O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

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1 O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE O móvel do presente trabalho é a necessidade de se elaborar uma releitura do artigo 28 do CPP com os novos princípios do Processo Penal adotados pela CF de Ora, com o sistema constitucional de 1988 e a adoção do sistema acusatório e, ainda, na linha do garantismo penal pregado por autores como FERRAJOLI 1, entendo que o artigo 28 do Código de Processo Penal precisa ser interpretado e aplicado pelo juiz de modo a permitir a sua adequação às disposições constitucionais, o que implica em que o magistrado não deva exercer juízo de valor em relação a pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público. Efetivamente, o Ministério Público é o titular da ação penal, não devendo o juiz, que, em regra, deve permanecer inerte como garantia de sua 1 De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente é a separação entre juiz e acusação. Essa separação, exigida por nosso axioma A8 nullum iudicium sine accusatione, forma a primeira das garantias orgânicas estipuladas em nosso modelo teórico SG. Ela comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o conseqüente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio, mas também, e sobretudo, o papel de parte em posição de paridade com a defesa consignado ao órgão da acusação e a conseqüente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e de, outro, um pressuposto dos ônus da contestação e da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 1.ed. São Paulo: RT, p ) 1

2 imparcialidade, imiscuir-se na seara relativa à possibilidade, em tese, de comprovação de indício de autoria e prova da materialidade de crime em um inquérito policial, quando o titular da ação não encontra esses elementos mínimos em um inquérito policial. O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública não é suficiente para conferir a um juiz garantista 2 a função anômala de fiscal de sua efetividade. Na verdade esse controle da obrigatoriedade da ação penal pública deve ser efetuado dentro do próprio Ministério Público. Marcelo Polastri 3 já leciona uma tendência de alteração do CPP no sentido ora defendido, cabendo trazer à baila a sua lição: Naturalmente, por este motivo, e, sobretudo visando reforçar o sistema acusatório abraçado por nossa legislação processual penal, os Anteprojetos de Código de Processo Penal de autoria de Frederico Marques procuraram afastar o Juiz de tal função anômala, substituindo a fiscalização judicial por um autocontrole institucional, a ser exercido pelo Conselho Superior do Ministério Público, que teria a função de homologar ou não as decisões administrativas de arquivamento feitas pelos promotores de justiça e, mesmo, originalmente, pelo Procurador-Geral de Justiça. 2 dever constitucional do juiz brasileiro. 3 Marcellus Polastri Lima, Curso de processo Penal, vol 1, p 149 Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro,

3 Concordo plenamente com o ilustre membro do parquet carioca, mas ouso ir além. Em verdade, o anteprojeto apenas está adequando o CPP à Constituição Federal. Ora, independentemente de lei, é dever do juiz fazer a interpretação de todo o ordenamento jurídico a partir da Constituição. Assim, apesar de não existir nenhuma inovação formal no artigo 28 do CPP, constata-se que esse artigo foi substancialmente alterado pela adoção do sistema acusatório na Constituição de Deveras, atualmente, ao receber o pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República não deve mais o juiz exercer qualquer análise de mérito sobre o pedido de arquivamento, mas sim remetê-lo a Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal para que a questão seja resolvida e comunicado ao juízo sobre o efetivo arquivamento do inquérito policial ou o oferecimento de denúncia e, aí sim nessa última hipótese, com uma acusação formal já formulada, o magistrado exercerá a análise se existem ou não elementos suficientes para o recebimento da denúncia. A adoção de tal medida tem por finalidade viabilizar um efetivo sistema acusatório, garantindo o respeito à força normativa da Constituição e aos princípios fundantes do moderno direito processual penal. Afinal, o que significa o sistema acusatório? Essencialmente a separação, como direito fundamental de qualquer cidadão, entre o órgão do 3

4 Estado, incumbido de oferecer a acusação e o órgão do estado que possuí a tarefa de julgar. Essa separação, clausula pétrea de nossa Constituição, tem por objetivo precípuo garantir ao réu um julgamento imparcial e justo. Ora, lógica e cronologicamente anterior à participação do Estado juiz é necessária à formulação de uma acusação. Quid iure se o órgão constitucionalmente incumbido de efetuar essa acusação não a faz? Ora, deve-se frisar que o sistema acusatório implica necessariamente que para a existência de um processo penal haja uma dupla valoração positiva estatal (primeiramente do Ministério Público - oferecimento da denúncia- e posteriormente do juiz- recebimento da denúncia) acerca da existência de indícios de autoria e prova de materialidade de crime supostamente por parte do investigado. Se o primeiro filtro estatal (Ministério Público) já não vislumbra a existência de crime, não há que se falar em intervenção de juiz para ratificar, ou não, tal decisão. Até porque é pressuposto lógico da atuação do juiz um primeiro juízo positivo por parte do Estado Acusador. Se esse primeiro filtro estatal é negativo os fatos já não podem ser apreciados pelo juiz (segundo e último filtro para o exercício do jus puniendi estatal). 4

5 Todas essas considerações derivam de um efetivo sistema acusatório previsto na Carta Magna de Muitos argumentam, então, que o Ministério Público ficaria sem controle e que é indispensável a participação do juiz para funcionar o tradicional sistema de freios e contra-pesos de poderes. Efetivamente, se se analisar friamente o artigo 28 do CPP pode-se afirmar que existe algum controle efetivo por parte do juiz sobre a instituição do Ministério Público? Claro que não, até porque a última palavra sobre o oferecimento da denúncia nos termos tradicionais do Código é do Ministério Público. Então, que mecanismo efetivo de controle é esse, em que o próprio poder controlado decide o conteúdo do ato ao final do controle? No máximo há um controle sobre a atuação dos Promotores de Justiça e dos Procuradores da República, mas sobre a instituição Ministério Público controle efetivo no sistema tradicional já não existe. Ocorre, que muito pior que isso é atribuir esse simulacro de controle a um juiz que deve ser garantista. Definitivamente, não é admissível que o órgão julgador do Estado exerça juízo de valor se o primeiro filtro do cidadão já se manifestou negativamente. Não se está a falar de tertúlias acadêmicas, mas sim de um processo penal e de todos os danos que invariavelmente esse ato já causa a qualquer cidadão. 5

6 Pelo sistema tradicional do CPP, o juiz, sem uma acusação formal, ao contrário com um pedido expresso de arquivamento, estudo os autos do inquérito policial e constata que, em tese, existe crime e que é preciso ser formulada uma denúncia. Que paradoxo! O órgão estatal que julga se coloca efetivamente como se órgão acusador fosse. Num sistema inquisitorial, como o do Código fascista Italiano, que serviu de inspiração para o nosso CPP, tal situação é plenamente compreensível. Entretanto, no sistema acusatório tal medida é, data maxima venia, impossível e absurda por contrariar a lógica do princípio acusatório. Remeto, então, incontinenti à Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do MPF com o único objetivo de evitar que um ato de sérias conseqüências fique sem nenhum controle, o que é incompatível com o Estado Democrático de Direito. Com a medida adotada, evitam-se dois graves problemas, a saber:a) que não haja uma indevida atuação do juiz sem acusação formal e b) que o ato de arquivamento do inquérito policial fique sem qualquer controle. O cidadão tem o direito constitucional de que um juiz somente aprecie um fato após uma formal acusação por parte do Estado, tanto que a participação do juiz nas investigações preliminares, somente são admissíveis quando envolverem medidas acobertadas pelo manto da reserva de jurisdição. 6

7 Ante as razões expostas concluo que deve o magistrado em qualquer pedido do Ministério público de arquivamento de Inquérito policial encaminhar os autos do inquérito a Câmara de Coordenação e Revisão criminal do MPF (LC 75/93), sem exercer qualquer juízo de valor sobre o cabimento ou não da acusação contra o réu, para que esse órgão efetue a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública; sendo preservado com essa nova interpretação do artigo 28 do CPP o sistema acusatório previsto na Carta Magna de 1988 Vitória, 2 de setembro de AMÉRICO BEDÊ FREIRE JÚNIOR Juiz Federal Substituto, em auxílio na 7.ª Vara e Professor de Processo Penal na FDV, ex-promotor de Justiça/MA. 7