PRIVATE EQUITY & VENTURE CAPITAL NEWSLETTER

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1 AD VO G AD O S MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS COLETÂNEA 2013 Sumário Conciliando investidores estrangeiros e institucionais brasileiros nos Fundos de Investimento em Participações FIPs... 2 Private Equity & Venture Capital - Newsletter é um informativo trimestral que aborda as mais variadas questões concernentes à área de Private Equity. Produzido por Motta, Fernandes Rocha - Advogados e veiculado exclusivamente no site oficial do escritório. A prestação de garantias pelo FIPs e os novos prazos relativos à aprovação das demonstrações financeiras... 4 O FIP-IE e os projetos de infraestrutura... 6 A ICVM 540 e as novas alterações no FIP... 8 Modelos de distribuição de resultados nos fundos de Private Equity (distribution waterfalls): Deal by Deal x Back End MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS E PRIVATE EQUITY Fundado em 1956, Motta, Fernandes Rocha Advogados - foi um dos primeiros escritórios de advocacia a montar um grupo especializado em private equity, prestando assessoria a fundos nacionais e internacionais em todos os aspectos do ciclo da indústria. Listado no Chambers Global, Premiado pela Latin Lawyer e Recomando pela Practical Law Company. É Membro Ativo da Associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital - ABVCAP. SÓCIOS RESPONSÁVEIS PELA NEWSLETTER Luiz Leonardo Cantidiano (lcantidiano@mfra.com.br) Daniel Kalansky (dkalansky@mfra.com.br) RIO DE JANEIRO SÃO PAULO Avenida Almirante Barroso 52-5º Andar Alameda Santos, º, 11º e 12º andares Centro - Rio de Janeiro - RJ CEP: Cerqueira César - São Paulo - SP CEP: Tel.: +55 (21) Tel.: +55 (11) Fax: +55 (21) Fax: +55 (11)

2 2 MARÇO DE 2013 Conciliando Investidores Estrangeiros e Institucionais Brasileiros nos Fundos de Investimento em Participações - FIPs No atual cenário de Private Equity e Venture Capital no Brasil, gestores têm se confrontado com o desafio de conciliar interesses de investidores estrangeiros e investidores institucionais brasileiros. A principal divergência entre estes grupos reside no fato de que os investidores estrangeiros não possuem interesse em participar do processo decisório na realização de investimentos via comitê de investimentos, enquanto os investidores institucionais tendem a não abrir mão da existência de tal comitê composto por membros por eles indicados. A crítica dos investidores estrangeiros ao comitê de investimentos baseia-se no fato de que a função tomar as decisões de investimento compete ao gestor, que é remunerado para tanto, sendo o comitê de investimentos, além de um custo desnecessário, um órgão que gera burocracia ao fundo, tirando celeridade na realização de investimentos. Já os investidores institucionais defendem o comitê de investimentos como órgão fundamental de gerência no fundo, responsável por proteger seus interesses em situações em que o gestor não esteja avaliando determinados riscos do negócio, podendo agregar valor ao fundo e ao gestor com a sua experiência nos investimentos. Uma das soluções encontradas para viabilizar o investimento conjunto de tais investidores é a criação de dois FIPs, um apenas composto por investidores estrangeiros, e o outro composto apenas por investidores institucionais brasileiros, com comitê de investimento com poder decisório a respeito do investimento. Nesta estrutura, quando a oportunidade de investimento é verificada pelo gestor, o mesmo a propõe para ambos os fundos, que podem investir em conjunto, mas caso o comitê de investimento do fundo composto por investidores institucionais brasileiros não aprove a realização de tal aporte, fica ressalvado direito do FIP composto por investidores estrangeiros realizar o investimento em sua integralidade. Apesar de solucionar em parte o problema de se viabilizar o investimento conjunto dos investidores estrangeiros e institucionais brasileiros, tal estrutura ainda necessita ser adaptada para cada caso concreto, sendo que situações como a proporção em que os fundos aportarão seus recursos em cada investimento, bem como eventuais discordâncias acerca dos momentos em realizar desinvestimentos nas companhias investidas ainda são capazes de gerar conflitos. Outra solução também a ser buscada consiste na criação de um comitê de compliance no FIP. Dessa forma, os fundos de pensão poderão participar do comitê de compliance, que será responsável por verificar se o regulamento do fundo está sendo seguido, funcionando como um órgão de monitoramento. Assim, o comitê de investimentos composto por membros escolhidos pela gestora

3 seria o órgão competente para deliberar sobre os investimentos e desinvestimentos submetido pela gestora. Qualquer compromisso firme com relação à realização do investimento ou desinvestimento somente poderá ser realizado se o comitê de compliance não apresentar qualquer ressalva de não conformidade, mediante um relato detalhado de pontos que configurem inadequação. Fica claro que o desafio dos gestores está apenas começando em um momento em que o interesse de investidores estrangeiros apresenta grande crescimento no país. (Daniel Kalansky e Rafael Sanchez)

4 AD VO G AD O S 4 MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS JUNHO DE 2013 A Prestação de Garantias Pelo FIPs e os Novos Prazos Relativos à Aprovação das Demonstrações Financeiras Editada em , a Instrução CVM n 535 alterou a Instrução CVM n 391, de , que regulamenta os FIPs, trazendo, basicamente, duas grandes mudanças: (i) a possibilidade de o FIP prestar garantias, sem necessidade de autorização da CVM; e (ii) o estabelecimento de novos prazos para envio das demonstrações financeiras à CVM e para deliberação, em assembleia geral, sobre essas demonstrações. No tocante à prestação de garantias, o Art. 35, III, da ICVM 391, proibia expressamente que o administrador prestasse, em nome do fundo, fiança, aval, aceite, ou coobrigação, sob qualquer outra forma. Referido dispositivo foi alterado, de forma que a prestação de garantias será permitida, se aprovada pela maioria qualificada dos cotistas reunidos em assembleia geral, e desde que o regulamento do FIP preveja a possibilidade de prestação de garantia. Para adequar a ICVM 391 a essa nova possibilidade, a ICVM 535 alterou o Art. 6, incluindo o inciso XXIII, de forma que o regulamento do FIP deverá dispor sobre a possibilidade de a assembleia geral de cotistas deliberar sobre a prestação de garantias. Alterou, também, o Art. 15, incluindo o inciso IX, o 3º e complementando o seu 2, estabelecendo como competência da assembleia geral de cotistas deliberar sobre a prestação de garantias, desde que observada a maioria qualificada de, no mínimo, dois terços das cotas emitidas pelo FIP. Por fim, estabeleceu que, para os FIPs que tenham sido constituídos anteriormente a , a alteração do regulamento, para inclusão da possibilidade de prestação de garantia pelo Fundo exigirá deliberação unânime de todos os cotistas presentes à assembleia geral. Com relação às demonstrações financeiras, o Art. 15, I, da ICVM 391 estabelecia que a deliberação da assembleia geral sobre as demonstrações financeiras apresentadas pelo administrador do fundo deveria ocorrer até de cada ano. Agora, a ICVM 535 modificou o referido inciso e o prazo para a realização da assembleia geral de cotistas que deliberará sobre as demonstrações financeiras passa a ser de 150 dias após o término do exercício social. Além disso, o Art. 32, III, da ICVM 391 previa que, anualmente, em até 90 dias após o encerramento do exercício social, o administrador do FIP deveria enviar, através do Sistema de Envio de Documentos da CVM, as demonstrações contábeis do exercício, acompanhadas de parecer do auditor independente, o valor patrimonial da cota na data do fechamento do balanço e a sua rentabilidade no período e os encargos debitados ao fundo. A ICVM 535 modificou o referido inciso, aumentando, para até 120 dias, após o encerramento do exercício social, o prazo para envio dos documentos supracitados.

5 Entendemos que tais alterações serão de grande utilidade, pois permitirão que os FIPs possam prestar garantias em determinadas situações, como, por exemplo, em momentos de desinvestimento ou de necessidade de captação de recursos para determinada companhia investida e adequará o prazos que os administradores dos fundos entendiam como necessários para o cumprimentos de seus deveres legais. Ivan Iegoroff de Mattos

6 6 MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS SETEMBRO DE 2013 O FIP-IE e os Projetos de Infraestrutura O FIP-IE foi criado pela Medida Provisória n 348, de , posteriormente convertida na Lei n , de , e regulamentado no mesmo ano pela Instrução CVM n 460, de Como a própria denominação sugere, o FIP-IE é um veículo que tem como objetivo o investimento em sociedades anônimas que desenvolvam atividades relacionadas à infraestrutura. O FIP-IE surge como uma alternativa importante e tem despertado o interesse de investidores, principalmente em vista dos projetos relacionados ao Programa de Aceleração do Crescimento PAC -, cujo principal objetivo é o de promover a execução de obras de infraestrutura, como forma de promover o desenvolvimento do país e o crescimento da economia nacional. O FIP-IE constitui-se como um condomínio fechado, de, no mínimo, 05 quotistas (os quais não poderão deter, isoladamente, mais de 40% das quotas emitidas), destinado a adquirir valores mobiliários de sociedades anônimas de propósito específico, abertas ou fechadas, que desenvolvam novos projetos, ou expansão de projetos já existentes, relacionados ao setor de infraestrutura, entendido este como as áreas de energia, transporte, água e saneamento básico, irrigação e outras tidas como prioritárias pelo Poder Executivo Federal. O FIP-IE deverá manter, no mínimo, 90% de seu patrimônio investido dessa forma, dispondo de 180 dias, contados da data de sua constituição, para atingir esse parâmetro de investimento mínimo e, caso haja, em algum momento, desenquadramento ao parâmetro de investimento mínimo causado por encerramento de algum projeto, o FIP-IE terá 180 dias, contados da data do desenquadramento, para alcançar novamente o referido parâmetro. Com o intuito de tornar o FIP-IE mais atrativo para o investidor privado, foram utilizados dois chamarizes: a promessa de grandes projetos, que proporcionariam retornos polpudos aos investimentos realizados, e a criação de incentivos tributários no âmbito do FIP-IE. No tocante aos incentivos tributários do FIP-IE, a pessoa física brasileira terá (i) aplicação à alíquota zero para Imposto de Renda sobre ganhos auferidos na alienação das quotas em operações em bolsa ou fora dela; (ii) isenção do Imposto de Renda e na declaração de ajuste anual, no caso de distribuição de rendimentos; e a pessoa jurídica com sede no Brasil terá (i) aplicação alíquota de 15% para Imposto de Renda sobre ganhos auferidos em operações em bolsa ou fora dela; (ii) aplicação à alíquota de 15% para Imposto de Renda sobre a distribuição de rendimentos. Dessa forma, a implementação do FIP-IE foi, do ponto de vista do poder público, um importante passo para que se proporcionasse a captação de recursos privados e aplicação no setor de infraestrutura, e, do ponto de vista do investidor privado, um instrumento interessante por estar relacionado a grandes

7 investimentos e gozar de benefício tributário. No cenário atual de juros menores, este tipo de aplicação poderá ser de grande interesse para as pessoas físicas. Daniel Kalansky e Ivan Iegoroff de Mattos

8 8 MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS EDIÇÃO ESPECIAL - DEZEMBRO DE 2013 A ICVM 540 e as novas alterações no FIP O mercado de capitais brasileiro, atualmente, tem procurado atrair pequenas e médias empresas. Inúmeros são os esforços da CVM e da BOVESPA, aliados a outros atores do mercado nacional, no sentido de criar mecanismos que viabilizem o financiamento das atividades de pequenas e médias empresas através do mercado de capitais. Nesse cenário, tem-se discutido a criação de um mercado de acesso, setor regulado destinado às pequenas e médias empresas (as quais não conseguem, hoje, recorrer ao mercado de capitais, para buscar financiamento para suas atividades), com regras mais simples e menos onerosas no que toca à distribuição de valores mobiliários. Apesar de o mercado de acesso não estar completamente implementado, a CVM já se antecipou e editou, em , a Instrução CVM n 540, que alterou a Instrução CVM n 391, de , a qual regulamenta os FIP. A alteração trazida pela ICVM 540 flexibilizou a exigência de que o FIP tenha efetiva influência na definição da política estratégica e na gestão de companhias de pequeno e médio porte no mercado de acesso. O requisito para que o FIP possa realizar seus investimentos continua a ser, como regra, a participação no processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração (Art. 2 da ICVM 391). Entretanto, a ICVM 540 inseriu o 7 no Art. 2 da ICVM 391, estabelecendo uma exceção para que o FIP possa investir, sem influenciar na definição da política estratégica e da gestão, em companhias que (i) estejam listadas em segmento especial de negociação de valores mobiliários, instituído por bolsa de valores ou por entidade do mercado de balcão organizado, voltado ao mercado de acesso, que assegure, por meio de vínculo contratual, padrões de governança corporativa mais estritos que os exigidos por lei; e (ii) o investimento nessas companhias corresponda a, no máximo, 35% do patrimônio líquido do FIP.

9 O limite de 35% do patrimônio líquido do FIP para investimentos nas companhias de pequeno e médio porte no mercado de acesso, nos termos do 7 do Art. 2 da ICVM 391, passa a ser de até 100% durante o prazo de aplicação dos recursos, que será de até 6 meses contados de cada um dos eventos de integralização de cotas previstos no compromisso de investimento. Além disso, o limite de 35% não é aplicado quando do período de desinvestimento do fundo em cada companhia investida. A ICVM 540 previu ainda, que, caso o limite de 35% seja ultrapassado por circunstâncias alheias à vontade do administrador do fundo, o fato deverá ser comunicado imediatamente à CVM, devendo o administrador estimar um prazo para que ocorra o reenquadramento. Ainda, assim que o reenquadramento ocorrer, a CVM deverá ser novamente notificada. Por fim, é importante destacar que, por força do disposto no 3 do Art. 2 da ICVM 391, os FIPs que desejarem aplicar seus recursos, de acordo com a nova exceção trazida pela ICVM 540, deverão promover alteração em seus regulamentos, de forma a refletir as novas circunstâncias introduzidas pela referida norma da CVM. Ivan Iegoroff de Mattos

10 10 MOTTA, FERNANDES ROCHA ADVOGADOS DEZEMBRO DE 2013 Modelos de Distribuição de Resultados nos Fundos de Private Equity (Distribution Waterfalls): Deal by Deal x Back End Na indústria de private equity e venture capital existem basicamente dois sistemas para distribuição dos proventos do fundo: o deal by deal e o back end. A adoção de cada um desses modelos pode trazer grandes diferenças para investidores e gestores. No modelo deal by deal, a distribuição dos resultados considera apenas a individualidade de cada investimento para cálculo da taxa de performance. Dessa forma, caso um desinvestimento ocorra, o gestor não necessita retornar aos investidores todo capital investido no fundo, corrigido pelo indexador, para que possa fazer jus à taxa de performance, ele apenas deve retornar o capital efetivamente aportado em cada investimento ou companhia investida acrescido do indexador. Como exemplo, podemos citar a situação em que o capital investido pelo fundo é de R$ ,00 e ocorre o desinvestimento em apenas uma das companhias investidas por um valor de R$ ,00, onde o capital investido pelo fundo na referida companhia foi de R$ ,00 e o indexador (hurdle rate) foi de R$ ,00. Seguindo a sistemática do deal by deal o gestor já faria jus à taxa de performance sobre a parcela de R$ ,00, que excedeu o capital investido e o indexador, independentemente do sucesso dos demais investimentos. O deal by deal é amplamente favorável ao gestor, uma vez que permite ao mesmo usufruir da taxa de performance desde o primeiro desinvestimento, ao invés de esperar o retorno total do capital investido no fundo. Porém, a sua adoção pode gerar conflitos, como a situação em que apenas o primeiro desinvestimento do fundo foi bem sucedido, mas os demais foram fracassados, de forma que, considerando o retorno do fundo como um todo, o gestor não faria jus à taxa de performance que lhe foi paga em razão do primeiro desinvestimento. Para solucionar tais conflitos, os fundos estrangeiros que adotam o deal by deal normalmente possuem cláusulas de clawback, em que o gestor é obrigado a devolver a taxa performance que recebeu em excesso, havendo, até mesmo, casos em que parte da taxa de performance é deixada em escrow até o encerramento do fundo para garantir o pagamento dos valores em excesso pagos ao gestor à titulo de taxa de performance. O modelo back end (ou return all capital), por sua vez, é o adotado pela maioria dos fundos brasileiros, pelo qual é considerado a totalidade dos investimentos realizados pelo fundo para o cálculo do capital investido, do indexador e da taxa de performance. Sua adoção oferece aos investidores a segurança de

11 que a totalidade dos recursos por eles investidos será retornada, antes que o gestor receba qualquer valor a título de performance. A escolha de cada um dos modelos de distribuição de recursos deve ser cuidadosamente discutida entre gestores e investidores quando da criação do fundo, uma vez que pode gerar grandes benefícios ou prejuízos a cada uma das partes se equivocadamente planejada. Rafael Biondi Sanchez