ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE A CONTAGEM DO PERÍODO AQUISITIVO DE FÉRIAS

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1 ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE A CONTAGEM DO PERÍODO AQUISITIVO DE FÉRIAS Paulo Sérgio Basílio Advogado OBJETO DE ESTUDO O presente artigo se limitará a analisar questão controvertida sobre a contagem dos períodos aquisitivos e concessivos e seus reflexos no pagamento das férias, de forma simples e dobrada, integrais e proporcionais. PREVISÃO LEGAL DO DIREITO ÀS FÉRIAS No plano interno. A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XVII, dispõe que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Já a CLT, em seu Título II DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO, em seu capítulo IV, nos artigos 129 a 153, trata das férias anuais. No Plano externo. A Convenção nº 132, da OIT, incorporada ao nosso ordenamento jurídico por intermédio do Decreto nº 3.197, de 05 de outubro de 1999 (DOU 06/10/1999), cuida das Férias Anuais Remuneradas. FINALIDADE DAS FÉRIAS O empregado, para não sofrer um desgaste maior em sua atividade, necessita de intervalos de descansos. Por esta razão a legislação trabalhista proporciona ao trabalhador diversos intervalos. Estes intervalos podem ter como parâmetros: a jornada, a semana, e o ano. Na jornada temos o intervalo intrajornada, que se refere ao período destinado ao almoço e refeição, que, para os empregados com jornada superior a 06 (seis) horas varia de 01 (uma) a 02 (duas), podendo, em casos excepcionais, atingir até 04 (quatro) horas. Existe, ainda, o intervalo interjornada, destinada a recompor as energias gastas durante a semana. Neste intervalo do trabalhador tem que ser de, no mínimo, 11 (onze) horas de descanso entre o término de uma jornada e início de outra. O descanso pode, ainda, ser semanal, é o chamado descanso semanal remunerado, previsto na Lei nº 605/49. Este descanso, geralmente, se dá no dia de domingo. Salvo algumas exceções previstas na antedita lei. Finalmente, existe o descanso anual. São as férias. O Trabalhador, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, fará jus a este descanso anual. Este descanso, em regra é de 30 (trinta) dias, salvo se houver faltas em excesso. Havendo, ainda, a possibilidade da venda de 1/3 das férias. 1

2 As férias, em regra, devem ser concedidas de uma única vez, podendo em casos excepcionais, ser fracionadas. E, em qualquer caso, um dos períodos nunca poderá ser menor do que 10 (dez) dias. Este fracionamento não atinge os menores de 18 anos e nem os maiores de 50 anos. Este período destina-se a preservar a saúde do Trabalhador, evitando-se fadiga e, ainda, a possibilidade de ocorrência de acidente do trabalho. Visa, ainda, possibilitar ao empregado uma maior socialização com os seus familiares e amigos. Neste sentido, as férias, além de um direito, é uma obrigação. Por esta razão não se admite a renúncia e nem a transação das férias. Bem por esta razão, a CLT traz um prazo para a concessão das férias adquiridas, qual seja, 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito às férias, sob pena de o empregador pagar em dobro a respectiva remuneração (art. 137 cc art. 134, ambos da CLT). PERÍODOS AQUISITIVOS E CONCESSIVOS O tempo de 12 meses necessários à aquisição do direito de o empregado gozar férias, chama-se período aquisitivo. Já o período concessivo, é o lapso temporal que o empregador tem para conceder as férias já adquiridas pelo empregado. Estes períodos, são de observância obrigatória, pois, trata-se de norma de ordem pública, uma vez que visa a garantir a saúde e higiene do Trabalhador, como já ressaltado. CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A AQUISIÇÃO E CONCESSÃO DE FÉRIAS Existe uma certa divergência na doutrina, de como se deve contar o período de 12 meses para a aquisição e concessão do período de férias. Deveras, o saudoso Juiz e doutrinador José Serson, em seu festejado livro Curso de Rotinas Trabalhistas, RT, 30ª edição, pág. 161, ensina, ao responder sobre a influência do aviso prévio indenizado nas férias que: Um empregado foi admitido em , completando seu primeiro período aquisitivo em Deveria completar mais um período em , mas foi demitido, sem justa causa, com aviso prévio indenizado, em 16/09. Não havia gozado as primeiras férias e, em torno do valor destas, tem surgido três sistemas de cálculo: 1º) somando os trinta dias do aviso prévio indenizado, o tempo de serviço vai até ; assim, ficou ultrapassado o período de fruição, devendo ser pagas em dobro as férias do primeiro período; 2º) a rescisão contratual tornou impossível à empresa dar as férias, porque cortou o período de fruição; dessa forma, as férias do primeiro período são devidas de forma simples, e não em dobro; nenhuma influência tem, quanto 2

3 ao primeiro período, o aviso prévio indenizado, cuja influência se limita ao período em que é pago, ou seja, no exemplo, ao 85/86 que, em razão dele, passa a ser igual a 12/12. A segunda solução é a mais encontrada nos meios forenses, em oposição à primeira, mais usada nas empresas nas empresas, porque mais favorável a elas. Uma terceira hipótese (que considerava a data de concessão do aviso prévio como aviso de férias), ficou ultrapassada com a Lei 7.414/85, que igualou em 30 dias ambos os prazos. Verifica-se, que o douto magistrado, para a identificação do período aquisitivo do problema figurado acima, temos as seguintes datas para a sua configuração: até , período aquisitivo e até o dia , para o período concessivo. Este critério de apuração e identificação dos períodos aquisitivos e concessivos, encontramos, igualmente, em outros doutrinadores, como por exemplo: o doutrinador Julpiano Chaves Cortez, em seu opúsculo DIREITO DO TRABALHO APLICADO, LTr, 2ª Edição, pág. 203, ensina, num exemplo que: Férias: parte simples e parte dobrada Ocorrerá pagamento de parte simples e parte dobrada de férias, quando o empregador concede-las e parte ficar dentro do período concessivo e parte fora do mesmo. Exemplo: empregado admitido em , adquiriu o direito de férias em , sendo que o empregador tem até para concedê-las; todavia, só as concedeu a partir do dia , ficando cinco dias dentro do período concessivo, com pagamento simples e 25 dias fora do período concessivo, com pagamento dobrado. Por derradeiro, vale a pena, citar a advogada e doutrinadora CLÁUDIA SALLES VILELA VIANNA, que em seu MANUAL PRÁTICO DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS, LTr, 7ª Edição, pág. 455/456: Para que seja adquirido o direito às férias e para que o empregador as conceda sem que esteja obrigado a pagá-las em dobro, é necessária a observância de dois períodos: a) período aquisitivo de férias: período de doze meses trabalhados pelo empregado, a cotar de sua admissão, para que adquira o direito ao gozo de férias. Exemplo: admissão em º período aquisitivo = a º período aquisitivo = a

4 b) período concessivo de férias: prazo de doze meses subseqüentes ao término de um período aquisitivo, onde o empregador deverá conceder as férias do empregado. Observe-se que o empregado deverá sair de férias e voltar das mesmas durante este prazo de doze meses. Os dias de gozo que porventura ultrapassarem este período deverão ser remunerados em dobro. Exemplo: - admissão em º período aquisitivo = a º período concessivo = a º período aquisitivo = a º período concessivo = a Por outro lado, temos outro sistema de contagem. Neste sentido, trazemos à colação o entendimento do eminente doutrinador Francisco Antonio de Oliveira, COMENTÁRIOS ÀS SÚMULAS DO TST, RT, 6ª Edição, pág. 230, em comentário à Súmula nº 81, do C.TST, asseverou que: Dispõe o caput do art. 134 da CLT que: As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses. Assim, suponha-se que o empregado fora admitido pela empresa no dia 30 de julho de 1988; adquiriu o direito de gozo às férias em ; a empresa terá o direito de conceder as férias até o dia 1º ; assim, casa dia que ultrapassar será devido em dobro. Suponha-se que as férias foram concedidas em , com término no dia 14 de agosto inclusive. Neste caso, serão devidos em dobro todos os dias que sobejaram a 30 de julho. Idêntico posicionamento é adotado pelo festejado doutrinador José Luiz Ferreira Prunes, que em sua monografia FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS, Editora LTr, março/2004, pág. 144, esclarece que: Ao primeiro ano de serviço corresponde o período aquisitivo e se segue um segundo ano de serviço que, coincidentemente, é o primeiro ano de concessão de farias. Desta forma, se o trabalhador é contratado em 1º , até 1º corresponderá o primeiro período de aquisição do direito, sendo que o empregador deverá marcar as férias entre 1º e 1º podendo à sua vontade dentro destes últimos limites estabelecer as férias. Este segundo entendimento já foi objeto de decisão perante o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, quando do julgamento do RO nº , Acórdão nº , da 11ª Turma, relatora Juíza Rira Maria Silvestre, DOE 28/11/2006, conforme se pode verificar do excerto abaixo: 4

5 "Férias proporcionalidade O recorrente está equivocado na contagem da proporcionalidade para o cômputo do período de férias. O início do contrato foi em 01 de fevereiro de 2005 e o pedido de demissão em 31 de dezembro de 2005, período sobre o qual não paira controvérsia. Para a apuração da proporcionalidade há que ser observado também o dia do mês em que se completa a fração de unidade, já que o parágrafo único do art. 146 é claro ao consignar que o "direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias". Sendo assim, em 01 de dezembro de a autora completou 10/12 de férias e - em 31 de dezembro (fração superior a 14 dias) - implementou mais 1/12 (um doze avos), totalizando a proporção de 11/12 (onze doze avos) encontrada pelo MM. Juízo de origem. Correta a r. sentença, inclusive quanto à base de incidência do cálculo das férias, já que as contribuições previdenciárias cabíveis são calculadas sobre o montante total devido, e não o contrário". O Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso de Revista nº , por meio de sua 5ª Turma, tendo como Relator o Ministro João Batista Brito Pereira, acórdão publicado no DJU em 1º , pág. 832, também utilizou a lei nº 810/49 como fundamento para a contagem do prazo em meses. Vejamos a ementa elucidativa: Férias. Art. 133 da CLT A regra excludente prevista no art. 133, inciso V, da CLT é a de que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. A Lei nº 810/49, em seu art. 2º, preleciona que se considera mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. Não ultrapassados os 6 (seis) meses, devido o direito às férias. Recurso de Revista conhecido e provido. (sublinhamos) Constata-se, assim, que existem dois critérios distintos para a caracterização dos períodos aquisitivos e concessivos. 1 Aqui, ao que parece, foi utilizado o critério estabelecido no artigo 2º, da mencionada Lei nº 810/49, em relação à contagem dos meses, ex vi: Art. 2º. Considera-se mês o período de tempo do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. 5

6 Para o primeiro grupo, a contagem toma como parâmetro o equivalente ao período do ano calendário, ou, ainda, segundo Cláudia Abud 2 : deve-se incluir o dia do início (no caso o primeiro dia de trabalho) e excluir o último. Note-se, que não fora observado a regra prevista no artigo 132 3, do Código Civil. Vale citar como exemplo: de 1º de janeiro a 31 de dezembro, ou de 02 de janeiro a 1º de janeiro do ano seguinte, ou, ainda, de 03 de janeiro a 02 de janeiro do ano seguinte. E assim sucessivamente. Aqui, utiliza-se, como parâmetro, o critério dias. Já para o segundo grupo, foi adotado o critério legal inserto na Lei nº 810/49, que adota como critério o parâmetro ano. A contagem anual tem por base a Lei nº 810/49, que define o ano civil e determina no art. 1.º: considera-se ano o período de 12 (doze) meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte. Interessante notar que, no segundo critério, o último dia do período aquisitivo é o primeiro do período concessivo. O que já não ocorre no primeiro critério, pois, último dia para o preenchimento dos 12 meses é um e outro, no dia imediatamente subseqüente, é o dia do início do período concessivo. Um critério ou outro que venha a ser adotado, trará, em situações limítrofes, conseqüências jurídicas diversas. De fato. Se se adotar o primeiro critério, que observa como parâmetro o dia, a contagem dos períodos aquisitivos e concessivos, e, mesmo para a contagem das férias proporcionais serão diversos se o critério adotado for o segundo, tem como parâmetro ano. Assim, figuremos a seguinte situação: O Trabalhador foi admitido em 02/05/2004. Trabalhou até o dia 16/06/2006. Nesta hipótese teríamos os seguintes períodos aquisitivos e concessivos, além das férias proporcionais: Pelo primeiro critério: 1º período aquisitivo: 02/05/2004 a 01/05/2005; 1º período concessivo: 02/05/2005 a 01/05/2006; 2º período aquisitivo: 02/05/2005 a 01/05/2006; 2º período concessivo 02/05/2006 a 01/05/2007. As férias proporcionais seriam: 02/05/2006 a 01/06/2006 um mês; 02/06/2006 a 16/06/ dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). Pelo segundo critério: 2 Profª. Universitária em São Paulo. Anotações de aula no Curso CPC, de abril de Art Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. 6

7 1º período aquisitivo: 02/05/2004 a 02/05/2005; 1º período concessivo: 02/05/2005 a 02/05/2006; 2º período aquisitivo: 02/05/2005 a 02/05/2006; 2º período concessivo 02/05/2006 a 02/05/2007. As férias proporcionais seriam: 02/05/2006 a 02/06/2006 um mês; 02/06/2006 a 16/06/ dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). Portanto, verifica-se que, se se adotar o primeiro critério, a dobra salarial prevista no artigo 137, da CLT, vai se dar a partir do dia 02/05/2006, para o primeiro período aquisitivo e no dia 02/05/2007, para o segundo período aquisitivo. Adotado que seja o segundo critério, para idêntica situação, tem-se que a dobra salarial iniciar-se-ia a partir do dia 03/05/2006, para o primeiro período aquisitivo e no dia 03/05/2007, para o segundo período aquisitivo. Agora, imaginemos que o Trabalhador tenha sido admitido em 01/05/2004. Trabalhou até o dia 15/06/2006. Nesta hipótese teríamos os seguintes períodos aquisitivos e concessivos, além das férias proporcionais: Pelo primeiro critério: 1º período aquisitivo: 01/05/2004 a 02/05/2005; 1º período concessivo: 01/05/2005 a 02/05/2006; 2º período aquisitivo: 01/05/2005 a 02/05/2006; 2º período concessivo 01/05/2006 a 02/05/2007. As férias proporcionais seriam: 01/05/2006 a 02/06/2006 um mês; 01/06/2006 a 15/06/ dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). Pelo segundo critério: 1º período aquisitivo: 01/05/2004 a 01/05/2005; 1º período concessivo: 01/05/2005 a 01/05/2006; 2º período aquisitivo: 01/05/2005 a 01/05/2006; 2º período concessivo 01/05/2006 a 01/05/2007. As férias proporcionais seriam: 01/05/2006 a 01/06/2006 um mês; 01/06/2006 a 15/06/ dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). A diferença que se pode verificar, na presente hipótese, dar-se-á dependendo do critério de contagem adotado. Isto é, se se contar ou não o primeiro dia do início do período aquisitivo 7

8 para se completar os 15 dias necessários para a aquisição de mais 1/12 de férias proporcionais. Se for levado em consideração o dia do início da contagem, no caso o dia 01/06/2006, teremos a favor do Trabalhador mais 1/12 de férias proporcionais. Já em caso de não se contar este mesmo dia 01/06/2006, o empregado não terá direito à percepção de mais 1/12 de férias proporcionais. Assim, de acordo com o critério adotado, as conseqüências jurídicas podem ser diversas. Às vezes, como visto, a diferença de um só dia pode ser suficiente para acarretar a dobra prevista no artigo 137, da CLT, ou mesmo, acrescer ou não, mais 1/12 de férias proporcionais. Ou, ainda, para se aferir se serão ou não concedidas as férias, em caso de haver afastamento do empregado em caso de acidente do trabalho ou afastamento por mais de 6 (seis) meses, que, segundo a previsão do artigo 133 4, inciso IV, da CLT, como vimos na decisão do C.TST. Portanto, deve-se evitar a concessão das férias na situação limite -- para fugir da discussão se o pagamento da dobra é devido ou não. O ideal, na prática, é conceder as férias, no mínimo, 45 (quarenta e cinco) dias antes do término do período concessivo. Mas, já em relação às hipóteses de perda do direito de férias, arroladas no sobredito artigo 133, da CLT, a atenção, com maior razão, deverá estar voltada à contagem do prazo, pois, dependendo do critério adotado, é possível haver entendimento de que a mesma não foi a mais adequada, o que poderá acarretar, despesas desnecessárias, por parte da empresa, ou um maior benefício, por parte do empregado. Destarte, esta verificação interessa a todas as partes da relação empregatícia. 4 Art Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: IV tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. 8