: MIN. MARCO AURÉLIO DECISÃO. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações:

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1 MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS SÃO PAULO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) PROC.(A/S)(ES) COATOR(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO :MADELEINE ALVARADO MEJIA :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO ACÓRDÃO EM RECURSO ESPECIAL SUSPENSÃO DE EFEITOS RELEVÂNCIA NÃO REVELADA HABEAS CORPUS LIMINAR INDEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: A paciente foi condenada à pena de quatro anos e sete meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 460 dias-multa, ante a prática do crime previsto no artigo 33, combinado com o artigo 40, incisos I e III, da Lei nº /2006. Na sentença, o Juízo da 5ª Vara Federal de Guarulhos, 19ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, negou-lhe o direito de recorrer em liberdade. A defesa interpôs apelação no Tribunal Regional Federal da 3ª Região pleiteando, em síntese: a) o direito de recorrer em liberdade, b) o reconhecimento do estado de necessidade devido à difícil situação financeira da paciente, a fim de que fosse absolvida ou diminuída a pena na forma do artigo 24, 2º, do Código Penal, c) a redução da pena-base no mínimo legal, d) a aplicação do artigo 40, inciso I, da Lei nº /2006 na fração de um sexto, e) a observância da causa de diminuição do 4º do artigo 33, do mesmo diploma, no grau máximo, f) a inconstitucionalidade da multa, tendo em vista ser a paciente

2 estrangeira, g) a substituição da sanção privativa por restritivas de direito, e h) a avaliação e o cômputo do tempo de prisão a fim de que seja fixado regime menos gravoso. A 2ª Turma negou provimento ao apelo, ante fundamentos assim resumidos: PROCESSUAL PENAL E PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - POSSE DE COCAÍNA - AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS -ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE - NÃO CONFIGURAÇÃO - DOSIMETRIA DA PENA - CAUSAS DE AUMENTO: ART. 40, I E III, DA LEI Nº /06: TRANSNACIONALIDADE E TRANSPORTE PÚBLICO - CAUSA DE DIMINUIÇÃO: ART. 33, 4º, DA LEI Nº /06 - APLICAÇÃO NO CASO - CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE - PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. I - Não procede a alegação de que a ré agiu acobertada por causa exculpante consistente na inexigibilidade da conduta diversa, nem tampouco se tem por configurado o estado necessidade exculpante invocado pela defesa com base no artigo 24, 2º, do Código Pena, já que não restou demonstrado, nos autos, que a acusada sofreu coação moral irresistível a ponto de justificar a opção pela via delitiva, nem tampouco que agiu movida exclusivamente por necessidade premente. II - Materialidade, autoria e dolo comprovados. III - Na primeira fase da dosimetria da pena, o Ilustre Magistrado fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, considerando a natureza da droga. IV - De acordo com o artigo 42 da Lei nº /2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com 2

3 preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade ou substância do produto, a personalidade e a conduta social do agente. V - No presente caso, a natureza da substância apreendida, cocaína, droga de notórios efeitos maléficos ao organismo humano que leva os seus usuários a um aumento progressivo da dependência físico-químicopsicológica e, não raro, até mesmo ao óbito, evidenciam, realmente, uma maior culpabilidade na conduta da acusada, justificando, destarte, o estabelecimento da penabase acima do mínimo legal. Posto isso, mantém-se a pena-base conforme fixada na sentença. VI -É razoável a diminuição da pena-base em 1/6 (um sexto) quando presente a circunstância atenuante da confissão espontânea, tal como fixada na sentença. VII - Na terceira fase da dosimetria, há que se analisar a causa de diminuição da pena referente ao artigo 33, 4º, que prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. VIII - O Juízo de primeira instância reconheceu a presença dessa causa de diminuição de pena, a fim de reduzi-la em 1/3 (um terço), considerando a grande quantidade de droga apreendida com a ré. IX - Verifica-se que não há nos autos registro de que a ré possua maus antecedentes, tampouco que não seja primária ou que se dedique a atividades criminosas. E ainda, se por um lado não há provas de que a ré efetivamente participava como membro integrante de alguma organização, é claro que colaborou com ela, cabendo-lhe, ao menos nesse evento delitivo, a responsabilidade pelo transporte de considerável quantidade de drogas de um país para o outro, contribuindo para o êxito da organização dedicada ao tráfico de entorpecentes, mormente por se tratar de tráfico 3

4 transnacional, que, por óbvio, exige maior elaboração. X - Cotejando-se o artigo 42 da Lei nº /06 com o artigo 59 do Código Penal, assim como com as circunstâncias que envolveram a prática do delito, entende-se que a causa de diminuição de pena deve ser mantida em 1/3 (um terço). É que a quantidade da substância, aproximadamente 500 g (quinhentos gramas) de cocaína, afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição no máximo previsto em lei. XI - Ainda na terceira fase da dosagem da pena, a internacionalidade restou evidenciada, uma vez que a ré foi presa em flagrante assim que desembarcou no Aeroporto Internacional de Guarulhos - SP, de vôo proveniente de Lima/Peru, trazendo consigo aproximadamente 480g (quatrocentos e oitenta gramas) de cocaína, no interior de seu aparelho digestivo, conforme restou demonstrado nos autos, restando plenamente configurada a causa de aumento do art. 40, I, da Lei /06. XII - Deve permanecer, também, a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº /06, uma vez que a acusada transportou a droga em avião, ou seja, em transporte público. XIII - O artigo 40 da Lei de Tóxicos prevê a variação de aumento da pena aplicada para o tráfico de drogas entre as frações de 1/6 a 2/3. O Juízo sentenciante a fixou, acertadamente, de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em ¼, em razão de terem sido consideradas as duas causas de aumento citadas, assim como o fato de ter ocorrido a transposição da fronteira entre o Peru e o Brasil. XIV - A pena de multa tem previsão constitucional (art. 5º, XLVI, "c", da CF) e legal, e se justifica ainda mais em crimes como o em comento, cuja conduta demonstra a busca por lucro fácil e ambição desmedida. Por outro lado, a situação econômico-financeira da ré não ficou 4

5 demonstrada nos autos e, justamente por esse motivo, o valor do dia-multa restou fixado no mínimo legal, em obediência aos critérios fixados no art. 49, 1º, e 60, ambos do Código Penal. XV - O debate relativo à conversão da pena de multa em privativa de liberdade só teria cabimento se a multa aplicada tivesse a natureza de pena restritiva de direitos, pois nesse caso existe previsão legal de conversão (art. 44, 4º, do CP). No entanto, a pena de multa fixada para o caso é aquela prevista no preceito secundário do tipo penal, a qual afasta-se a conversão, por se tratar de dívida de valor, conforme expressa previsão do artigo 51, do Código Penal. XVI - Não se justifica o temor da ré de ficar mais tempo presa do que o período da pena a que foi condenada, caso não pague a multa fixada na sentença, uma vez que, diferentemente do que ela sustenta, a Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) não impõe como requisito para a expulsão do estrangeiro o pagamento de eventuais dívidas que tenha com a Fazenda Pública. XVII - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é vedada pelos artigos art. 33, 4º e 44, da Lei nº /06. XVIII - Não se vislumbra inconstitucionalidade nesses dispositivos legais, uma vez que cabe ao legislador definir as hipóteses da referida substituição. XIX - Sob outro aspecto, a pena restritiva de direitos não é hábil a reprimir a conduta de tráfico ilícito de entorpecentes, em virtude da sua gravidade, estando em desacordo com os preceitos do artigo 44, do Código Penal. Assim, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, haja vista que, diante das circunstâncias do caso concreto, em que a ré demonstrou alto grau de culpabilidade, a reprimenda subsidiária não se revela suficiente a atender ao caráter retributivo e preventivo da sanção penal. 5

6 XX - Em relação à vedação à liberdade provisória constante do artigo 44 da Lei nº /06, é certa a existência de julgados no Supremo Tribunal Federal admitindo a constitucionalidade do dispositivo, o qual retira o seu campo de validade diretamente do artigo 5º, incisos XLIII e XLIV, da Lei Maio (STF, 1ª Turma, HC 93991, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-117 DIVULG PUBLIC ). XXI - Com o advento da Lei /07, que alterou a redação do inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/90, mostra-se coerente o entendimento segundo o qual é admitida a liberdade provisória em crimes hediondos e equiparados, desde que ausentes os fundamentos autorizadores da prisão preventiva (STF, HC 92824/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 18/12/2007). XXII - Assim, possibilita-se a concessão de liberdade provisória ao réu preso em flagrante, desde que as peculiaridades do caso concreto a recomendem. XXIII - Na espécie, a presença dos requisitos autorizadores da prisão cautelar foi aferida por conta da prisão em flagrante da ré. Cumpre observar que a acusada permaneceu enclausurada durante toda a instrução processual e, uma vez que a situação fático-processual não se alterou desde então, deverá aguardar o trânsito em julgado da ação penal sob custódia, ainda mais agora que reafirmado o decreto condenatório, cujo principal efeito é a restrição ao direito de liberdade. XXIV - O cômputo da pena que já fora cumprida, para fins de progressão de regime, compete ao Juízo de primeiro grau. XXV - Apelações a que se nega provimento. Formalizou-se recurso especial no Superior Tribunal de Justiça de nº /SP. A ministra Laurita Vaz, relatora, a ele negou seguimento. Consignou não haver ilegalidade na primeira fase da dosimetria, porquanto a natureza e a 6

7 quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas, na fixação das penas, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal. Frisou ser esse critério aplicável também no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena versada no 4º do artigo 33 da Lei nº /2006. Asseverou não se tratar de violação ao princípio da dupla incriminação, mas tão somente da utilização da mesma regra em momentos e finalidades distintas. Entendeu justificável, em face da apreensão de 483 gramas de cocaína (peso líquido), na espécie, levar-se em conta o mencionado redutor na fração de um terço. Não conheceu de pedido relacionado à observância da causa de aumento alusiva à prática da infração em transporte público, não veiculado anteriormente. Deixou de acolher o pleito de substituição da pena privativa de liberdade, pois estabelecida, no caso, reprimenda superior a 4 anos. Assentou estar prejudicado o direito de recorrer em liberdade, ante a notícia de que a paciente teria fugido em 5 de abril de 2010, sem haver sido recapturada. Neste habeas, a impetrante sustenta que a quantidade e a qualidade de drogas não podem servir de fundamento para majorar a pena-base e, ao mesmo tempo, elevar o percentual da causa de aumento na terceira fase da dosimetria. Alega que a maioria das circunstâncias judiciais são favoráveis à paciente. Ressalta a presença dos pressupostos legais a levar à observância da causa de diminuição versada no 4º do artigo 33 da Lei nº /2006, em fração superior ao grau mínimo. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão proferido no Recurso Especial nº /SP, até o julgamento final deste habeas. No mérito, busca a redução prevista no artigo 33, 4º, da Lei nº /2006, no grau máximo, ou, sucessivamente, em fração superior a um sexto. O processo encontra-se instruído para apreciação da 7

8 medida acauteladora. 2. Observem o que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial. Deixou de englobar a problemática da dosimetria da pena relativamente à primeira e à terceira fases. Mais do que isso, o pedido final formalizado neste habeas faz-se circunscrito à questão alusiva ao percentual de diminuição da pena previsto no artigo 33, 4º, da Lei nº /06, no que articulada a duplicidade da consideração das circunstâncias judiciais. A Turma vem proclamando que é possível, visando definir a percentagem de diminuição, ter presentes as circunstâncias judiciais. De início, descabe vislumbrar duplicidade porquanto, no tocante à penabase, está-se no âmbito das balizas do próprio tipo, a preverem pena mínima e máxima. No artigo 33, 4º, da Lei nº /06, inexiste limitação aos elementos passíveis de serem levados em conta na fixação da percentagem de diminuição. 3. Indefiro a liminar. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília residência, 21 de setembro de 2013, às 21h25. Ministro MARCO AURÉLIO Relator 8