ao SEBRAE/RS cumprir a determinação.

6 Página 6 de 7 Quanto as manifestações da empresa Telefônica Brasil: 9) Necessidade de possibilidade de consórcios de empresas Conforme primeira resposta à impugnação apresentada pela empresa OI. 10) Impossibilidade de apresentação de registro ou inscrição em entidade profissional. Atividade regulada pela ANATEL. A empresa alega que o objeto da licitação é a prestação do serviço de fornecimento de conectividade IP (STFC), o que torna a exigência de certificado de registro da pessoa jurídica junto ao CREA, nos termos do item , uma exigência incabível. Registra-se que há um equívoco por parte da impugnante, uma vez que o objeto do presente pregão 067/2016 é: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA EM SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE CONECTIVIDADE IP INTERNET PROTOCOL, QUE SUPORTA APLICAÇÃO TCP/IP, POR MEIO DE LINK DEDICADO ATRAVÉS DE FIBRA ÓPTICA, VISANDO À DISPONIBILIZAÇÃO DE ACESSOS À REDE INTERNET MUNDIAL. CONTEMPLANDO SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO, ATIVAÇÃO E CONFIGURAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS PELO PERÍODO DE 12 MESES. De qualquer forma, entendeu o SEBRAE/RS que, uma vez sendo a ANATEL a Agência Reguladora do setor de Telecomunicações não haveria a necessidade de solicitar também o registro da pessoa jurídica junto ao CREA, conforme item , pois para a empresa atender ao item do edital Licença de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) em evidência concedida pela ANATEL ela obrigatoriamente deverá ter apresentado anteriormente todos os documentos de forma correta à ANATEL, inclusive o registro aprovado no CREA. Neste ponto, acolhida a impugnação. 11) Prazo exíguo para assinatura do contrato A empresa se manifesta contrária à exigência estabelecida no item 16.2 do edital quanto ao prazo de 10 (dez) dias previstos para assinatura do contrato. Entende o Sebrae/RS o prazo de 10 (dez) dias suficiente para a conclusão das assinaturas no contrato pelas partes. Tal prazo é utilizado em todos os processos do SEBRAE/RS e portanto será mantido. 12) Prazo exíguo para instalação e disponibilização dos serviços Foi respondido no Esclarecimento_1, Resposta 3, dia 31/10/2016 que as datas para instalação dos links nas cidades de Cruz Alta, Santa Cruz do Sul e Santo Ângelo passariam para até o dia 09/01/2017. No entanto, foi reavaliado mais uma vez pela comissão técnica a possibilidade de prorrogar tais prazos para instalação até o dia 23/01/ Cruz Alta, Santa Cruz do Sul e Santo Ângelo, mantendo o prazo de Vacaria, até o dia 01/02/2017. Portanto, acolhida a impunação de forma parcial.

7 Página 7 de 7 13) Esclarecimento quanto a disponibilização de técnico para configuração dos equipamentos Também foi respondido no Esclarecimento_1, Resposta 5, dia 31/10/2016: Nesta atividade o técnico da Contratada não deverá realizar nenhuma configuração, mas inserir as configurações do PPOE da Operadora no equipamento do Sebrae/RS, ou seja, não tem a necessidade de um técnico do Sebrae/RS realizar uma viagem para alteração das configurações de PPOE existentes no equipamento do Sebrae/RS. Assim, esta atividade deverá ser realizada pela Contratada com o auxílio e assistência de um técnico do Sebrae/RS. A contratada não deverá realizar nenhuma configuração e nem o técnico da operadora ter conhecimento do equipamento FORTWIFI, ou seja, apenas seguir as orientações que serão dadas pelo técnico do SEBRAE/RS. Portanto mantidos os itens e ) Ausência de responsabilidade da contratada pela efetivação de obras nas dependências do contratante Conforme respondido no Esclarecimento_1, Resposta 6, no dia 31/10/2016: Correto o entendimento. Se houver a necessidade de obra interna, esta será de responsabilidade do Sebrae/RS. DECISÃO: Diante do exposto, a Comissão Especial de Licitação resolve DEFERIR os itens 01, 04, 10 e 12, sendo o último de forma parcial e INDEFERIR os demais itens das peças de impugnações apresentadas pelas empresas OI S.A e Telefônica Brasil S/A. Devido aos ajustes de informações, marcaremos a nova data de abertura da licitação para o dia 17/11/2016 às 14 horas. O edital retificado será publicado no site do SEBRAE/RS, assim como, no Registre-se, dê-se ciência aos interessados, junte-se aos autos e cumpra-se. ASSINADO ORIGINAL Porto Alegre, 03 de novembro de Renata Brito Thiesen Camara Pregoeira Vanessa da Costa Marques Membro da Comissão Lahôr Borques Vaz Filho Membro da Comissão Técnica