A posse do bem no penhor está sempre com o credor. Sendo assim, a lei do domicílio do credor é que será aplicada. Vide art. 8º, 2º da LINBD.

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1 Turma e Ano: Turma Regular Master A Matéria / Aula: Direito Civil Aula 25 Professor: Rafael da Mota Mendonça Monitora: Fernanda Manso de Carvalho Silva DIREITO DAS COISAS (continuação) (IV) Direitos Reais em coisa alheia Direito Real em coisa alheia de GARANTIA (cont.): Espécies: A) Penhor Arts e seguintes do Código Civil. O conceito de penhor está no art do CC. Art Constitui se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação. Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. O penhor recai apenas sobre bem móvel. No penhor, ocorre a transferência da posse direta do bem para o credor, que atua como verdadeiro depositário do bem. Estendem se as obrigações do depositário ao credor pignoratício. Ele será responsável pela guarda, conservação e restituição da coisa (após o pagamento integral da obrigação). Se não restituir a coisa, cabe ação de reintegração de posse. A posse do bem no penhor está sempre com o credor. Sendo assim, a lei do domicílio do credor é que será aplicada. Vide art. 8º, 2º da LINBD. Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar se á a lei do país em que estiverem situados. [...] 2o O penhor regula se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. O registro do penhor deve ser feito no cartório de títulos e documentos (art do CC) do domicílio do credor. Art O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos. 1

2 Em algumas espécies de penhor, não há transferência de posse direta do bem para o credor em razão da natureza do bem envolvido. São elas: Penhor Rural Subdivide se em: (1) Penhor Agrícola (ex: uma tonelada de soja) art do CC Art Podem ser objeto de penhor: I máquinas e instrumentos de agricultura; II colheitas pendentes, ou em via de formação; III frutos acondicionados ou armazenados; IV lenha cortada e carvão vegetal; V animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola. (2) Penhor Pecuário (ex: cabeças de gado) art do CC Art Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios. O penhor rural deve ser registrado no RGI. Vide art do CC. Art Constitui se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial. Penhor Industrial e Mercantil Art do CC. Ex: A garantia de pagamento são as máquinas de costura da minha fábrica. Art Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias primas e produtos industrializados. Parágrafo único. Regula se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas. O penhor industrial e mercantil deve ser registrado no RGI. Vide art do CC. Art Constitui se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas. 2

3 Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. Penhor de Veículo Art do CC. Art Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. Não há transferência da posse direta do veículo para o credor, mas o registro não se dá no RGI, e sim no cartório de títulos e documentos do domicílio do devedor (art do CC). Art Constitui se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar. B) Hipoteca A hipoteca recai apenas sobre bens imóveis. O devedor se mantém na posse direta do bem. O art do CC apresenta um rol taxativo de bens que podem ser objeto de hipoteca. Art Podem ser objeto de hipoteca: I os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II o domínio direto; III o domínio útil; IV as estradas de ferro; V os recursos naturais a que se refere o art , independentemente do solo onde se acham; VI os navios; VII as aeronaves. VIII o direito de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº , de 2007) IX o direito real de uso; (Incluído pela Lei nº , de 2007) X a propriedade superficiária. (Incluído pela Lei nº , de 2007) 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger se á pelo disposto em lei especial. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº , de 2007) 3

4 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado. (Incluído pela Lei nº , de 2007) Para fins de constituição de uma garantia real, navio e aeronave podem ser objeto de hipoteca, em razão de sua natureza e também por possuírem matrícula própria, o que permite a sua melhor individualização. Art do Código Civil. Art É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Parágrafo único. Pode convencionar se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado. Não há impedimento para alienar para que o devedor realize a venda do bem hipotecado a terceiro. O credor não precisa dar a sua anuência para esta compra e venda. A alienação do bem hipotecado pode ser considerada assunção de dívida? Pode ser assim considerada, desde que o credor seja notificado e dê o seu consentimento, lembrando que o seu silêncio corresponde a um sim. Vide art. 303 do CC. Art O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender se á dado o assentimento. Art do CC. Art O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor. Sub hipotecas podem ser constituídas mediante novos títulos para o mesmo ou para outro credor. Estabelece se, assim, uma ordem de preferência entre os credores hipotecários. Ex: A primeira hipoteca prefere à segunda, que prefere à terceira, que preferir à quarta etc. Imaginemos que a segunda vença antes da primeira. Esse segundo credor hipotecário pode executar o bem antes do vencimento da primeira hipoteca? Ou é preciso respeitar a ordem da hipoteca? Vide art do CC. Art Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira. A ordem da hipoteca deve ser respeitada pelos credores. A única hipótese em que esta ordem pode ser quebrada é no caso de insolvência do devedor. No caso de dívida decorrente da hipoteca, ele só é considerado insolvente após o vencimento da primeira hipoteca. 4

5 Art do CC. Art Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. (Redação dada pela Lei nº , de 2004) Segundo interpretação restritiva, o prazo máximo de hipoteca em regra é de trinta anos, sempre contados da data da assinatura do contrato, e já considerada eventual prorrogação. De acordo com a interpretação extensiva, a prorrogação poderá se dar por mais trinta anos, chegando se ao final a um prazo máximo de sessenta anos. Seja qual for a forma de interpretação adotada, quando da prorrogação deverão ser respeitadas as condições originais. Art do CC. Art A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel. C) Anticrese A anticrese é aplicada apenas a bens imóveis. Na anticrese, ocorre a transferência da posse direta do bem para o credor. A vantagem para o credor é que ele pode ter acesso aos frutos e rendimentos do bem para abatimento da dívida. OBS: Alienação fiduciária em garantia Não é garantia real. Trata se de um contrato acessório ao contrato de mútuo. A sua natureza é de garantia pessoal, fidejussória. Ela transfere propriedade para o credor. A propriedade é resolúvel; ao final do contrato ela se resolve e volta para o devedor. Ex: Banco e consumidor celebram um contrato de mútuo no valor de R$ ,00, a fim de que o último possa adquirir um veículo. A cobrança será de cinquenta parcelas de R$ 1.000,00. Para que o banco empreste esse valor, o consumidor assina um contrato de alienação fiduciária em garantia, dando o próprio bem (o carro) como garantia. Se o consumidor pagar tudo, a propriedade volta para ele, que é o devedor. É alienação porque há transferência da propriedade; é fiduciária porque fidúcia significa confiança (quanto ao pagamento). O banco é o credor fiduciário, já que tem a propriedade do bem. O consumidor é o devedor fiduciante e possuidor direto do bem. Se o devedor não pagar, o banco pode alienar o veículo (não há necessidade de hasta pública) e abater o valor da dívida. Eventual saldo remanescente deverá ser entregue ao devedor. As questões de direito material do tema estão nos arts a 1368 A do CC. As questões de direito processual estão na legislação extravagante. Em se tratando de bem móvel, aplica se o Decreto Lei 911/69. Se o bem for imóvel, aplica se a Lei 9514/97. OBS: A mora decorre da notificação do devedor ou do simples vencimento, ou seja, a mora é ex re ou ex persona? Vide art. 2º do DL 911/69 (modificado pela Lei 13043/14). 5

6 Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendoaplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. (Redação dada pela Lei nº , de 2014) [...] 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº , de2014) A mora é ex re, isto é, decorre do simples vencimento. Vide também súmulas 245 e 72 do STJ. A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito. (Súmula 245 do STJ) A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. (Súmula 72 do STJ) O credor deve notificar o devedor não para constituí lo em mora, mas para fazer prova da mora. O credor poderá alienar o bem, sendo cabível em seu favor ação de busca e apreensão, cuja tutela poderá ser concedida em caráter liminar. Vide art. 3º do DL 911/69. Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro abusca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº , de 2014) Retomado o bem após o cumprimento da liminar de busca e apreensão, pode o devedor pode purgar a mora antes de o bem ser alienado? Vejamos a súmula 284 do STJ e o art. 1º ao Art. 3º do DL 911/69, com redação dada pela Lei 10931/2004. Art. 3o [...] 1o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar seão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei , de 2004) "Purgação da Mora Alienação Fiduciária A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado (Súmula 284 do STJ). 6

7 De acordo com a redação antiga do dispositivo (em consonância com o estabelecido na súmula), o devedor só poderia purgar a mora se já tivesse pago 40% do valor da dívida. A nova redação do 1º não fala mais em 40%. Hoje o posicionamento do STJ é que a súmula 284 não é mais aplicada desde o advento da lei de Então, é possível purgar a mora independentemente do pagamento dos 40%. O que é purgar a mora? Purgar a mora é pagar a integralidade da dívida pendente, conforme estabelece o art. 3º, 2º do DL 911/69. Art. 3º [...] 2o No prazo do 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei , de 2004) O STJ vem mudando de entendimento quanto ao tema. Atualmente, segundo o STJ, purgar a mora é pagar as prestações vencidas e vincendas mais os encargos da mora. Trata se de um vencimento antecipado da dívida. Para provas de Defensoria, alegar que isso inviabiliza a possibilidade de adimplemento do consumidor, violando deveres anexos do contrato. O que ocorre se, em sede de busca e apreensão, o bem não for encontrado? No passado, o contrato era automaticamente convertido em contrato de depósito, e a ação de busca e apreensão se transformava em ação de depósito (conforme redação antiga do art. 4º do DL 911/69). A ação de depósito serve para reaver o bem que foi depositado, tornando o devedor um depositário infiel. Atualmente, conforme súmula vinculante 25 do STF, considera se é ilícita a prisão do depositário infiel. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. (Súmula Vinculante 25 do STF). O depositário infiel é um possuidor de má fé. Hoje, se o bem não for encontrado, aplica se a nova redação do art. 4º do DL 911/69: converte se a ação de busca e apreensão em ação executiva. Art. 4o Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de buscae apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei nº , de 2014) 7