TOMBAMENTO: UMA ANÁLISE DOS ESTADOS DA REGIÃO SUL DO BRASIL.

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1 TOMBAMENTO: UMA ANÁLISE DOS ESTADOS DA REGIÃO SUL DO BRASIL. Robério Fontenele de Carvalho 1 Resumo: Analisa o tombamento sob o aspecto constitucional e infraconstitucional, para, após pesquisa bibliográfica defini-lo como um instituto autônomo de intervenção do Estado na propriedade particular, por restringir o uso de determinados bens, particulares ou públicos, de comprovado de interesse cultural, determinados limites de uso, visando a sua preservação e proteção e a importância da pratica deste ato da Administração Pública na formação da sociedade como um corpo. Analisa a legislação dos Estados do Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, observando a relação destas leis estaduais com a legislação federal específica, os pontos comuns entre as leis de tombamento, as espécies de livro de tombo existentes, a participação popular na proteção dos bem de interesse cultural e ainda, a possibilidade de existir o desfazimento do ato protetivo, através do destombamento. O método utilizado é analítico de cunho bibliográfico. Palavras-chaves: Tombamento. Intervenção. Bens Particulares. Interesse Cultural. Abstract: Examines the tipping point in the constitutional and infra, for, after literature search to define it as an autonomous institute of state intervention in private property by restricting the use of certain property, private or public, with proven cultural interest, certain limitations of use, towards the preservation and protection and the importance of practicing this act of public administration in the formation of society as a body. Analyzes the legislation of the states of Parana, Rio Grande do Sul and Santa Catarina and the relationship of these state laws with the specific federal legislation, the common points between the laws of tipping, the species of overturning existing book, popular participation in the protection the well of cultural interest and also the possibility for the disposal of the protective action through Destombes. The analytical method used is based on bibliography. Keywords: Tipping. Intervention. Private property. Cultural Interests INTRODUÇÃO O presente trabalho analisa o tombamento, como forma limitação da propriedade para proteção do patrimônio histórico-cultural pela União e pelos Estados que compõem a região sul do Brasil, Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná, remanescendo o interesse peculiar dos municípios que os compõe, que, igualmente, preservado o interesse local, poderão legislar sobre tal local. Na realidade serão estudados aspectos do instituto na Constituição brasileira visto que ao mesmo passo que nela se garante o direito de propriedade, é autorizadora da intervenção do Estado na propriedade privada, conforme está disposto no seu art. 5º, XXII e XXIII, visto que o direito a propriedade está diretamente vinculado à sua função social. De uma maneira originária, tem-se que o direito a preservação de uma identidade cultural, é elemento essencial à formação de uma nação, não se podendo compreender a formação de um Estado sem esse sentimento comum e que chamamos de direito à cultura. 1 Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Fortaleza -UNIFOR. Professora Auxiliar da Universidade de Fortaleza, robério@unifor.br.

2 Será analisada da natureza jurídica do tombamento, que se caracterizará como um regime jurídico específico, originário do Estado, limitador do uso ou fruição de bem particular no qual a que se fundamenta em um interesse publico de conservação, analisando-o sob o ponto de vista de doutrinadores administrativistas previamente escolhidos, tais com Celso Antonio Bandeira de Mello, Jose dos Santos Carvalho Filho, Marçal Justem Filho e Silvia Di Pietro, como forma de se buscar o esgotamento do tema. Além da análise Constitucional, conheceremos os instrumentos legislativos concernentes à preservação de bens particulares ou mesmo públicos pelo tombamento. Em termos de legislação infraconstitucional analisaremos neste estudo o Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1935, a Lei Estadual nº de 16 de setembro de 1956, do Estado do Paraná, a Lei Estadual nº , de 18 de dezembro de 1978, do Estado do Rio Grande do Sul e a Lei Estadual nº , de 22 de dezembro de 1980, do Estado de Santa Catarina. Estudaremos os diversos livros de tombo existem e quais suas destinações, e ainda, se nas legislações estaduais estudadas existe alguma variação de suas denominações e utilizações e ainda, quais as sua finalidades e em qual momento é utilizado pela administração. Dentro da estrutura estatal iremos conhecer quais os órgãos da União e dos Estados membros estudados são responsáveis pela avaliação técnica preliminar com a finalidade de aprovar ou não a preservação de bens, que irão desde autarquias ate Coordenadorias vinculadas à Secretaria de Cultura. Veremos, igualmente, o fundamento e as formas da participação popular na proteção dos bens culturais, previsto pelo do art. 216, 1º, da Constituição Federal, analisando a participação da sociedade, na proteção do patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação e de outras formas aplicáveis em casos concretos, tais como fiscalização de obras, através de projetos de leis de iniciativa popular, ainda através da ação civil pública, prevista na Lei 7.347/85, e ainda através do direito de petição, também previsto em nosso texto constitucional, e ainda, quais tipos de tombamentos existentes e quais os efeitos deste tombamento sobre o bem tombado, sua vizinhança e sobre o proprietário do bem, a impossibilidade de venda do mesmo e o direito de preferência do Estado para compra de referido bem. Considerando, portanto, os pressupostos do instituto do tombamento as perguntas que se buscará responder são: se o tombamento é forma de autônoma de intervenção na propriedade ou se é mera servidão administrativa? Se existe divergência na legislação dos Estados estudados entre si e relativamente a legislação Federal? Quais os efeitos do tombamento no corpo social? E ainda, se existe a possibilidade do destombamento de bem? O método de adotado neste artigo é o estudo descritivo do instituto do tombamento no Brasil a partir da análise da literatura nacional em matéria de Direito Constitucional, Civil e de Direito Administrativo, tocante à sua aplicação nos domínios da atividade estatal. Em seguida com o cotejamento das diversas posições doutrinárias, visando identificar o aporte teórico das relativamente ao tema do tombamento na Região Sul do Brasil. 1. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO TOMBAMENTO A Constituição brasileira ao mesmo passo que garante o direito de propriedade é também autorizadora da intervenção do Estado na propriedade privada, conforme está disposto no seu art. 5º, XXII e XXIII. De um cotejamento de tal dispositivo constitucional, por mais breve que seja com o art. 170 da Carta, temos que o direito a propriedade está diretamente vinculado à sua função social. Chega-se, portanto ao basilar entendimento, quando se fala em direito de

3 propriedade, que tal direito está estritamente vinculado a um fim social, que será específico para cada qualidade ou tipo de bem. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade; É precisamente este o ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Mello (2010, p.801/802), ao afirmar que a propriedade na conformidade do art. 5º, XXIII, cumprirá sua função social, em cujo nome o proprietário é obrigado a prepor seu imóvel a uma função socialmente útil, seja em área urbana, seja em área rural. No mesmo sentido, muito embora observando um outro aspecto, Sonia Rabello de Castro, em relevante obra que editou sobre a presença do Estado na preservação dos bens culturais, (1991, p. 11), assevera a impossibilidade de um direito fundamental ser tido como mais importante que outro direito igualmente classificado como fundamental, isso, em razão do conjunto do texto constitucional, afirmando que tal direito a propriedade já nasce com limitações impostas pelo art. 170, de referido diploma. Nesta ordem, em mencionada obra faz precisa avaliação sobre o direito de propriedade se posicionando da seguinte maneira: Nesse sentido, entendemos que nenhum direito individual explicitado, como é o direito de propriedade, pode ser tido como mais fundamental que outro direito, ainda que não explicitamente mencionado, mas cujo sentido se possa inferir do conjunto de normas constitucionais. Se, por um lado, a Constituição faz nascer o direito à propriedade individual, este direito já nasce limitado em função de um outro dispositivo da própria Constituição, que dispõe sobre a ordem econômica e financeira e determina a necessária presença do interesse público e social para seu exercício. Conclui-se, portanto, que o direito à propriedade ao surgir, nasce atrelado a uma condição, a sua função social, vinculado, pois, ao direito constitucional, não desfalecendo daí, entretanto, o seu caráter de direito civil, visto não perder as regras do direito privado quando trata de relação entre particulares, e, aplicando-se as regras do direito público quando existe relação com a Administração Pública. Conforme a lição de Castro (1991, p.12) temos: o direito de propriedade como principio estrutural de uma sociedade, não é só um instituto de direito civil, mas um instituto de direito constitucional e administrativo, de ordem pública, cujos desdobramento mostrará seus contornos privados, no que disser respeito às relações entre indivíduos, e sue contorno público, quando o Estado delimitar o sentido daquilo que entende ser sua função social (grifamos) Carvalho Filho (2006, p. 631) é lapidar ao afirmar que a função social da propriedade pretende erradicar algumas deformidades existentes na sociedade, nas quais o interesse egoístico do indivíduo, põe em risco os interesses coletivos. Entendemos, diante do que ate aqui foi analisado que a proteção dos valores e patrimônio cultural corresponde a um interesse público presente no corpo da sociedade de uma maneira geral, de importante relevância, ao passo que permite preservação da memória da nação inerentemente a fatos marcantes de sua história e contexto social. Tem-se que o direito a preservação de uma identidade cultural, é elemento essencial à formação de uma nação, não se podendo compreender a formação de um Estado sem esse sentimento comum ao povo, obviamente que admitida a diversificação regional, como é o caso

4 do nosso país de dimensão regional extraordinária. É a isso que preferimos chamar de direito à cultura, obtido através da atuação do Estado, utilizando-se de seus órgãos da administração direta, ou entes da administração indireta de forma a garantir o acesso da sociedade aos bens culturais. Desta forma o direito a cultura é inerente a todo homem, como gênero da espécie, inato a todo ele, desde que nasce, e fundamental à sociedade ao passo que permite a formação de um Estado, irmanado em determinados sentimentos, afetividade, e possuidor de expressões próprias do seu povo, tendente a tornar-se perene por uma afinidade existente. Neste sentido caminha Carvalho Filho (2006, p.650): A proteção dos bens de interesse cultural se inicia pela Constituição que impõe ao Estado o dever de garantir a todos o exercício dos direitos culturais e o acesso as fontes da cultura nacional. Por outro lado, nela se define o patrimônio cultural brasileiro, composto de bens materiais e imateriais necessários à exata compreensão dos vários aspectos ligados aos grupos formadores da sociedade brasileira. Tudo decorre da Constituição Federal, que pelo conjunto dos seus dispositivos consagra o entendimento que o Estado deve garantir a todos os seus, o pleno exercício dos direitos culturais, bem como acesso às fontes de manifestação da cultura: Art O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional. 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais. 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à: I - defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II - produção, promoção e difusão de bens culturais; III - formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões; IV - democratização do acesso aos bens de cultura; V - valorização da diversidade étnica e regional. Ainda a nível constitucional encontramos no art.23 da CF/88 a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios para realizar a proteção dos documentos, obras ou outros bens, móvel ou imóvel, de valor histórico, artístico e cultural. Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

5 Tal competência comum se estende ainda, conforme o mencionado inciso III, a proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. A capacidade legislativa concorrente se dá por conta do art. 24, VII, em combinação com o art. 30, I e IX, ambos da Constituição Federal que diz, no art. 24º que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, já a competência legislativa dos municípios é decorrente do dito art. 30, que diz caber ao Município legislar sobre assuntos de interesse local e promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada à ação fiscalizadora federal e estadual. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Sobre a competência legislativa de impor limitações à propriedade Castro (1991, p.13) é elucidativa ao discorrer sobre o tema afirmando que as limitações de ordem pública serão estabelecidas nas leis editadas pelos entes políticos segundo a discriminação das competências constitucionais, arrematando por concluir que as formas ou tipos de limitação não serão objeto apenas de legislação federal, cabendo tal procedimento, também, aos Estados Membros, Distrito Federal e Municípios. Na realidade tais entes, o Estado e o Município ao produzir sua legislação limitadora do uso da propriedade poderão fazê-lo de forma regular a legislação federal, sem, entretanto eliminar qualquer dos elementos inerentes ao direito de propriedade, previsto em tal lei, não podendo, portanto, contrariar a lei federal. Concluímos, portanto pela possibilidade legislativa sobre tombamento dos Estados que compõem a região sul do Brasil, Santa Catarina, Rio Grande do Sul e Paraná, remanescendo o interesse peculiar dos municípios que os compõe, que, igualmente, preservado o interesse local, poderão legislar sobre tal limitação da propriedade para proteção do patrimônio históricocultural local. A nossa Constituição, entretanto, explicitamente se refere a proteção do patrimônio histórico e artístico brasileiro, fazendo-o de forma específica no art. 216, que prevê diversas formas ou procedimentos para esta proteção, como forma de acautelamento e proteção do patrimônio cultural: Art Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. 1º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

6 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei. 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. 6º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: I - despesas com pessoal e encargos sociais; II - serviço da dívida; III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. É merecedor de especial destaque o 1º, do art. 216, retro mencionado, por permitir as iniciativas da sociedade, como forma de participar do processo de proteção do patrimônio cultural, ressaltando-se ainda que, a os procedimentos de proteção desapropriação e tombamento que decorrem de lei, ensejando a edição decreto específico, enquanto que os demais, tais como: inventários, registros, vigilância, decorrem de meros atos administrativos. 2. DO TOMBAMENTO No que concerne a preservação o Decreto Lei 25, de 15 de novembro de 1937, é o principal instrumento vigente a nível nacional. Tal decreto entre nós é chamado de Lei do Tombamento. Para Marçal Justem Filho (2008, p.493) tombamento consiste num regime jurídico específico, imposto por ato administrativo unilateral de cunho singular, quanto ao uso e fruição de coisa determinada, cuja conservação seja de interesse da coletividade e consiste em dever de manter a identidade dele, podendo gerar direito a indenização. Para Mello (2010, p.910) tombamento é a intervenção administrativa na propriedade pela qual o Poder Público assujeita determinados bens à sua perene conservação dos valores culturais ou paisagísticos nele encontrados". Por conseguinte, é a forma que se utiliza o Poder Público para proteger o patrimônio cultural em nosso País. Humberto Cunha Filho (0n-line), em relevante trabalho que apresentou IV ENECULT - Encontro de Estudos Multidisciplinares em Cultura, na Faculdade de Comunicação/UFBa, Salvador-Bahia-Brasil, denominado Impactos da Constituição Federal de 1988 Sobre o Tombamento de Bens do Patrimônio Cultural Brasileiro, do cotejo da posição doutrinária adotada por Celso Antonio Bandeira de Mello àquela época e por Di Pietro até os dias atuais, conclui ser o tombamento o espécie de instituto autônomo, por gerar abstenções e obrigações de suportar aos administrados. Diz Cunha Filho(on-line), citando Di Pietro: O debate referido, contudo, não cogita sobre opinião doutrinária inovadora, consistente na admissão de que o tombamento é pleno de peculiaridades, que lhe dão natureza jurídica própria. Nem servidão, nem limitação administrativa: apenas tombamento. Assim pensa MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (1992, 14): O tombamento tem em comum com a limitação administrativa o fato de ser imposto em benefício de interesse público; porém dela difere por individualizar o imóvel. Comparado com a servidão, o tombamento a ela se assemelha pelo fato de individualizar o bem; porém dela difere porque falta a coisa dominante, essencial para caracterizar qualquer tipo de servidão, seja de direito público ou privado. Preferimos, por isso, considerar o tombamento categoria própria, que não se enquadra como simples limitação administrativa, nem como servidão. Di Pietro tanto na que tanto na edição de 2010, pág. 149, como na edição de 1992 citada por Cunha Filho mantém a mesma posição sobre o tema.

7 Cunha Filho(on-line) para dar ao tombamento caráter autônomo cita Celso Antonio Bandeira de Mello, que à época entendia ser o tombamento espécie de servidão, dizendo que a tese de Di Pietro ganhava corpo a partir do raciocínio de Mello. E sua tese defendida por Cunha, se fundamenta na síntese comparativa entre servidão e limitação administrativa, elaborada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1994, 802), que entendia ser o tombamento uma espécie de servidão: Se a propriedade é atingida por um ato específico, imposto pela Administração, embora calcada em lei, é a hipótese de servidão, porque as limitações administrativas à propriedade são sempre genéricas. Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ser ou não o caso de servidão. Será limitação, e não servidão se impuser um dever de abstenção: um non facere. Será servidão se impuser um pati: obrigação de suportar. Ocorre que na edição de 2010, Mello (2010, p. 911), evolui em sua conceituação para admitir o tombamento como espécie autônoma, dentro, exatamente do raciocínio adotado por Cunha Filho: Até a edição 26ª deste Curso exprimimos o entendimento de que o tombamento era modalidade de servidão administrativa. Estávamos errados. Convenceu-nos disso a argumentação da administrativista Adriana Zandonade, em tese de doutoramento que estava sob nossa orientação. Diante desta lição, reitera-se o pensamento em favor da tese de que o tombamento é instituto autônomo, pois, uma vez decretado segundo os termos legais, ao mesmo tempo em que estabelece abstenções, gera obrigações de suportar aos administrados, o que se conhecerá em pormenores adiante, no tópico relativo aos seus efeitos. O instituto do tombamento é, portanto, o instrumento procedimental pelo qual o Poder Público impõe ao proprietário bens, particulares ou públicos, de valor comprovado e de interesse cultural, determinados limites de uso visando a sua preservação e proteção do patrimônio cultural. Em termos de legislação infraconstitucional que trata do tombamento, analisaremos neste estudo o Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1935, a Lei Estadual nº de 16 de setembro de 1956, do Estado do Paraná, a Lei Estadual nº , de 18 de dezembro de 1978, do Estado do Rio Grande do Sul e a Lei Estadual nº , de 22 de dezembro de 1980, do Estado de Santa Catarina. Conforme já tivemos oportunidade de analisar o fundamento do ato de tombar está vinculado a um interesse público presente no corpo da sociedade, de importante relevância, ao passo que permite preservação da memória da nação inerentemente a fatos marcantes de sua história e contexto social, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Em regra, neste sentido, as legislações estaduais, acompanham o Decreto-lei 25/37: Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. A Lei Estadual nº de 16 de setembro de 1956, do Estado do Paraná mantém a mesma, estrutura do art.1º do Decreto 25/37 contendo as expressões assim como os monumento naturais, os sítios e paisagens que importa conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana, tendo então a seguinte redação. Artigo 1º - Constitui o patrimônio histórico, artístico e natural do Estado do Paraná o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no Estado e cuja conservação seja de

8 interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Paraná, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, assim como os monumentos naturais, os sítios e paisagens que importa conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana. Já a Lei Estadual nº , de 18 de dezembro de 1978, do Estado do Rio Grande do Sul, tem basicamente a mesma feição da legislação federal, contendo o seu art. 1º o seguinte conteúdo, que dela não difere, merecendo destaque, apenas, 1º que inclui no patrimônio cultural do Estado os bens que, embora localizados fora de seu território, pertençam a ele ou a entidade de sua administração indireta, detentores de interesse cultural. Art. 1º - Os bens, existentes no território estadual ou a ele trazidos, cuja preservação seja de interesse público, quer em razão de seu valor artístico, paisagístico, bibliográfico, documental, arqueológico, paleontológico, etnográfico ou ecológico, quer por sua vinculação a fatos históricos memoráveis, constituem, em seu conjunto, patrimônio cultural do Estado, e serão objeto de seu especial interesse e cuidadosa proteção. 1º - Incluem-se no patrimônio cultural do Estado os bens que, embora localizados fora de seu território, pertençam a ele ou a entidade de sua administração indireta e se revistam das características mencionadas no presente artigo. Quanto a Lei Estadual nº , de 22 de dezembro de 1980, do Estado de Santa Catarina, da mesma forma, o fundamento de tombar encontra-se vinculado ao interesse cultural, mantendo o mesmo sentido das demais legislações aqui estudadas, apenas diversificando um pouco a sua redação, servindo de seus dois primeiros artigos para esta fundamentação. 3. DOS LIVROS DO TOMBO Art. 1o. - Integram o patrimônio cultural do Estado, os bens móveis e imóveis que, pelo interesse público em sua conservação, venham a ser tombados pelo órgão competente. Art. 2 o. - Consideram-se de valor histórico ou artístico, para os fins desta Lei, as obras intelectuais no domínio da arte e os documentos e coisas que estejam vinculados a fatos memoráveis da História ou que apresentem excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico, artístico ou religioso, bem como monumentos naturais, sítios e paisagens que importe conservar e proteger, pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana. Seja qual for a espécie de tombamento, compulsório, voluntário ou de ofício, sempre decorrerá de atos praticados pela Administração Pública, tendo início pelo requerimento de abertura do processo administrativo, por iniciativa do poder público ou de qualquer cidadão. Em qualquer modalidade deverá ocorrer avaliação técnica preliminar, é submetido à deliberação dos órgãos responsáveis pela preservação ocorrendo o tombamento definitivo, somente após a inscrição no chamado Livro de Tombo e comunicado o proprietário do bem. O Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1935, em seu art. 4º, enumera os quatro livros de tombo que serão utilizados pelo Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber: 1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no 2º do citado art. 1º. 2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica; 3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;

9 4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes. 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei. A nível federal o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN mantém estes livros de Tombo, com as seguintes destinações: O Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, no qual se inscrevem as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, bem como os monumentos naturais, sítios e paisagens. O Livro do Tombo Histórico, no qual se inscrevem as coisas de interesse histórico e as obras de arte históricas. O Livro do Tombo das Belas Artes, no qual se inscrevem as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira. O Livro do Tombo das Artes Aplicadas, no qual se inscrevem as obras que se incluírem na categoria de artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. A legislação estadual, mantém a mesma estrutura normativa da legislação federal, com pequenas alterações. A Lei Estadual nº de 16 de setembro de 1956, do Estado do Paraná, manteve a mesma denominação dos livros, em tudo por tudo igual ao decreto 25/37. A Lei Estadual nº , de 18 de dezembro de 1978, do Estado do Rio Grande do Sul, não faz referencias específicas aos livros de tombo, apenas em seu art. 2º, diz se aplicam, no que couber, aos bens integrantes do patrimônio cultural do Estado, as disposições do Decreto- Lei Federal nº. 25, de 30 de novembro de 1937, pelo que serão utilizados os livros já aqui enumerados. Já na Lei Estadual nº , de 22 de dezembro de 1980, do Estado de Santa Catarina, encontramos sutil alteração, visto que, no seu art. 6º, V, cria novo livro destinado ao tombo das Artes Populares, onde serão tombados os bens relacionados com manifestações folclóricas características de épocas e regiões de referido Estado. 4. ESTRUTURA ORGÂNICA Em qualquer espécie de tombamento, compulsório, voluntário ou de ofício, sempre deverá ocorrer avaliação técnica preliminar, oportunidade em que o procedimento será submetido à deliberação de órgãos ou entidades especialmente criados com esta finalidade. A nível federal, segundo leciona Meireles (2010, p. 143) este órgão é o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (INPAN) em razão do decreto , de , que o instituiu como autarquia, havendo recebido o nome Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural (IBPC), havendo recebido a denominação atual em razão da Medida Provisória nº. 610, de No Estado do Paraná, conforme o sítio da rede mundial de computadores da Coordenadoria do Patrimônio Cultural, em 1979, com a criação da Secretaria de Estado da Cultura e, com ela a criação de dita Coordenadoria do Patrimônio Cultural, em substituição a então Diretoria de Assuntos Culturais e Divisão do Patrimônio Histórico e Artístico, criou-se a Curadoria do Patrimônio Histórico e Artístico, unidade técnica da Coordenadoria do Patrimônio Cultural, responsável pelo cumprimento da Lei Nº , pelas propostas de preservação dos bens de interesse histórico e/ou artístico, bem como pela assessoria técnica e fiscalização aos bens e áreas de interesse de preservação.

10 Já no sitio virtual do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico do Estado, o IPHAE, do Estado do Rio Grande do Sul temos que, após a criação da Secretaria de Estado da Cultura, em 1990, houve a substituição da Coordenadoria de Cultura do Estado por tal autarquia. O IPHAE é o encarregado das ações de tombamento, estabelecendo para os bens tombados as áreas de entorno e as diretrizes e orientações às intervenções a serem praticadas. Com referência ao Estado de Santa Catarina, permanece inalterada a disposição do art. 20 da Lei Estadual nº , de 22 de dezembro de 1980, que atribuí à Fundação Catarinense de Cultura o poder de articular-se mediante convênios se for o caso, com o Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, daís ser bastante notada a participação do IPHAM naquele Estado. Entretanto, relativamente ao processo de tombamento, conforme o sítio oficial da Fundação Catarinese de Cultura(on-line), na fase de instrução a Diretoria de Patrimônio Cultural emitirá parecer acerca da proposta de Registro, tal parcer será submetido ao Conselho Estadual de Cultura para descisão. Portanto, em Santa Catarina, para que determinado bem receba o título de Patrimônio Cultural, é necessário a análise da Fundação Catarinense de Cultura e do Conselho Estadual de Cultura. 5. A PARTICIPAÇÃO POPULAR De maneira mais atual o fundamento da participação popular na proteção dos bens culturais está contida no art. 216, 1º, da Constituição Federal, por permitir as iniciativas da sociedade, como forma de participar do processo de proteção do patrimônio cultural, donde se conclui que Estado brasileiro, contando com a participação da sociedade, tomará ações tendentes a proteger o patrimônio cultural, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação e de outras formas aplicáveis em casos concretos, tais como fiscalização de obras, através de projetos de leis de iniciativa popular e ainda através da ação civil pública, prevista na Lei 7.347/85, e ainda através do direito de petição, também previsto em nosso texto constitucional. A Ação Civil Pública Referida pode ser utilizada na proteção do patrimônio cultural, visto que pode ser proposta por associações que estejam constituídas pelo menos há um ano e tenham entre suas atividades a proteção ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, pelo cidadão individualmente, além da União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, o Ministério Público. A Lei Estadual nº , de 18 de dezembro de 1978, do Estado do Rio Grande do Sul, por disposição do art. 2º, c, traz a participação de especifica de parte da sociedade, dizendo que o Poder Executivo c) tornará efetiva a colaboração com as sociedades religiosas no sentido da preservação, restauração e valorização do acervo cultural a elas pertencentes ou sob seus Cuidados colocado. O Estado de Santa Catarina, da Lei Estadual nº 5.846, de 22 de dezembro de 1980, no seu art. 7º, a, diz que compete a iniciativa do tombamento: a qualquer do povo, mediante proposta escrita, com firma reconhecida, da qual constem elementos suficientes de identificação do bem a ser tombado. A Lei Estadual nº1.211 de 16 de setembro de 1956, do Estado do Paraná, não prevê a participação popular dizendo em seu art. 10º que o tombamento dos bens de propriedade particular será, por iniciativa da Divisão do Patrimônio Histórico, Artístico e Cultural do Paraná. 6. OS TIPOS DE TOMBAMENTO

11 O Decreto-lei nº. 25, de 30 de novembro de 1935, em seus artigos 5º, 7º e 8º, define os tombamentos de ofício, voluntário e compulsório, enquanto que o art. 10º, define tombamento provisório e definitivo. O Tombamento de ofício que é o que incide sobre bens públicos e a nível federal e efetua-se por determinação do Presidente do IPHAN, podendo atingir bens da União, Estados Membros e aos municípios, havendo necessidade da notificação da entidade a que pertencer o bem. No Estado de Santa Catarina o tombamento de ofício é realizado pela Fundação Catarinense de Cultura, ouvido o Conselho Estadual de Cultura, sendo denominado pelo art. 6º da Lei Estadual de ex-officio, com notificação da entidade interessada, quando pertencer ao Poder Público. Da mesma forma age o Estado do Paraná, por seu art. 4º da Lei especifica, com alterações sofridas pela Lei 1.211/53, pela Coordenadoria do Patrimônio Cultural da Secretária de Cultura do Estado, nos mesmos moldes da legislação federal, após notificação a quem pertencer o sob a guarda estiver o bem a ser tombado. O Rio Grande do Sul, por sua vez, pelo já citado art. 2º da Lei 7.231/78, serve-se da regras do Decreto Lei 25/37. Tratando-se de bens particulares o tombamento pode ser voluntário ou compulsório. O tombamento é voluntário quando o seu proprietário pede o tombamento, ou quando o anuir, por escrito, à notificação que se lhe fizer para a inscrição da coisa em qualquer dos livros de tombo, sendo necessário que o bem revista-se dos requisitos para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico, conforme regras específicas O tombamento compulsório se caracteriza pela recusa do proprietário em anuir com a inscrição do bem. Provisório é aquele tombamento que se dá no início do processo, e que traz alguns efeitos imediatos equiparados ao tombamento definitivo, como a proteção do bem, direito de preferência e etc., dependentes de uma confirmação para que possam efetivar de forma completa, com a inscrição no livro de tombo específico. Portanto o tombamento provisório equipara-se ao tombamento definitivo, sendo etapa deste. Diz-se definitivo o tombamento após a inscrição no livro de tombo, não havendo recursos nem prazo para tal. As legislações estaduais não divergem de tais conceitos. 7. DAS CONSEQUÊNCIAS DO TOMBAMENTO Do ato pelo qual se tomba determinado bem resultam algumas consequências relevantes no que se refere a possibilidade de alienação e mesmo de uso do bem tombado. Carvalho Filho (2006. p.657), assevera que como importa na restrição do uso da propriedade privada, deve esse fato ser levado a registro no Ofício de Registro de Imóveis respectivo, sendo averbado ao lado da transcrição do imóvel. Tal medida se faz necessária, sobre duas finalidades, quais sejam: preservar o interesse da Administração Pública, ao passo que dá publicidade ao ato, e ainda, preserva interesse de terceiros, visto que não existe impedimento a alienação do bem tombando, desde que mantidas as limitações de uso originária do tombo. O proprietário do bem tombado ou o titular de direito de uso, não poderá destruir, demolir ou mutila-lo, sendo-lhe somente permitido, mediante autorização especial, reparar, pintar ou restaurar tal bem. Caso o proprietário de coisa tombada não disponha de recursos para sua conservação, levará ao conhecimento do órgão que decretou o tombamento, a necessidade das obras para tal

12 finalidade, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. Sem previa autorização do órgão que decretou não poderão os vizinhos da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, alem da imposição de multa. Tem-se ainda com consequência do tombamento direito de preferência à aquisição pelo instituidor. O fundamento tal direito está previsto no art. 22 e 1º do DL nº 25/37: "os bens tombados não podem sair do país, nem ser alienados a título oneroso, sem prévia oferta à União, ao Estado, ou ao Município em que se encontram, para que exerçam seu direito de preferência à aquisição, sendo nula a alienação que se fizer com preterição desse preceito legal". Carvalho Filho (2006, p.658) adota posição que ousamos discordar. Diz o prestigiado autor que a oferta a esses entes públicos deve ser feita pelo preço que o proprietário pretende obter na alienação. A nosso ver, tem-se uma solução diferente. Para o exercício do direito de preferência pelo Estado, o particular, deve seguir as regras do direito civil, ofertando o bem à Administração Pública pelo exato valor do preço que lhe foi ofertado pelo particular, em similar procedimento ao adotado pelo art. 27 da Lei nº /1991. O Estado tem a preferência para adquirir o imóvel tombado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca e ainda, a notificação ao ente público deverá conter todas as condições do negócio e, em especial, o preço, a forma de pagamento, a existência de ônus reais. O Decreto-Lei 35/37, no parágrafo 1º do art. 25, não diverge do nosso entendimento: 1º Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. Quanto a possibilidade de indenização pelo bem tombando, a doutrina tem divergido. Celso Antonio Bandeira de Melo (2010, p.912), entende que como regra, o tombamento exige uma indenização ao particular cujo bem dessarte afetado e arremata dizendo que inexistir razão para indenização quando o tombamento atingir toda uma cidade, como é o caso de Parati ou Ouro Preto, onde não houve desvalorização do imóvel. Neste estudo, entretanto, preferimos adotar a posição defendida por Carvalho Filho (2006, p. 658) que dá pela não indenizabilidade, dizendo que o tombamento, por significar uma restrição administrativa que apenas obriga o proprietário a manter o bem tombado dentro de suas características para proteção do patrimônio cultural, não gera qualquer dever indenizatório para o poder público, e isso porque nenhum prejuízo patrimonial é causado ao dono do bem. Na hipótese de tombamento, que de alguma maneira impossibilite a utilização do bem, que o interdite, vindo a depreciá-lo, diminuindo seu valor econômico, desaparece a recomendação do tombamento, surgindo a indicação da desapropriação do bem. 8. DO DESTOMBAMENTO Pelo princípio da autotutela da Administração Pública, para os atos administrativos em geral, temos a possibilidade de o próprio Estado rever seus atos, por considerá-los viciados, em caso de algum ilícito, ou ainda, por julgar que o ato tornou-se inconveniente.

13 Desta forma, de ofício ou mediante solicitação do interessado, a Administração Pública pode considerar que desapareceu o fundamento ao ato de restrição do uso da propriedade. Entretanto, no que se refere ao tombamento, é possível que o interesse público, ou o interesse cultural sobre um bem tombado, desapareça ou mesmo seja modificado, muito embora, devamos admitir a igualdade entre direitos fundamentais, podem existir interesses da mesma categoria que venham a ter uma importância contextualizada maior que outro. Nesse sentido recentemente no Rio de Janeiro a fábrica da cervejaria Brahma localizada no Sambódromo teve seu tombamento revogado, ou seja, o imóvel foi destombado, para que em seu lugar seja edificado um bloco com três módulos de arquibancadas. Portanto o tombamento efetivado por lei de 2002 teve seu destombamento efetivado pela lei 5.944/11, de autoria do deputado André Correa. Entenderam os deputados que a revogação era necessária para a viabilização do projeto de ampliação do sambódromo e de construção de equipamentos olímpicos no local. Carvalho Filho (2006, p. 656), entretanto, entende que só pode haver o destombamento quando houver desaparecido o fundamento do tombamento. Diz o doutrinador que tal cancelamento não resulta de avaliação discricionária da Administração ficando vinculada as razões que fizeram desaparecer o fundamento anterior, e concluí dizendo que, se o bem tombado continua a merecer proteção não pode a Administração proceder ao destombamento. Desta forma, existe entre nós a possibilidade de destombamento, desde que tenham desaparecidos os fundamentos que originaram o tombamento, ou ainda, quando dentro de uma mesma matriz cultural, surgir um interesse de maior ordem, como foi o caso da fabrica de cerveja no Sambódromo do Rio de Janeiro. CONCLUSÃO Concluí-se neste estudo que a Constituição Federal por seu art. 216, 1º, aliado a regras das legislações estaduais, admite iniciativas da sociedade, como forma de participar do processo de proteção do patrimônio cultural e preservação de uma identidade cultural é elemento essencial à formação de uma nação. Também ficou evidenciado nesse estudo que, o tombamento é espécie de instituto autônomo, por gerar abstenções e obrigações aos administrados, existindo, ainda a possibilidade do destombamento, embora não seja comum, desde que o interesse público, ou o interesse cultural sobre um bem tombado, desapareça ou mesmo seja modificado, sendo que tal ato fica vinculado às razões que fizeram desaparecer o fundamento anterior que originou o tombamento. Em termos de legislação infraconstitucional que trata do tombamento, não se encontrou significativa diferença entre a legislação da União e as legislações estaduais aqui estudadas, exceto na Lei Estadual nº , de 22 de dezembro de 1980, do Estado de Santa Catarina, encontramos sutil alteração que em seu art.6º, V, instituiu livro destinado ao tombo das Artes Populares, onde são anotados os bens relacionados com manifestações folclóricas características de épocas e regiões. REFERÊNCIAS, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.. Disponível em: < Acesso em 12 de março de 2010., acesso em 04 de junho de 2011.

14 , acesso em 04 de junho de 2011., acesso em 04 de junho de CASTRO, Sonia Rabello de. O Estado na preservação dos Bens Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.