Superior Tribunal de Justiça

Transcrição

1 RECURSO ESPECIAL Nº GO (2014/ ) RELATOR RECORRENTE RECORRIDO ADVOGADO : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS : ALESSANDRA VIEIRA : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁS EMENTA RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 822 GRAMAS DE MACONHA E 38 GRAMAS DE "OXI". SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público de Goiás, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça. Consta dos autos que a recorrida foi condenada à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº /06. Em apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso da defesa, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos da seguinte ementa (fl. 180): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1 - Respeitados os requisitos do artigo 44, do Código Penal, mostra-se recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 2 - Apelo conhecido e provido. Os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público foram rejeitados (fls. 214/221). No presente recurso especial, alega o recorrente, em síntese, violação do art. 44, III, do Código Penal, ao argumento de não ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e quantidade de droga apreendida em posse da recorrida. O Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso especial (fls. 276/280). Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/05/2014 Página 1 de 5

2 Brevemente relatado, decido. A irresignação merece prosperar. Com efeito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal. No caso em apreço, o Juiz de primeiro grau, conforme se extrai da sentença condenatória, fixou a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, não tendo mencionado o regime prisional, e, ao final, deixou de substituir a pena, anotando (fl. 133): Apesar do cabimento legal da aplicação, em tese, da substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito nas condenações por crimes de tráfico de drogas, no caso vertente, a acusada mantinha em depósito, para venda, 809,128 g de maconha e 33,608 g de substância que contém cocaína, quantidade significativa de drogas, demonstrando a maior periculosidade de sua conduta, e a substituição de pena, aqui, não atende aos fins pedagógicos da pena e da atuação estatal, em dar uma reposta à sociedade pela conduta perpetrada pela acusada. O Tribunal de origem, por sua vez, deferiu a substituição da pena, pelos seguintes fundamentos (fls. 177/178): Por outro lado, ainda que a juíza sentenciante tenha se esquecido de fixar o regime de cumprimento da pena (f. 113), é evidente que a reprimenda deve ser em regime aberto, além de merecer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que devidamente preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, ainda que tenha sido apreendida considerável quantidade de maconha, até porque ela é uma droga que não é taxada como de grande potencialidade lesiva. Dispõe o art. 44, do Código Penal Brasileiro: Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; lll a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Dai porque, no caso em apreço, é óbvio que a condenada/apelante Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/05/2014 Página 2 de 5

3 preenche os requisitos do citado artigo 44 do Código Penal, porquanto a pena, fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão, portanto, abaixo de 04 (quatro) anos, constatando-se, também, pelo conjunto probatório, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, estando presentes os requisitos do inciso I, do mencionado artigo. Em relação ao segundo dispositivo, denota-se diante da certidão de f. 44/45, a primariedade e os bons antecedentes da recorrente, e, quanto ao terceiro requisito, há que se observar que todas as circunstancias foram consideradas favoráveis a apenada. Desta forma, aplico a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período previsto na pena privativa de liberdade, devendo o Juiz da Execução indicar o local, e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo, podendo ser pago em até 10 (dez) parcelas de igual valor, cuja instituição a ser beneficiada devera também, ser declinada pelo Juízo da Execução Penal, em razão da proximidade com a realidade local. Como se vê, foram apreendidas com a recorrida 822 g de maconha e 38 g de "oxi", entorpecente este altamente danoso ao usuário e à sociedade, a exigir maior rigor na repressão. Assim, levando em consideração a natureza e diversidade de droga apreendida em poder da recorrida, entendo incabível, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. A propósito: A - RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº /06. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 1. Com a edição da Lei nº /07, que modificou a redação da Lei nº 8.072/90, derrogando a vedação à progressão de regime a crimes hediondos ou equiparados, persistiu-se na ofensa ao princípio da individualização da pena, quando se afirmou que a execução deve iniciar no regime mais gravoso. 2. A Lei não andou em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal. Precedentes. 3. No caso, apesar do reconhecimento da primariedade e dos bons antecedentes, a grande quantidade do entorpecente - 99 (noventa e nove) pedras de crack - autoriza o estabelecimento do regime fechado para o início da expiação. 4. Dentro das mesmas balizas, penso não ser socialmente recomendável o deferimento da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp /SC, Relator Ministro OG FERNANDES, DJe 29/08/2011) Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/05/2014 Página 3 de 5

4 B - PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ( 4º DO ART. 33 DA LEI N /2006) APLICADA EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. REGIME INICIAL FECHADO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - (...) - Tendo em vista o disposto no art. 42 da Lei /2006, não há ilegalidade em decisão que aplica a causa de diminuição de pena do 4º do art. 33 dessa Lei em patamar diverso do máximo, em razão da variedade e expressiva quantidade de droga apreendida em poder do paciente - 3,817kg (três quilos e oitocentos e dezessete gramas) de maconha, 1,197kg (um quilo e cento e noventa e sete gramas) de crack e 12g (doze gramas) de cocaína. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, em , por ocasião do julgamento do HC /ES, declarou a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei /2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu, justificam a imposição do regime inicial fechado, bem como a não substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. (HC nº /RS, Relatora Ministra MARILZA MAYNARD - Desembargadora convocada do TJ/SE, DJe 18/03/2013) C - PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, COM FUNDAMENTO NA VARIEDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. (...) VII. Paciente condenado, em 1º Grau, por sentença transitada em julgado, pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, e 4º, da Lei /2006), às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 160 (cento e sessenta) dias-multa, sendo fixado o regime inicial fechado. VIII. Embora a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, constante do art. 44 da Lei /2006, tenha sido declarada inconstitucional, pelo STF, no caso concreto mostra-se admissível a negativa do benefício, na medida em que foi fundamentada, pela sentença, também em dados concretos e Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/05/2014 Página 4 de 5

5 válidos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, em virtude da variedade e da nocividade das drogas aprendidas (06 porções de maconha, 03 pedras de crack e 01 papelote de cocaína), à luz do art. 42 da Lei /2006, o que se mostra consentâneo com a jurisprudência do STJ. IX. Segundo a jurisprudência do STJ, "condenado o paciente por tráfico de drogas, cuja natureza da substância se revela devastadora (crack), não se mostra razoável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (STJ, HC /MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 30/04/2012). Em igual sentido: "Não se revela socialmente recomendável o deferimento do benefício da substituição de pena, tendo em vista principalmente a natureza da droga apreendida - crack. Precedentes" (STJ, HC /SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 29/06/2012). X. (...) XII. Habeas corpus não conhecido. (HC nº /SP, Relatora a Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 11/03/2014) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial do Ministério Público para afastar a substituição da pena privativa de liberdade empregada pelo Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de abril de MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator Documento: Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/05/2014 Página 5 de 5