Parecer nº 008/13/PJM

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1 Parecer nº 008/13/PJM Referência: Processo Administrativo nº 689/2012 Origem: Gabinete do Prefeito Assunto: Constitucionalidade dos cargos comissionados de Coordenador Educacional 1. DO BREVE RELATÓRIO Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANOTAÇÃO DO SISTEMA DE CONTROLE INTERNO. PROCEDI- MENTO. CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. EXIGÊN- CIAS DA CONSTITUIÇÃO SUL-RIO-GRANDENSE. Indicação de inconformidade emanada do órgão de controle interno reclama apreciação do Chefe de Poder, que deverá, de forma motivada, aprová-la, ainda que parcialmente, ou rejeitá-la. Exegese do art. 31, c/c arts. 70 e 74, da CF, do art. 51, caput, da Lei Orgânica Municipal, e dos arts. 5º e 8º, da Lei municipal nº 922/2011. As atribuições específicas de direção, chefia ou assessoramento hão de estar explicitadas na lei que cria o cargo em comissão. Inteligência dos arts. 19, caput, e inciso I, e 32, da Constituição Estadual Gaúcha. Precedentes jurisprudenciais. A Lei municipal nº 403/2005 criou os cargos de Coordenador Educacional sem, no entanto, indicar quais as atribuições de direção, chefia ou assessoramento lhe dizem respeito, padecendo de vício material. Face à inconstitucionalidade do preceito normativo telado, o Chefe do Poder Executivo deve abster-se de nomear agentes para os cargos de Coordenador Educacional, além de tomar outras providências. A omissão na descrição das atribuições dos cargos comissionados obsta verificar se foi malferido o art. 37, incs. II e V, da CF, e a Lei federal nº 5.564/1968, naqueles termos preconizados pelo órgão controlador. A recomendação do controle interno é digna de acolhimento, naquilo que couber. Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), o Chefe do Poder Executivo da gestão 2009/2012, Sr. ADÃO ELOI DE SOUZA BATISTA, remeteu o expediente em epígrafe, solicitando parecer jurídico em relação à anotação do sistema de

2 controle interno, que recomenda a adoção de medida corretiva. O controle interno arrazoa na fl. 02 que os cargos de provimento em comissão de Coordenador Educacional afrontam o disposto no art. 37, incs. II e V, da Carta Política, vez que as funções são típicas de cargo efetivo. Retrata, ainda, que as atribuições dos cargos em questão somente podem ser exercidas por profissionais com licenciatura em pedagogia, habilitados em orientação educacional, ex vi da Lei federal nº 5.564/1968 e do Decreto nº /1973. Consoante o despacho de fl. 02, o consulente submete a matéria à análise jurídica da PJM, para que o órgão manifeste-se em parecer técnico. Diante do impedimento do colega Procurador, Dr. RODRIGO VELEDA MARTINS, que também atua no sistema de controle interno, o presente PA foi distribuído por compensação ao parecista que abaixo subscreve. O presente PA tem até aqui 05 (cinco) folhas. É o que se tem para relatar. 2. DA ANÁLISE JURÍDICA 2.1. Do objeto da consulta Trata-se de consulta, encaminhada pelo Chefe do Poder Executivo, sobre apontamento de integrante da Unidade Central de Controle Interno, que indicou irregularidade no provimento de dois cargos de Coordenador Educacional, comissionados Das inconformidades e da recomendação do controle interno Segundo o Ofício nº /UCECOIN, o controlador interno GUIOMAR CASTANHO F. JUNIOR apurou que a qualificação profissional das titulares do cargo de provimento em comissão de Coordenador Educacional, ADRIANE ZORZO e SOLANGE APARECIDA DE MATTOS FONSECA, não atende às exigências postas na Lei federal nº 5.564/1968 e no Decreto nº 72846/1973. O controlador também aduziu que os referidos cargos apresentam funções típicas de cargos de provimento efetivo, restando malferido o art. 37, incs. II e V, da

3 Constituição Federal. À vista das inconformidades detectadas, o agente do controle interno recomendou ao Prefeito, de forma genérica, a tomada de medidas corretivas necessárias Do procedimento da Administração face às recomendações do controle interno As atividades do sistema controle interno têm grandeza constitucional, cumprindo importante função de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial (art. 31, c/c arts. 70 e 74, da CF). Prescreve o caput do art. 51, da Lei Orgânica Municipal (LOM): Art. 51. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária, operacional e patrimonial do Município e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Câmara de Vereadores, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno de cada Poder. (Grifo do parecerista) Coube à Lei municipal nº 922/2011 regulamenta o sistema de controle interno do Município. Eu seu art. 5º, ficou assentado que uma das atribuições da Unidade Central de Controle Interno é o apontamento de não conformidades detectadas em procedimentos da Administração, com a indicação de possíveis soluções. Já o art. 8º, da Lei municipal nº 922/2011, determina que as soluções visualizadas pelo controle interno sejam apresentadas ao Prefeito mediante recomendações, posteriormente aprovados ou não pelo Chefe de Poder. De acordo com o normativo municipal, o órgão central do sistema de controle interno, pelos seus integrantes, tem o propósito de diagnosticar eventuais irregularidades, propondo melhorias e orientando os responsáveis. Dessa forma, a recomendação de fl. 02 reclama apreciação por parte do atual Prefeito, que deverá, de forma motivada, decidir pelo seu acolhimento, ainda que parcial, ou rejeitá-la, comunicando o resultado ao controle interno. Contudo, é recomendável ouvir o titular do órgão em que se deu a anotação antes de engendrar a decisão, a fim de que o agente apresente suas contrarrazões.

4 2.4. Da inconstitucionalidade da Lei municipal nº 403/2005 e demais aspectos Os cargos de Coordenador Educacional, comissionados, foram criados pela Lei municipal nº 403, de 23 de fevereiro de Reza o art. 2º, caput, do diploma legal em agito, que os cargos de Coordenador Educacional vinculam-se ao órgão de educação, possuindo carga horária semanal de vinte horas, observada a jornada de quatro horas, vencimento definido pelo código O parágrafo único, art. 2º, da Lei municipal nº 403/2005, estabelece como requisito para titulação do cargo que o agente possua habilitação para o magistério. Assim, a lei de gênese dos cargos de Coordenador Educacional fixam a carga horária, o órgão de vinculação, o vencimento e um requisito de habilitação para nomeação, silenciando sobre suas atribuições. DIOGENES GASPARINI 1 bem esclarece: (...) os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. (Grifo do parecista) Conforme ensina GASPARINI, a instituição de um CC está ligada à necessidade de um agente que, exatamente por ser de confiança do Administrador, realizará a contendo as tarefas necessárias ao funcionamento da direção superior da Administração (e da própria Administração, via de consequência). A direção superior do Governo, cumpre clarear, não tem ligação com eventual grau de estudo dos agentes comissionados. A direção é superior no sentido que dela partem as ordens para a execução de planos de governos da autoridade eleita e que tem a responsabilidade de chefiar o Poder. Direção superior é a cúpula de Poder (ou do órgão)! ADILSON DE ABREU DALLARI 2, citando MÁRCIO CAMMAROSANO, 1 In "Direito Administrativo", 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p In Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2 ed., São Paulo: RT, 1992, p.41

5 explica: (...) Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado seu exercício a esta ou àquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aqueles que dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma fidelidade às diretrizes estabelecidas pelos agente políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior. (Grifo do parecista) Por conseguinte, o que legitima um cargo comissionado é o comprometimento político, no sentido de lealdade à autoridade que lhe nomeia, por conta das atribuições desempenhadas, condição que garante seu engajamento, permitindo à direção superior da Administração (o Governo) a realização do projeto consagrado nas urnas. Ora, os cargos comissionados em liça não possuem atribuições definidas em lei, de tal sorte que não há como mensurar se o feixe de competências (atividades de chefia, direção ou assessoramento) exige comprometimento político necessário à promoção da direção superior da Administração (ou do órgão 3 ). Coordenar significa dirigir. Um cargo de coordenação, pelo menos na aparência, pressupõe uma função de direção. No entanto, o nome do cargo não permite por si só sua caracterização como sendo em comissão, mas, sim, as funções efetivamente desempenhadas pelo ocupante do cargo 4. Com efeito, mediante a análise das atribuições de um cargo é que se torna possível atestar se ele tem natureza técnica ou burocrática, reclamando provimento efetivo, ou se é revestido das características próprias para o preenchimento em comissão, vez que 3 No caso, sequer foi criado em lei o órgão a que corresponde o cargo comissionado. 4 A jurisprudência tem considerado que os cargos de Secretário Municipal, Procurador Geral do Município e Chefe de Gabinete, dada a notoriedade das atribuições, autoriza o aproveitamento do ato legislativo que apenas faça referência ao nomem juris, mesmo sem indicar as atribuições. Nesse sentido a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº , Órgão Especial do TJRS, Rel. Luiz Ari Azambuja Ramos. j , unânime, DJ

6 posto à vista o requisito da lealdade pessoal e do comprometimento político com o comando superior da Administração. Sinalo, por oportuno, que cargos comissionados devem amoldar-se às exigências dos arts. 19, caput, e inciso I, e 32, ambos da Constituição do Estado, que os municípios devem obediência por força do art. 8 da mesma Carta, decorrência do disposto nos arts. 25 e 37, inc. V, da Constituição Federal. Prescreve os referidos arts. 19, caput, e inciso I, e 32, da Constituição Sulrio-grandense: Art. 19. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios, visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte: I os cargos e funções públicos, criados por lei em número e com atribuições e remuneração certos, são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos legais. (...) Art. 32. Os cargos em comissão, criados por lei em número e com remuneração certos e com atribuições definidas de direção, chefia ou assessoramento, são de livre nomeação e exoneração, observados os requisitos gerais de provimento em cargos estaduais. (Grifo do parecista) Portanto, a lei local que cria cargo em comissão, por força da determinação da Constituição Estadual, tem de definir as suas atribuições, necessariamente de direção, chefia ou assessoramento. tira que segue: A jurisprudência do Tribunal de Justiça gaúcho é nesse sentido, conforme AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE CIDREIRA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. OMISSÃO ACERCA DAS ATRIBUIÇÕES. Impugnação da constitucionalidade das regras do art. 19 da Lei Municipal nº 1262/2005, do art. 1º da Lei Municipal nº 1463/2007 e do art. 3º da Lei Municipal nº 1481/2007, em face da omissão acerca das

7 atribuições dos cargos em comissão por elas criados. Em face da excepcionalidade dos cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração pela autoridade administrativa, as atribuições específicas de direção, chefia ou assessoramento devem ser explicitadas de forma clara e incontroversa pela lei instituidora. Reconhecimento, no caso, da inconstitucionalidade das normas municipais impugnadas por falta dessa descrição das atribuições dos cargos comissionados criados. Afronta ao art. 32 da Constituição Estadual. Precedentes jurisprudenciais. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME (ADI nº , Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, j. em 25/01/2010). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. ART. 32, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. 1) Lei Municipal n.º 5.370/2003. Revogação por lei posterior, que dispôs sobre a estrutura dos cargos em comissão no âmbito da Procuradoria-Geral do Município. PERDA DE OBJETO. 2) Lei Municipal n.º 5.700/2005, alterada pela Lei Municipal n.º 6.607/2008, que deu nova redação ao art. 105, 1º, que cuida da reestruturação do regime próprio de previdência social dos servidores efetivos do município de São Leopoldo. Inconstitucionalidade que remanesce no tocante aos cargos de Oficial de Gabinete e Chefe do Núcleo Administrativo. Não especificação das atribuições do cargo. Na criação de cargos comissionados, indispensável que suas atribuições estejam especificadas em lei, o que não ocorreu no caso concreto. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PREJUDICADA em parte ante a perda de objeto e procedente nos demais pedidos. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº , Órgão Especial do TJRS, Rel. José Aquino Flôres de Camargo. j , unânime, DJ ). A Lei municipal nº 403/2005 criou os cargos de Coordenador Educacional sem, no entanto, arrolar quais os encargos de direção, chefia ou assessoramento que competem aos seus titulares, em afronta aos arts. 19, caput, e inciso I, e 32, da Constituição Estadual. Padece, dessa forma, de vício material Da inaplicabilidade da Lei municipal nº 403/2005 É consabido que Prefeito deve obediência ao texto constitucional e, obrigase, evidentemente, negar aplicabilidade às normas com ele conflitantes.

8 Reza o art. 78 da Constituição Federal, verbis: O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição Federal, observar as leis e promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil. Pelo princípio da simetria, incumbe ao Chefe do Poder Executivo local funcionar como guardião da Constituição Federal, razão pela qual ele pode - e deve -, verificando tratar-se de norma inconstitucional, negar-lhe aplicação. A hipótese de o Prefeito negar aplicação a preceito normativo flagrantemente inconstitucional tem amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica na ementa do acórdão proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n 221: Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais. Grifos não constam no original. (ADIN 221 DJ Relator: Ministro Moreira Alves). Em síntese, o Prefeito tem o poder-dever de não aplicar a lei que seja inconstitucional, mesmo antes de eventual manifestação do Poder Judiciário. No caso sob análise, o Chefe do Poder Executivo depara-se com situação que impõe a sua abstenção da prática do ato administrativo, qual seja, o de nomeação de agentes para os cargos de Coordenador Educacional, certo que o preceito normativo que lhe dá fundamento a Lei municipal nº403/2003, é inconstitucional. Aqui se fala em abster-se de nova investidura porque as agentes que titulavam os cargos de Coordenador Educacional foram exoneradas em dezembro último, conforme se verifica nas portarias de fls. 04/05.

9 2.6. Da impossibilidade de verificar eventual afronta ao art. 37, incs. II e V, da CF, e à Lei federal nº 5.564/1968 O controle interno sustenta que os cargos comissionados de Coordenador Educacional afrontam o disposto no art. 37, incs. II e V, da CF, porque as suas funções são típicas de cargo de provimento efetivo. Também sugere as atribuições desses cargos somente poderiam ser exercidas por profissionais com licenciatura em pedagogia, habilitados em orientação educacional, no caso Orientar Educacional, haja vista o teor da Lei federal nº 5.564/1968 (e Decreto nº 72846/1973). Ocorre que a lei que criou os cargos de Coordenador Educacional não estabeleceu suas atribuições. Sem o elenco de encargos não se tem parâmetro para determinar a existência de funções típicas de cargo de provimento efetivo nesses cargos comissionados. Resta prejudicado, pelo mesmo motivo, o exame de eventual ofensa à Lei federal nº 5.564/1968. Ora, somente pelo cotejo entre as atividades privativas do Orientador Educacional com as atribuições do cargo de Coordenador Educacional é que se poderia concluir pela sobreposição enumerada pelo controle interno Das medidas corretivas recomendadas pelo controle interno O controle interno recomendou genericamente a correção das irregularidades, sem especificar quais as providencias. exoneradas (fls. 04/05). As agentes que titulavam os cargos de Coordenador Educacional já foram Dessa forma, levando-se em conta a inconstitucionalidade da Lei municipal nº 403/2003, resta ao Chefe do Executivo, para atender a admoestação do controle interno, abster-se da nomeação de substitutos das exoneradas. Além de não realizar novas nomeações para o cargo comissionado de Coordenador Educacional, impõe-se ao Prefeito proceder à remessa de projeto de lei à Câmara Municipal, propondo a revogação da norma jurídica viciada. Caso rejeitado pelo Legislativo, cumpre ajuizar ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça/RS.

10 3. DA CONCLUSÃO Pelo fio do exposto, sou do alvitre segundo o qual a recomendação do órgão de controle interno, posta na fl. 02 do expediente sob análise, merece acolhimento, naquilo que couber e nos termos da fundamentação do presente parecer. É o parecer, porém sob censura da autoridade superior. Rolador (RS), em 23 de janeiro de Charles Leonel Bakalarczyk Procurador Jurídico Municipal OAB/RS nº Matrícula nº 661