: MIN. MARCO AURÉLIO JANEIRO RIO DE JANEIRO DECISÃO. 1. O assessor Dr. Vinicius de Andrade Prado prestou as seguintes informações:

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1 MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO RIO DE JANEIRO RELATOR RECLTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECLDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO :MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO :PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO :TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO :SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS :THIAGO DA SILVA DE OLIVEIRA :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO RECLAMAÇÃO AFASTAMENTO DE PRECEITO LEGAL AUSÊNCIA DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA LIMINAR DEFERIDA. 1. O assessor Dr. Vinicius de Andrade Prado prestou as seguintes informações: O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro afirma haver a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça local, no Agravo em Execução nº , olvidado o teor do Verbete Vinculante nº 10 da Súmula do Supremo. Ressalta a própria legitimidade para a formalização da medida, considerado o decidido na Reclamação nº 7.358/SP, e o cabimento. Segundo narra, Thiago da Silva de Oliveira postulou, na origem, a recontagem da pena visando a obtenção

2 de livramento condicional depois de cumprido um terço da pena no tocante ao crime previsto no artigo 35 da Lei nº /2006 (associação para o tráfico). Assevera o não acolhimento do pleito, em primeira instância, ante o disposto no parágrafo único do artigo 44 da Lei nº /2006. Este é o teor do preceito: Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. Informa o provimento de agravo pelo Órgão reclamado, que assentou não ostentar o delito versado no artigo 35 da Lei nº /2006 caráter hediondo, a autorizar a adoção do critério concernente ao cumprimento de um terço da pena para o livramento condicional. Eis a ementa elaborada: Agravo de Execução Penal. Tráfico e associação para o tráfico. Irresignação contra decisão do Juízo da Execução que não elaborou cálculo diferenciado para fins de livramento condicional em relação ao crime de art. 35 da Lei nº /06. Possibilidade. O artigo 2º da Lei nº 8.072/90 não elevou o crime de associação para fins de tráfico de entorpecentes à categoria de equiparado aos hediondos e, nesse contexto, não cabe ao operador do direito dar interpretação extensiva à norma, em prejuízo do apenado, motivo pelo qual, para fins de análise do requisito de ordem objetiva, deve ser aplicada a regra prevista no art. 83, I e II, do Código Penal para concessão do benefício do Livramento Condicional (cumprimento 2

3 de1/3 (um terço) da pena, se for primário, e 1/2 (metade) da pena, se for reincidente em crime doloso). Precedentes desta C. Câmara e STJ. Provimento do recurso para determinar a elaboração de cálculo diferenciado para fins de livramento condicional em relação ao crime de associação para o tráfico, afastada a hediondez. (Agravo em Execução nº , 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, relatora desembargadora Mônica Tolledo de Oliveira, Diário da Justiça de 7 de outubro de 2014) Sustenta o afastamento do que preconizado no parágrafo único do artigo 44 da Lei nº /2006, sem a observância à previsão contida no artigo 97 da Carta da República e ao teor do Verbete Vinculante nº 10 da Súmula do Tribunal. Diz da protocolação de recurso especial, pendente de juízo de admissibilidade. Evoca jurisprudência. Sob o ângulo do risco, alude à possibilidade de o ora interessado ser beneficiado com o livramento condicional, ante cálculo de pena realizado em desacordo com dispositivo cuja inconstitucionalidade não foi reconhecida. Destaca, em virtude do tempo necessário ao processamento da reclamação, a possibilidade de o interessado vir a preencher, consoante preconizado na norma tida por afastada, o requisito temporal para a obtenção do mencionado benefício, no que ficaria esvaziada a eficácia da decisão final. Requer, em sede liminar, a suspensão do ato atacado e, alfim, a cassação do pronunciamento. 2. Percebam os parâmetros da espécie. Embora o legislador tenha estipulado, no parágrafo único do artigo 44 da Lei nº /2006, o cumprimento da fração de dois terços da pena como requisito para a obtenção do livramento condicional no tocante aos crimes indicados nos 3

4 artigos 33, cabeça e 1º, e 34 a 37 do referido diploma, o Órgão reclamado afastou, com base na Carta da República, considerados os precedentes citados no ato impugnado, o disposto no aludido preceito. Fê-lo por reputar certo ou errado, não cabe perquirir ausente o caráter hediondo do delito de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei nº /2006. Confiram o seguinte trecho do acórdão atacado: [...] O artigo 2º da Lei nº 8.072/90 não elevou o crime de associação para fins de tráfico de entorpecentes à categoria de equiparado aos hediondos e, nesse contexto, não cabe ao operador do direito dar interpretação extensiva à norma, em prejuízo do apenado. Da mesma forma, a Lei 8.072/90 também não considera equiparado a hediondo a causa de aumento por emprego de arma de fogo. do STJ: Nesse sentido, trago à colação julgado desta E. Câmara e HABEAS CORPUS - DES. PAULO RANGEL - Julgamento: 11/06/ TERCEIRA CAMARA CRIMINAL - HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL POR NÃO CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA, CONSIDERANDO-SE CRIME DE CARÁTER HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. HEDIONDEZ QUE SE RECHAÇA. DIREITO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL A PARTIR DO CUMPRIMENTO DE 1/3 DA PENA. PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO DESDE 17/01/2013. REQUISITO SUBJETIVO FAVORÁVEL QUE EXSURGE DA TRANSCRIÇÃO DA 4

5 FICHA DISCIPLINAR ACOSTADA. A Constituição da República e a Lei dos Crimes Hediondos (L.8072/90) não fazem previsão acerca da hediondez ou equiparação do delito de associação. Se o legislador não o fez, não caberá ao intérprete fazê-lo. Se assim o for, haverá analogia in malam partem, já que o rol legislativo é estritamente taxativo. Não obstante a lei /06 em seu art. 44 estipular tratamento mais severo àqueles condenados pela prática do crime de associação, não significa dizer que é equiparado a hediondo, sob pena de interpretação extensiva. ORDEM CONCEDIDA PARA DEFERIR À PACIENTE O BENEFÍCIO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, EXPEDINDO-SE ALVARÁ DE SOLTURA Grifei HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HEDIONDEZ. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA. 1. "Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda, razão pela qual não se impõe um interstício mais gravoso para obtenção do livramento condicional" (HC /RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 01/08/2011). 2. Ordem concedida para, quanto ao crime de associação para o tráfico, afastar da condenação o reconhecimento de sua hediondez, não se exigindo, por conseguinte, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, como requisito objetivo. (HC /SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 02/03/2012) Grifei [...] 5

6 Nota-se haver olvidado o teor do artigo 97 da Constituição de 1988, retratado no Verbete Vinculante nº 10 da Súmula do Supremo, que tem esta redação: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 3. Defiro a liminar para suspender, até a decisão final desta reclamação, a eficácia do acórdão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro atinente ao Agravo em Execução nº Deem ciência ao interessado e solicitem informações. Com o recebimento, colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília, 22 de outubro de Ministro MARCO AURÉLIO Relator 6