Parecer nº 006/13/PJM

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1 Parecer nº 006/13/PJM Referência: Processo Administrativo nº 010/2013 Origem: Secretaria de Gestão e Governo (SEGOV) Assunto: Acumulação de mandato eletivo com o de servidor público do Poder Executivo Interessado: AGENOR REBOLHO MACHADO Ementa: CONSULTA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINIS- TRATIVO. SERVIDOR INVESTIDO EM MANDATO DE VEREADOR. CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO COM SUBSÍDIO DE VEREADOR. É possível a acumulação de atividade e remuneração de servidor público municipal com o exercício e o subsídio do cargo de vereador, desde que haja compatibilidade de horários, na inteligência do inc. III, art. 38, da CF. A dedicação exclusiva e o regime de plantão a que se refere a Lei municipal nº 907/2010 exigem do servidor prontidão absoluta, já que poderá ser convocado de modo repentino para efetuar o deslocamento de enfermo a outros municípios, inclusive quando do desenvolvimento de sessão plenária legislativa, o que caracteriza incompatibilidade de horário e prejudica a cumulação em agito. 1. DO RELATÓRIO ABREVIADO Para exame e parecer desta Procuradoria Jurídica Municipal (PJM), o titular da Secretaria de Gestão e Governo (SEGOV), Sr. AUGUSTO DE PELEGRIN, remeteu o expediente em epígrafe com o propósito de obter opinião jurídica desta Procuradoria sobre o exercício do mandado de vereador por servidor público. Diante das férias do colega Procurador, Dr. RODRIGO VELEDA MARTINS, o presente PA foi distribuído diretamente ao parecista que abaixo subscreve. Segundo o teor do despacho de fl. 02, o consulente solicita parecer jurídico

2 que se manifeste em relação a dois quesitos apresentados, cujo tema centra-se em servidor investido em mandado de vereador e a possibilidade de cumulação. 2. DA ANÁLISE JURÍDICA 2.1. Generalidades O presente PA tem até aqui 11 (onze) folhas. Concluído, então, o relato inicial que se tinha a fazer. Versa o expediente sobre consulta formulada pela SEGOV, em forma de quesitos, com o propósito de receber orientação jurídica da PJM sobre a possibilidade de o servidor AGENOR REBOLHO MACHADO, matrícula 101, lotado na Secretaria da Saúde e Assistência Social, acumular o cargo provimento efetivo de motorista e o mandado de vereador, bem como perceber simultaneamente a remuneração dos dois cargos Da cumulativamente do mandato de vereador com o cargo de provimento efetivo A Carta Política tem como regra geral não permitir a acumulação de cargos de mandato eletivo com o de servidor público do Poder Executivo, forte no princípio da inacumulatividade de funções e no princípio da independência e harmonia dos poderes. Contudo, o próprio texto constitucional ressalva, de forma expressa, a hipótese de cumulação de funções do servidor público da administração direta, no exercício de mandato eletivo de vereador, desde que exista compatibilidade de horários. Diz a Carta Magna, em seu art. 38: Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo 1 Na verdade, cumulação da remuneração de servidor e subsídio de vereador.

3 eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. (grifos do parecista) Da leitura dos dispositivos constitucionais retro, depreende-se que a CF fixou excepcionalidade à regra da inacumulabilidade de funções públicas remuneradas 2. Contudo, para que o servidor eleito mantenha-se no exercício do cargo efetivo em conjunto com o mandato de vereador, impõe-se a compatibilidade de horários entre sua jornada na Administração e os horários de funcionamento da Câmara em que o vereador está obrigado a atuar, ou seja, nas sessões plenárias. Como se percebe, o inc. III, art. 38, da CF, nomeia como requisito a permitir a acumulação em tela exclusivamente a compatibilidade de horário. José Afonso da Silva 3 assim comenta o art. 38, inc. III, da CF: Servidor investido em mandato de vereador: tratando-se de servidor investido no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horário, exercerá cumulativamente o mandato com o cargo, emprego ou função. O servidor perceberá as vantagens desses ou dessa (vencimentos, etc.) sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo. Não ocorrendo a compatibilidade de horário, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função, facultando-se lhe optar entre a remuneração de sua situação funcional e do mandato. O afastamento também aqui se verifica com a posse. Dessa forma, havendo compatibilidade entre o horário das sessões plenárias da Câmara e o horário em que executa suas atribuições no Poder Executivo, o servidor poderá exercerá cumulativamente o mandato de vereador com o cargo de provimento efetivo. No que se refere à aferição da compatibilidade de horário, não se encontra uma regra procedimental explicita na Constituição Federal. Diante da ausência de norma 2 Tal qual fez nos seguintes dispositivos: art. 37, inc. XVI; art. 95, parágrafo único, inc. I; e art. 128, 5º, inciso II, alínea d. 3 SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. Ed. Malheiros, 2005, p. 350.

4 positiva, a definição de como se dará o exame da não sobreposição de horário passa pelo cumprimento da jornada e da carga horária semanal do cargo e, ainda, pelo emprego dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública 4, além do princípio da razoabilidade 5. Na hipótese de o caso concreto indicar a incompatibilidade de horário, o servidor ficará afastado de seu cargo de provimento efetivo Da cumulativamente do subsídio do mandato de vereador com a remuneração do cargo de provimento efetivo de motorista De acordo com o texto constitucional alhures visitado, havendo compatibilidade de horário, o servidor exercerá simultaneamente o mandato de vereador com o cargo de provimento efetivo, recebendo as vantagens de seu cargo no Poder Executivo, sem prejuízo do subsídio do cargo eletivo. Sendo o caso de incompatibilidade de horário, o servidor exercerá o mandato parlamentar municipal, facultando-lhe escolher entre a remuneração de sua situação funcional ou o subsídio do mandato. Note-se que o teor do inc. III, art. 38, assegura ao servidor, havendo compatibilidade de horários, a acumulação do subsídio de vereador e todas as vantagens de seu cargo de provimento efetivo 6. A expressão todas as vantagens compreende o vencimento básico e o conjunto das demais vantagens pecuniárias, ou seja, a remuneração do servidor 7. 4 Administração Pública tem como corolários princípios constitucionais insculpidos no art. 37, caput, da Carta Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, 5 A cumulação não deve interferir nas condições normais de trabalho e de vida do servidor, de maneira que não se comprometa a sua higidez física e mental. 6 A remuneração e o subsídio, percebidos cumulativamente, não poderão exceder o limite máximo constitucional (teto), nos termos do art. 37, XI, da Constituição Federal. 7 Embora a doutrina e a jurisprudência não tenham um entendimento unânime, é possível afirmar que vencimento básico ou vencimento seria a prestação pecuniária que é paga pelo Estado ao ocupante de um cargo público. A este vencimento básico vão se somar inúmeras vantagens (gratificações, adicionais, abono), que podem ser de natureza permanente (que são aquelas que se incorporam no patrimônio do servidor) ou transitória (episódicas, devidas em circunstâncias passageiras e momentâneas, como a ajuda de custo

5 2.4. Do caso concreto dedicação exclusiva e regime de plantão O expediente aborda especificamente a situação do servidor AGENOR REBOLHO MACHADO, titular do cargo de provimento efetivo de motorista, que foi eleito vereador para o mandato 2013/2016. O consulente, na verdade, preocupa-se com a legalidade do pagamento da folha de MACHADO, por isso questiona se a acumulação entre subsídio e remuneração não encontra óbice legal. Conforme referido acima, não havendo choque entre a jornada do servidor 8, e o funcionamento da Câmara 9, circunstância a ser apurada pela Administração, a acumulação de atividade e remuneração de servidor público municipal com o exercício e o subsídio do cargo de vereador tem respaldo constitucional. Todavia, observo que a Administração concedeu a MACHADO vantagem alimentar, horas extras, auxílio transporte, substituições eventuais, etc.). A soma do vencimento básico mais as vantagens de natureza permanente é que forma os vencimentos (no plural). A remuneração, por sua vez, vai ser a soma de todas as parcelas recebidas pelo servidor abrangendo tanto o vencimento básico como as vantagens permanentes e transitórias, excluídas as parcelas de natureza indenizatória, como v.g. diárias. Esse entendimento foi acolhido pela União, positivado na Lei 8.852/94. Maria Sylvia Zanella di Petro in Direito Administrativo, 5ªed., Ed.Atlas, SP, 1995, p.385, refere que, não obstante a Constituição Federal utilize, indistintamente, os vocábulos remuneração e vencimentos, a legislação ordinária emprega, com sentidos próprios, cada um deles. O primeiro, vencimento, traduz a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; o segundo, remuneração, é o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias atribuídas em lei. Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, dá a definição de remuneração ao dizer que o vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias permanentes instituídas por lei constituem a remuneração (Servidores Públicos. Aspectos Constitucionais. Estudos de Direito Público. São Paulo LV/V (2/1), Julho/Dezembro 1985 e Janeiro/Julho 1986, p ). A lei de regência dos servidores municipais de Rolador estabelece que o vencimento é a retribuição paga ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor fixado em lei (art. 63); já a remuneração é o vencimento acrescido das vantagens permanentes, estabelecidas em lei (art. 64). O conceito de remuneração posto na lei local, no meu sentir, é incompleto porque não abrange as vantagens transitórias, confundindose, na verdade, com o conceito de vencimentos. 8 Observada a integralidade da carga horária semanal do cargo de motorista. 9 Considerando-se aqui as sessões plenárias.

6 pecuniária sob o título de gratificação por dedicação exclusiva e regime de plantão, sigla GDEP-MS, consoante Portaria nº 1.570/2010. Prescreve o art. 1º, da Lei municipal nº 907/2010, que a GDEP-MS é destinada aos servidores lotados no órgão de saúde, titulares do cargo de motorista, e que exerçam suas funções em regime de dedicação exclusiva e com designação, no curso do mês, a pelo menos um plantão semanal de transporte de enfermos referenciados para outros municípios. O art. 2º do diploma legal em agito esclarece o seguinte: (1) a dedicação exclusiva exige disponibilidade do servidor em tempo integral, podendo ser convocado para o trabalho a qualquer dia e horário; (2) a GDEP-MS tem o propósito de compensar o trabalho extraordinário, impedindo o pagamento de horas extras; (3) o regime de plantão reclama disponibilidade do motorista para convocação extraordinária em qualquer horário do dia e em qualquer dia da semana. Via de regra, inexiste óbice ao exercício cumulativo do mandato eletivo de vereador e do cargo de servidor em regime de trabalho de dedicação exclusiva, uma vez que a única restrição imposta pela Constituição Federal para a mencionada acumulação é a incompatibilidade de horários 10. No entanto, a dedicação exclusiva e o regime de plantão a que se refere a Lei municipal nº 907/2010 tem especificidade a ser considerada, qual seja, a imposição de sobreaviso absoluto, já que o servidor poderá ser convocado a qualquer momento para conduzir enfermo a outro município de referência, o que poderá ocorrem quando do desenvolvimento de sessão plenária legislativa, situação que caracteriza incompatibilidade de horário e prejudica a cumulação, salvo alteração da realidade fática do momento DA CONCLUSÃO Os quesitos formulados pelo consulente são os seguintes, tomados em 10 Conforme decisão da 6 a. Turma do Eg. STJ, quando do julgamento do RESP nº PE, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, dec. Un. Pub. DJU , p O servidor, querendo, poderá formalizar sua intenção de não aceitar a convocação do regime especial de dedicação exclusiva e regime de plantão, o que vai determinar o cancelamento da gratificação correspondente. Com isso, o servidor desobriga-se da disponibilidade em tempo integral, restando afastada a incompatibilidade de horário.

7 conjunto: Considerando que o servidor AGENOR REBOLHO MACHADO, (...) foi eleito vereador com mandato de 2013 a 2016 (...) a possibilidade de acumulação de cargos. Havendo a possibilidade de acumulação quais as vantagens e adicionais o servidor terá direito a receber como motorista. Respondo a consulta dizendo que é possível a acumulação da atividade de motorista, cargo de provimento efetivo, com o mandato de vereador, nos termos do art. 38, inc. III, da Carta Política, percebendo o servidor todas as vantagens de seu cargo, sem prejuízo do subsídio do cargo eletivo, desde que haja compatibilidade de horários, e, não havendo esta compatibilidade, o servidor será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração, nos moldes do inciso II, do artigo citado. No caso do servidor AGENOR REBOLHO MACHADO, o sobreaviso decorrente da GDEP-MS (regime de plantão e da dedicação exclusiva) obsta a cumulação em liça, por conta da incompatibilidade de horário dessa obrigação em relação ao funcionamento da Câmara de Vereadores, nos termos da fundamentação do presente parecer, de tal sorte que o afastamento do cargo, com opção de remuneração, é medida que se impõe, pelo menos enquanto for mantido o quadro fático relatado do presente Processo Administrativo. Sob censura da autoridade superior. Rolador (RS), em 16 de janeiro de Charles Leonel Bakalarczyk Procurador Jurídico Municipal OAB/RS nº Matrícula nº 661