Aula 17. Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho

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1 Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho Aula 17 Temas da aula: Ato administrativo. Parte final: Convalidação do ato administrativo. Contratos administrativos. Licitação- legislação sobre licitações. Modalidades de licitação- concorrência. 1. Convalidação Reconhecida expressamente em texto legal, com a Lei 9784/99 (Lei de procedimento administrativo). Isso é importante, porque ainda existia certa controvérsia doutrinária sobre a possibilidade de convalidação, em especial por causa das lições de Hely Lopes Meirelles. Por isso, foi importante a inclusão em texto legal. A previsão encontra-se no art. 55, L. 9784/99: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. O legislador, no entanto, como se verifica da leitura do texto legal, não define o que seja defeito sanável. Isso gera controvérsia doutrinária. A convalidação envolve ilegalidade. A regra para a Administração Pública, é anular. Mas, excepcionalmente, a Administração Pública pode perceber que a anulação do ato gerará maior dano ao interesse público do que a manutenção dos efeitos do ato. Há, portanto, um conflito entre o princípio da legalidade e o princípio do predomínio do interesse público. A solução foi admitir a sanatória do ato- com isso, resolve-se o problema que tornava o ato ilegal, resolvendo o vício e fazendo com que ele se torne lícito, legal. Mas essa ida ao ato para consertar o vício, para a maioria esmagadora da doutrina (e posição adotada pelo Estado de São Paulo em sua lei de processo administrativo) 1, só é possível se o defeito for no elemento competência ou no elemento forma. Essa posição tem o fundamento, lógico, de que o motivo pelo qual se convalida um ato é manter os efeitos que dele se esperavam, por serem eles mais importantes do que a invalidação do ato. Portanto, mexer com elementos ligados à essência 1 Vide art. 11, L , do Estado de São Paulo: Artigo 11 - A Administração poderá convalidar seus atos inválidos, quando a invalidade decorrer de vício de competência ou de ordem formal, desde que: I - na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade titulada para a prática do ato, e não se trate de competência indelegável; II - na hipótese de vício formal, este possa ser suprido de modo eficaz.

2 do ato, como o motivo, a finalidade e o objeto, na verdade, seria alterar de forma indevida o ato administrativo, o que não se pode admitir. Por isso, deve ser considerada exceção. A doutrina chama a sanatória de vício de competência de ratificação, e a sanatória de vício de forma, reforma. A sanatória tem eficácia ex tunc, mesmo efeito da anulação. A mais estudada é o vício de competência, por ser a mais comum, em especial a figura do chamado agente de fato- aquele agente que, não investido do cargo, pratica ato administrativo. Esse ato pode ser ratificado, em virtude da chamada teoria da aparência, como por exemplo, um agente inativo que se apresenta como ativo. Diogo de Figueiredo entende que a sanatória é um ato discricionário, pois a autoridade tem duas opções: ou anular, ou convalidar. No entanto, DiPietro e Celso Antônio Bandeira de Mello entendem que o ato seria vinculado. A tendência doutrinária é seguir essa última orientação (inclusive em 2013, a CESPE UNB adotou como gabarito esse posicionamento). Além disso, alguns doutrinadores também entendem ser possível a convalidação do ato administrativo por vício no objeto- Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho. Eles chamam a sanatória de ato com vício no objeto de conversão. Esse posicionamento, no entanto, é minoritário. Mas como são doutrinadores do Rio de Janeiro, essa possibilidade tem previsão na Lei de processo administrativo do Estado do Rio de Janeiro- vide art. 52: Art. 52. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Parágrafo único. Admite-se convalidação voluntária, em especial, nas seguintes hipóteses: I. vícios de competência, mediante ratificação da autoridade competente; II. vício de objeto, quando plúrimo, mediante conversão ou reforma; III. quando, independentemente do vício apurado, se constatar que a invalidação do ato trará mais prejuízos ao interesse público do que a sua manutenção, conforme decisão plenamente motivada. Esse dispositivo enseja algumas considerações. A primeira é quando ela usa o termo convalidação voluntária, o que pode parecer um contrassenso, pois a convalidação é uma faculdade da Administração, que age no sentido de sanar o ato. No entanto, o termo tem sentido ao se analisar as lições de Diogo de Figueiredo, que divide a convalidação em voluntária e involuntária (que é aquela que ocorre por motivos não ligados à vontade da Administração- a prescrição, por exemplo). A Professora DiPietro chama essa espécie de convalidação de prescrição administrativa. Em segundo lugar, devemos frisar o em especial. Isso dá a entender que, para o legislador, o rol é exemplificativo. Em terceiro lugar, devemos entender o que se entende por objeto plúrimo, que é o ato administrativo que traz mais de um objeto- por exemplo, a nomeação de mais de uma pessoa

3 para determinado cargo, mas uma delas não podia ter sido nomeada. Se o ato for anulado, todos os nomeados deixam de o ser, então o melhor é converter o ato para que apenas aquele possa ter o ato de nomeação anulado. Por fim, uma crítica deve ser feita com relação ao inciso III. Esse inciso, na contramão de qualquer doutrina administrativista, dá a entender que se pode convalidar um ato com vicio em qualquer um de seus elementos. Isso deve ser sempre rechaçado. 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2.1. Licitação Procedimento para definir com quem a Administração irá contratar. Algumas legislações devem ser citadas ao se falar de licitação. A primeira delas é a Lei 8666/93, a lei geral de licitações e contratos administrativos. Ela se preocupa em especial com a chamada trilogia básica da licitação (Sérgio D Andréa)- obra, serviço e compras. A segunda é a Lei 10520/2002, a lei do pregão, modalidade de licitação que serve para a contratação de compras e serviços comuns- não serve, portanto, para obras. No entanto, a Lei não define o que seriam esses bens e serviços comuns, o que abre uma grande brecha para o administrador contratar através do pregão o que ele quiser. A Lei chegou a ter uma regulamentação quanto ao tema com o anexo II do Decreto 3555/2000 2, no entanto, esse artigo foi revogado pelo Decreto 7174/2010. A terceira lei é a Lei 12462/2011, que trata do chamado Regime Diferenciado de Contratação- RDC. Esse regime foi adotado em virtude dos megaeventos que ocorrem no Brasil- Copa das Confederações, Copa do Mundo e Olimpíadas. Com isso, algumas inovações seriam experimentadas para depois, se bem-sucedidas, fossem adotadas. Mas pouco tempo depois, através de MPs, o governo estendeu para obras do PAC, obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS etc. A quarta lei, já estudada, é a Lei 8987/95, que trata das concessões de serviço público e possuem dispositivos sobre licitações nessas hipóteses. A quinta lei, também já estudada, é a Lei 11079/2004, que trata das parcerias público-privadas (PPPs). A sexta lei, pouco lembrada, é a LC 123/2006, o Estatuto das Micro e Pequenas Empresas. Lá, existe previsão sobre contratação dessas empresas com a Administração Pública (art. 42 a 49), visando ao fomento dessas empresas. É preciso pegar uma versão atualizada, pois a lei sofreu modificações no final do ano passado pela LC 147/ O decreto foi publicado quando a Lei de pregão ainda não tinha sido convertido em lei, sendo uma medida provisória reeditada (MP ). A MP ainda foi reedita outras vezes, até que a MP foi convertida.

4 Por fim, cumpre destacar que existe projeto de lei- PLS 559/2013, que pretende unificar a legislação sobre licitações. Com isso, tem-se um panorama do quadro legislativo sobre o tema Modalidades de licitação Licitação é gênero, do qual são existem espécies, chamadas de modalidades. O ordenamento jurídico brasileiro possui oito modalidades de licitação, sendo que a maioria dos doutrinadores tratam apenas de seis. Destes, quatro serão estudados junto com seus procedimentos licitatórios. A Lei 8666/93, em seu art. 22, lista cinco modalidades: concorrência 3, tomada de preços (que alguns doutrinadores chamam TP), convite, concurso e leilão: Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. Com a Lei 9472/97, que cria a ANATEL, surgiram o pregão e a consulta (art. 54 e ss. 4 ), inicialmente somente no âmbito da ANATEL. Posteriormente, com a Lei 9986/2000 (que trata de recursos humanos nas agências reguladoras), o pregão e a consulta passaram a poder ser utilizado por todas as agências reguladoras (art ). A consulta parou por aí. Mas o pregão foi crescendo. Com a edição da MP 2026/2000, o pregão se descola da consulta e passa a poder ser utilizado por toda a estrutura do governo federal. Essa MP foi depois convertida na lei do pregão (Lei 10520/2002). Com a conversão em lei, o pregão foi estendido para todos os entes da federação (muito embora os estados e municípios já se utilizassem do pregão mesmo não podendo). 3 Cuidado!! Por ser uma modalidade de licitação, a concorrência é sempre pública. Portanto, o termo concorrência pública é tecnicamente errado, usado somente em um jargão popular. 4 Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública. Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. 5 Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei n o 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.

5 A última modalidade a surgir no direito brasileiro foi o chamamento público, através da Lei 13019/2014, a chamada lei das parcerias voluntárias- vide art. 23 a 32. Ela já foi brevemente estudada quando se tratou do terceiro setor. A) Concorrência Em primeiro lugar, faz-se necessário comparar concorrência com o pregão, já que essas tornaram-se as principais modalidades de licitação. A primeira diferença entre elas é a diferença entre a ordem das fases. Na concorrência a ordem é a seguinte, de acordo com o art. 43, incisos I a VI, e 4º, L. 8666/93 6 : Edital habilitação julgamentohomologação adjudicação. A primeira fase fica ao encargo da autoridade superior, bem como as duas últimas. As fases de habilitação e julgamento, por sua vez, ficam ao encargo da comissão de licitação, nomeada pela autoridade superior, com três servidores. O pregão, por sua vez, tem a seguinte ordem, de acordo com o art. 4º, L / : Editaljulgamentohabilitaçãoadjudicaçãohomologação A primeira e última fases ficam ao encargo da autoridade superior. As fases de julgamento e habilitação, por sua vez, ficam sob encargo do chamado pregoeiro. Por fim, a adjudicação pode ficar ao encargo do leiloeiro ou da autoridade superior. Em havendo recurso, como ele será julgado pela autoridade superior, a adjudicação já fica ao encargo da autoridade superior. Mas se não há recurso, quem adjudica é o leiloeiro. Essa modificação de ordem é chamada pela doutrina de inversão das fases. A habilitação é fase em que se analisa a qualificação técnica e jurídica da empresa que deseja contratar com a Administração Pública. Analisa-se, portanto, contrato social, regularidade 6 Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. (...) 4 o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. 7 Como o artigo possui muitos incisos, ele não será aqui reproduzido.

6 fiscal regularidade trabalhista etc. O julgamento, por sua vez, é a análise das propostas apresentadas pelas empresas habilitadas. A habilitação costuma ser uma fase demorada, porque é necessário analisar toda a documentação de cada um dos concorrentes. Por isso, o pregão ganha agilidade ao inverter as fases, já que assim o pregoeiro só precisa analisar a qualificação da empresa vencedora no julgamento. A segunda diferença é o tratamento dado aos recursos. Na concorrência, o recurso tem, por força do art. 109, 2º, L. 8666/93 8, efeito suspensivo, tanto se contra a inabilitação, quanto para impugnar o resultado do julgamento. A regra geral, no entanto, de acordo com o art. 61, L. 9784/99 9, é que o recurso tenha apenas efeito devolutivo. Isso faz com que a concorrência seja ainda mais demorada. No pregão, por sua vez, só existe recurso ao final da habilitação (ou seja, um mesmo recurso irá impugnar a habilitação e o julgamento- vide art. 4º, XVIII, L.10520/ ). Além disso, diante do silêncio da Lei 10520/2002, o recurso segue a regra geral, tendo apenas efeito devolutivo. Com isso, o número de recursos despenca. O restante será analisado na próxima aula. 8 2 o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. 9 Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. 10 XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.