87º ENCONTRO NACIONAL DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO (ENIC 2015)

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1 87º ENCONTRO NACIONAL DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO (ENIC 2015) FORMAC AÕ DE PREC OS NAS OBRAS PU BLICAS: ASPECTOS LEGAIS NA FORMAC A O DE PREC OS CONCEITO DE PREC O PARA OS OŔGAÕS DE FISCALIZAC A O E CONTROLE APLICAC AÕ DA MATRIZ DE RISCO NAS LICITAC O ES FERNANDO VERNALHA GUIMARÃES Doutor e Mestre em Direito do Estado (UFPR), Professor de Direito Administrativo de diversas instituições, Autor de diversos livros na área da contratação pública Advogado e Consultor (VG&P Advogados)

2 Introdução: A cultura dos sistemas e tabelas referenciais: SINAPI e SICRO Pano de fundo: razões que têm justificado o controle da formação (e execução) de preços Aperfeiçoamento do orçamento razões fiscais Desconfiança dos controladores com relação à eficácia da licitação como expediente voltado a selecionar propostas harmonizadas com a realidade de mercado Conforto ao controlador minimiza a assimetria de informações entre o mercado e os controladores em relação a preços

3 Ressalvas ao controle de preços: Os preços de mercado não são necessariamente os preços praticáveis em face das Administrações Alto custo de transação Risco de atraso nos pagamentos Risco de inadimplemento total risco sistema de precatórios Ausência de garantias públicas Risco das prerrogativas administrativas As tabelas e os sistemas não retratam muitas vezes a variação de custos derivada de certas especificidades, como: Temporalidade Condições de localização, clima etc Condições regionais de regulação e de tributação Condições subjetivas As tabelas e os sistemas de preços retiram a margem de negociação que deve ser exercitada pelo gestor do contrato

4 Legislação do controle de preços (e sua interpretação pelas instâncias de controle) Inexistência na LGL da necessidade de previsão de preços máximos pelo edital (há exigência apenas no RDC) Súmula do TCU 259/2010 (obrigação para o gestor de fixação de preços máximos unitário e global) Inclusão na LDO/2003 de exigência de uso do SINAPI para orçamentos de obras e serviços com recursos federais (custos de obras não poderiam ser superiores a 30% em relação aos correspondentes do SINAPI) Inclusão na LDO/ o custo global de obras e serviços com custos de insumos ou serviços iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no SINAPI

5 Legislação do controle de preços (e sua interpretação pelas instâncias de controle) Inclusão nas LDOs subsequentes LDO/2010 exigência do uso da tabela SICRO (preço de referencia para licitações de obras rodoviárias) e SINAPI LDO/2014 eliminou-se a exigência de observância do SICRO e SINAPI Decreto 7.983/2013

6 Decreto 7.983/2013: Possibilidade excepcional em exceder os custos unitários do SICRO e SINAPI em razão da adoção de especifidades locais ou de projetos, desde que demonstrada a pertinência do ajuste (relatório técnico) Possibilidade da instituição de novos sistemas: Apenas na hipótese de incompatibilidade (incorporando-se os custos unitários do SINAPI e SICRO) Necessita de aprovação pelo Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão Em caso de inviabilidade dos sistemas instituídos, possibilidade da adoção alternativa de: Tabela de referência formalmente aprovada Publicações técnicas especializadas Pesquisas de mercado

7 Acolhimento pela jurisprudência de referências alternativas: Acoŕda os TCU 2.068/2006, 1.330/2009, 1214/2009, 157/2009, 2735/2011, 1894/2011, 2396/2010 e 649/2011, todos do Plena rio Caráter excepcional da adoção de referências alternativas Reflexo prático: tendência do adiministrador à adoção da regra: SINAPI e SICRO

8 Julgados recentes do TCU: TCU Acórdão nº 2056/2015 Plenário: Licitação. Obra e serviço de engenharia. Referência de preços. A Administração Pública deve observar, em suas licitações de obras e serviços de engenharia, os referenciais oficiais de mercado, em especial o Sinapi e o Sicro, justificando tecnicamente a adoção de valores distintos dos constantes desses sistemas. TCU Acórdão nº 753/2015 Plenário: É possível a adaptação de composições de custos dos sistemas oficiais, desde que devidamente justificada e para fazer frente a eventuais peculiaridades do empreendimento. TCU Acórdão nº 2668/2013 Plenário: Na ausência de balizamento direto do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi) para análise do custo de obras e serviços de engenharia, devem ser utilizados as referências e os critérios estabelecidos no Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), devidamente adaptados às peculiaridades de cada caso concreto.

9 Decreto 7.983/2013: Em relação à EPG: Os preços de máximos definidos no edital serão fixados para o preço global e para o preço tota de cada etapa do CFF Na formação de preços, as propostas poderão conter preços unitários discrepantes Em relação à EPU: Os preços máximos serão fixados para custos unitários

10 Decreto 7.983/2013: Aditamentos: 10% como limite para as alterações para adequação de projeto Cláusula expressa de concordância do contratado quanto à adequação de projeto Impossibilidade de redução do chamado desconto global em favor do contratado Novos itens deverão observar o preço de referência, mantida a relação de proporcionaliade entre o preço global e o preço de referência (obtido mediante SINAPI e SICRO)

11 Alcance do controle de preços nos preços contratados: Efeitos do controle de formação de preços no âmbito da licitação (fase externa) Efeitos do controle de formação de preços no âmbito do contrato: Pretensão de controlar preços (e custos fiscais) em função de uma invocação de preços ilegais Inconstitucionalidade e ilegalidade da hipótese Histórico da questão no TCU

12 Acórdão 32/2008 Plenário - TCU FISCOBRAS/2007. LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES GRAVES NA FISCALIZAÇÃO DE DETERMINAÇÕES. Nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS deve ser considerada a alíquota real estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no BDI da empresa 9.1 determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes e, no que couber, à sua Superintendência no Estado de Sergipe que, se ainda não o fizeram: revise, preventivamente, todos os seus contratos vigentes, a fim de verificar a adequação do percentual embutido no BDI a título de pagamento de ISS, com os percentuais efetivamente recolhidos, inclusive quanto à correção da base de cálculo desse imposto, uma vez que em outros contratos fiscalizados pela Secex/SE foram constatados problemas semelhantes aos detectados no âmbito dos Contratos TT-335/ e TT-336/ ; Acórdão 2622/2013-Plenário - TCU: " adotar, na composição do BDI, percentual de ISS compatível com a legislação tributária do(s) município(s) onde serão prestados os serviços previstos da obra, observando a forma de definição da base de cálculo do tributo prevista na legislação municipal e, sobre esta, a respectiva alíquota do ISS, que será um percentual proporcional entre o limite máximo de 5% estabelecido no art. 8º, inciso II, da LC n. 116/2003 e o limite mínimo de 2% fixado pelo art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias"

13 Evolução do entendimento: TCU Acórdão nº 332/2015 Plenário: A Administração deve observar, em suas contratações, a prática de preços de mercado, de acordo com o princípio da economicidade, não cabendo questionar os custos tributários efetivamente incorridos pelas contratadas, tampouco remunerá-las ou apontar sobrepreço de acordo com esses custos. A efetiva carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

14 A questão do sobrepreço: O que o TCU vem entendendendo como sobrepreço? Interpretação casuística: ausência de parâmetros unificadores da noção Tendência na caracterização do sobrepreço ante preços acima dos limites dos sistemas referenciais

15 1. Não existe percentual tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar empreendimento por valores superiores aos de sistemas referencias de preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no procedimento administrativo. Auditoria realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes DNIT com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do trecho rodoviário Manaus Divisa AM/RO, na BR-319, apontara, dentre outras ocorrências, sobrepreço de R$ ,21, correspondente a 7,97% do valor global do contrato, calculado com base nas composições do Sicro. Em etapa processual posterior, a unidade técnica, em exame de mérito, concluiu pela insubsistência do referido sobrepreço uma vez que tal percentual encontra-se na faixa de precisão esperada do custo global estimado de uma obra em relação ao seu custo global final. Analisando o ponto, o relator opinou pela improcedência do raciocínio utilizado pela unidade técnica especializada para relevar o sobrepreço apurado. Reproduzindo excerto da Orientação Técnica OT-IBR 004/2012, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas (IBRAOP), que prevê faixa de precisão de 10%, concluiu o relator que aquela norma não diz respeito à margem aceitável de sobrepreço ou superfaturamento, mas ao desvio máximo esperado entre o orçamento de uma obra e o orçamento elaborado após a conclusão da obra, com base nos preços, consumos e produtividades efetivamente incorridos, sem significativas alterações de escopo. Nesse sentido, afirmou que Não existe percentual tolerável de sobrepreço global. Os valores pagos pelas compras e contratações da Administração não podem exceder os preços de mercado, cujos valores máximos, no caso da contratação de obras e serviços de engenharia, estão indicados no SICRO e no SINAPI. E que Somente é admissível que um empreendimento seja contratado por valores superiores aos obtidos a partir da utilização dos sistemas referencias de preço oficiais ante a presença de condições extraordinárias que assim justifiquem, o que não está demonstrado nestes autos. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário determinou, dentre outras medidas, a conversão dos autos em tomada de contas especial, com a promoção das citações e audiências alvitradas. Acórdão 3095/2014 Plenário, TC /2007-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues,

16 TCU Acórdão nº 335/2013 Plenário: O sobrepreço é desqualificado quando a metodologia de cálculo utiliza apenas um conjunto parcial de itens da obra e computa somente os serviços cujos preços são superiores aos do Sinapi, acrescidos de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI), desconsiderando-se os itens que possuem preços inferiores àquele sistema referencial.

17 Matriz de riscos: Racionalidade econômica: Nível adequado de detalhamento Alocação do risco à parte apta ao seu gerenciamento Por que não se deve alocar ao contratadoriscos alheios à sua capacidade de gerenciamento?

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