ASSESSORIA JURÍDICA UNIÃO DOS VEREADORES E CÂMARAS DO CEARÁ

Transcrição

1 Parecer Jurídico Nº 001/2017 Assunto: Acumulação de mandato eletivo de Vereador com cargo público. Consulente: Carlos Henrique Martins Mourão Vereador de Novo Oriente CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGO EFETIVO E MANDATO ELETIVO. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. EXCEÇÃO. VEREADOR. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EXPEDIENTE E CARGA HORÁRIA DE AGENTE POLÍTICO. 1. O Vereador, na condição de agente político, não se sujeita a horário fixo de expediente ou a cumprimento de carga horária, tal como servidor público em sentido stricto sensu. 2. Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, o servidor público perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, consoante disposição do art. 38, III da Constituição Federal. 3. O ato administrativo emanado por autoridade pública que atenta contra as garantias constitucionais do Parlamentar Municipal, in casu, art. 38, III da Constituição Federal, poderá ser rechaçado através de Mandado de Segurança (art. 5 o, LXIX, CF/88), bem como por outras medidas administrativas cabíveis. 4. Ao consulente é assegurado o direito de exercer o mandato eletivo de Vereador e o cargo efetivo de Enfermeiro do Município de Novo Oriente, sem redução de carga horária e sem prejuízo da remuneração dos cargos. 1. Relatório: O Vereador Carlos Henrique Martins Mourão encaminhou consulta à assessoria jurídica da União dos Vereadores e Câmaras do Ceará UVC/CE, solicitou parecer jurídico sobre as seguintes indagações:

2 2. Fundamentação: ASSESSORIA JURÍDICA 1. Posso permanecer em minha função como Enfermeiro ( concursado ), estando como mandato de Vereador? 2. Existe carga horária para mandato de vereador? Pois foi dito por eu estar vereador, passo a ter uma carga horária de 40 horas. Com isso poderei assumir apenas 20 horas como enfermeiro? 3. Posso ser removido de minha função ( enfermeiro ) por estar vereador? Art. 44. CF fala que o vereador servidor público, torna-se inamovível durante seu mandato. Est. Dos Servidores do município art. 39 2º do pedido de remoção do servidor formulado por órgão administrativo, deverá constar expressamente se o servidor é desnecessário ou inadaptado ao serviço. OBSERVAÇÃO: * estou há quase 8 anos no município, sendo 7 anos concursado. Sempre trabalhei no hospital em regime de plantão. * Estou em meu 2º mandato, onde o 1º nunca houve problema, porque só agora estar tendo. hoje sou oposição. * Sessão às 9 da manhã, na sexta feira, caso queiram me colocar na escala formada por enfermeiros logo no dia da sessão, o que fazer? Nesse caso quero que me deixe claro, se passei 4 anos sem chocar o horário, porque só agora irei trabalhar as sextas feiras? É o breve relatório. Inicialmente é oportuno salientar, adentrando no mérito da causa, que inexiste qualquer vedação de ordem constitucional e legal para acumulação de cargo público efetivo pelo Vereador da Câmara Municipal, especialmente quando há no exercício da vereança a compatibilidade de horário com o cargo público. O Consulente foi eleito vereador do município de Novo Oriente nas eleições municipais de 2016, cuja posse ocorreu em 1º de Janeiro de Conforme relatado na consulta, pode-se observar que o consulente trabalha em regime de escala nos órgãos da Secretaria de Saúde do Município, há oito anos, não havendo incompatibilidade de horários para com o cargo de Vereador da Câmara Municipal, cuja função ocorre nos dias das sessões plenárias (sextas-feiras, às 09:00h). A redução da carga horária do servidor público é arbitrária e ilegal, já que os agentes políticos (Prefeito, Vice-prefeito, Vereadores e Secretários) não estão sujeitos a horário de expediente, assim como os servidores stricto sensu, consoante entendimento remansoso da jurisprudência pátria:

3 [...] Demais disso, os agentes políticos não se sujeitam a expediente fixo ou ao cumprimento de carga horária, o que afasta a incidência do inciso III do referido dispositivo legal. (TSE - Rp: DF, Relator: Min. ADMAR GONZAGA NETO, Data de Julgamento: 07/08/2014, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 159, Data 27/08/2014, Página 62). RECURSO. CONDUTA VEDADA. ART. 73, INCISO III, DA LEI N.º 9.504/97. PREFEITO MUNICIPAL. CAMPANHA POLÍTICA A FAVOR DE CANDIDATOS. EXPEDIENTE. AGENTE POLÍTICO. FLEXIBILIDADE DE HORÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA ILICITUDE. PROVIMENTO.ABSOLVIÇÃO. [...] O chefe do poder executivo (prefeito municipal), na condição de agente político, não se sujeita a horário fixo de expediente ou a cumprimento de carga horária, tal como servidor público em sentido stricto sensu, não incidindo, como conduta vedada disposta na dicção legal acima exposta, a prática de visitas políticas em favor de candidatos por ele apoiados, logicamente desde que não lance mão de serviços ou equipamentos públicos. Inexiste, assim, desvio de funções por ser possível compatibilizar o ônus inerente ao exercício do cargo e a militância política, por não estar ele adstrito a horários fixos de expediente. [...] (TRE-MS - RE: 306 MS, Relator: MIGUEL FLORESTANO NETO, Data de Julgamento: 17/11/2010, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eleitoral, Tomo 250, Data 22/11/2010, Página 05/06) Portanto, o Vereador, na condição de agente político, não está adstrito a horários fixos de expediente ou carga horária específica, já que seus horários são flexibilizados. Inobstante a tentativa desleal do gestor público em transparecer o Poder Legislativo local como órgão público de grande complexidade, a verdade é que a Câmara Municipal de Novo Oriente é órgão que possui pequena estrutura administrativa e não demanda do Edil uma participação contínua e integral; além do mais, principalmente, há a compatibilidade de horário entre as duas funções, sem causar prejuízo ao erário ou à representatividade do ente, pelo que poderá acumular o mandato eletivo com o cargo de provimento efetivo (ENFERMEIRO). Em caso semelhante, manifestando o entendimento uníssono da jurisprudência, o Tribunal de Justiça de Goiás TJGO: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO CIVIL PUBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULACAO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE. INCIDENCIA DA LEI NO /85, ARTIGO 16. I - Desde que conciliáveis os horários e cumpridas as funções adstritas aos cargos de presidente da câmara de vereadores e medico veterinário da agencia rural do estado de goiás, podem ser elas exercidas, concomitantemente, ao teor da norma constitucional artigo 38, III -

4 reproduzida na lei orgânica municipal artigo 81 não ensejando improbidade administrativa sob a forma de enriquecimento ilícito. [...] (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO /180, Rel. DES. BEATRIZ FIGUEIREDO, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 22/08/2002, DJe de 17/09/2002). Dessa forma, havendo compatibilidade de horários, o servidor poderá perceber as vantagens da função pública, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo e no caso de incompatibilidade, o servidor eleito será afastado da função pública, sendo-lhe facultado optar por uma das remunerações. É o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul TJRS: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO CUMULAÇÃO DE CARGOS DE PRESIDENTE DE CÂMARA DE VEREADORES E ESCRIVÃO DE POLÍCIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 38, III, DA CF/88. Apelo desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação Cível Nº , Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 24/06/2009). Reforçando o raciocínio supra, colaciona-se um julgado oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais TJMG: MANDADO DE SEGURANÇA. VEREADOR. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CARGO EFETIVO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A acumulação de mandato de vereador com o cargo público efetivo é exceção à regra da proibição e está prevista no art. 38, III, da Constituição da República. [...] (Apelação Cível /001, Rel. Des.(a) Bitencourt Marcondes, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/06/2012, publicação da súmula em 15/06/2012) A Constituição Federal de 1988 CF/88 ao tratar dos servidores públicos investidos em mandatos eletivos, assim dispõe: Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

5 IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Como se depreende do texto constitucional colacionado acima, a regra é não haver a possibilidade do servidor público acumular cargos públicos com o exercício de mandatos eletivos, exceção para os mandatos de vereadores em que poderá ocorrer a acumulação se houver compatibilidade de horários. Observa-se que ao tratar da exceção, o legislador não faz distinção para o exercício do mandato de vereador, ou seja, não estabelece regras distintas para os vereadores que exercem apenas funções parlamentares daqueles que exerçam funções próprias de Presidente de Câmara Municipal. Assim, a única condicionante estabelecida para a possibilidade de os servidores públicos acumularem cargos públicos com o exercício da vereança, seja investido como vereador ou como Presidente do parlamento municipal, é a existência de compatibilidade de horários. O consulente já acumula as suas funções de vereador e enfermeiro há oito anos, o que comprovar a compatibilidade de horários entre os cargos exercidos no Município de Novo Oriente. Nessa esteira, qualquer alteração na escala de trabalho do Edil configurará grave ilegalidade e abuso do poder da autoridade, consubstanciado na vindita política e perseguição pessoal, já que o consulente compõe a bancada de oposição ao Governo Municipal, cabendo, por conseguinte, a impetração do Mandado de Segurança para assegurar seu direito líquido e certo. Ademais, a norma constitucional do inciso II do art. 38 da Constituição Federal de 1988 é indiscutível, se houvesse incompatibilidade de horários (que não há, frise-se) o servidor será afastado temporariamente do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração, ou seja, em nenhum instante o constituinte aponta a perda do mandato eletivo ou do cargo de provimento efetivo como penalidade ou sanção para o caso, mas sim o afastamento temporário deste para exercer aquele, ficando-lhe facultado escolher a melhor remuneração entre as duas.

6 A inamovibilidade do servidor, enquanto estiver no exercício do mandato eletivo, é garantia prevista nas legislações municipais, especialmente o estatuto do servidores públicos, conforme posicionamento a seguir: SERVIDOR PÚBLICO - EXERCÍCIO DE MANDATO DE VEREADOR - TRANSFERÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO PELO ESTATUTO E LEI ORGÂNICA - RECURSOS IMPROVIDOS. "Não pode o servidor, motorista de ambulância, eleito vereador, ser transferido da Secretaria da Saúde para o pátio da Prefeitura, já que tanto o Estatuto quanto a Lei Orgânica garantem-lhe inamovibilidade enquanto estiver no exercício do mandato. (TJSP - AP , 4ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Thales do Amaral, DJe em 15/09/2009) Por fim, urge informar a Vossa Excelência que os Tribunais de Contas brasileiros acatam a acumulação de cargos públicos pelo servidor público detentor de mandato eletivo de Vereador, inclusive no exercício da presidência da Câmara Municipal. 3. Conclusão: Diante do exposto, o Departamento Jurídico da UVC conclui que na condição de agente político, o Vereador não se sujeita a horário fixo de expediente ou a cumprimento de carga horária, tal como servidor público em sentido stricto sensu, podendo, no caso de haver compatibilidade de horários, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo. Com os fundamentos ora apresentados, respondemos objetivamente as seguintes perguntas: 1. Posso permanecer em minha função como Enfermeiro (concursado), estando como mandato de Vereador? Sim, desde que haja compatibilidade de horários (art. 38, III da Constituição Federal). 2. Existe carga horária para mandato de vereador? Pois foi dito por eu estar vereador, passo a ter uma carga horária de 40 horas. Com isso poderei assumir apenas 20 horas como enfermeiro? Não. Os agentes políticos não se sujeitam a horário de expediente ou a carga horária (TSE - Rp: DF).

7 3. Posso ser removido de minha função (enfermeiro) por estar vereador? Não. Garantia constitucional do Edil, prevista no art. 38, III da Constituição Federal. 4. Art. 44. CF fala que o vereador servidor público, torna-se inamovível durante seu mandato. Não há previsão na Constituição Federal sobre a inamovibilidade do servidor público no exercício do mandato eletivo de Vereador. Geralmente a garantia está prevista na Lei Orgânica do Município ou no Estatuto dos Servidores, porém, como não tivemos acesso as referidas normas, deixamos de opinar sobre o item. 5. Sessão às 9 da manhã, na sexta-feira, caso queiram me colocar na escala formada por enfermeiros logo no dia da sessão, o que fazer? Nesse caso quero que me deixe claro, se passei 4 anos sem chocar o horário, porque só agora irei trabalhar as sextas feiras? A conduta demonstra que o responsável (Secretário de Saúde, Prefeito Municipal, etc) poderá estar agindo com abuso de poder e/ou manifesta ilegalidade, daí porque o Consulente poderá adotar duas medidas: a) Judicial: Impetrar Mandado de Segurança, na forma do art. 5 o, LXIX da Constituição Federal; b) Administrativa: Representar às autoridades responsáveis ao Ministério Público Estadual, para apurar o crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965), prevaricação (art. 319, do Código Penal) ou atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). É o parecer. Salvo Melhor Juízo. Fortaleza/CE, aos 27 de Janeiro de 2017.