Supremo Tribunal Federal

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1 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 13 04/12/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) :USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A - ADV.(A/S) USIMINAS :MARIA EUGENIA DEL NERO POLETTI AGDO.(A/S) :CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA - CADE PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL FEDERAL EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIRETO COMERCIAL E ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU: DUPLO FUNDAMENTO (CONSTITUCIONAL E LEGAL). IMPRESCINDIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. NÃO-INTERPOSIÇÃO DO RE NO MOMENTO PRÓPRIO. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, 3º, da CF). 2. A controvérsia que abrange duplo fundamento (constitucional e legal) impõe ao recorrente o dever de interpor simultaneamente os recursos extraordinário e especial em face do acórdão prolatado pelo Tribunal a quo. Dessa forma, o recurso extraordinário não interposto em momento oportuno está sujeito aos efeitos da preclusão e à sua consequente inadmissão. Precedentes: ARE AgR/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe ; RE documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de /PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de ; RE AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de Agravo regimental a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Brasília, 04 de dezembro de LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 13 04/12/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) :USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A - ADV.(A/S) USIMINAS :MARIA EUGENIA DEL NERO POLETTI AGDO.(A/S) :CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA - CADE PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL FEDERAL R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A USIMINAS contra decisão de minha lavra assim ementada: DIRETO COMERCIAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU: DUPLO FUNDAMENTO (CONSTITUCIONAL E LEGAL). IMPRESCINDIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. NÃO-INTERPOSIÇÃO DO RE NO MOMENTO PRÓPRIO. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, 3º, da documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 13 CF). 2. A controvérsia que abrange duplo fundamento (constitucional e legal) impõe ao recorrente o dever de interpor simultaneamente os recursos extraordinário e especial em face do acórdão prolatado pelo Tribunal a quo. Dessa forma, o recurso extraordinário não interposto em momento oportuno está sujeito aos efeitos da preclusão e à sua consequente inadmissão. Precedentes: ARE AgR/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe ; RE /PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de ; RE AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de In casu, o acórdão recorrido assentou: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS. INOBSERVÂNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, 5º, DA LEI 8.884/94). 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar contratos (Súmula 05/STJ) e provas (Súmula 07/STJ), o que, no caso, inibe reexaminar a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo CADE, afirmados pelo acórdão recorrido. 2. Nos termos da Lei 8.884/94 (art. 54), são duas as formas de controle, pelo CADE, das operações de concentração de empresas: (a) a do controle preventivo, quando os atos jurídicos são apresentados antes da sua "realização"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE". "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 13 ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais. 3. O desatendimento do prazo previsto no 4º do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal. Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou não, pelo CADE, do negócio de concentração neles ajustado. Precedente: REsp /DF, 1ª T., DJe de 29/06/ Recurso especial improvido. 4. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em síntese que a matéria objeto do presente apelo extraordinário surgiu e foi referida no v. Acórdão ora recorrido não havendo fundamento para a argumentação de que houve preclusão da matéria. Ao final, requer a reconsideração da decisão hostilizada, com o consequente conhecimento e provimento do recurso extraordinário. É o relatório. 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 13 04/12/2012 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Não assiste razão à agravante. Em suma, os fundamentos da decisão agravada restaram assim consignados: Cuida-se de recurso extraordinário interposto por USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A USIMINAS E OUTROS, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal de 1988, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS. INOBSERVÂNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, 5º, DA LEI 8.884/94). 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar contratos (Súmula 05/STJ) e provas (Súmula 07/STJ), o que, no caso, inibe reexaminar a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo CADE, afirmados pelo acórdão recorrido. 2. Nos termos da Lei 8.884/94 (art. 54), são duas as formas de controle, pelo CADE, das operações de concentração de empresas: (a) a do controle preventivo, quando os atos jurídicos são apresentados antes da sua "realização"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva

7 Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 13 documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE". "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais. 3. O desatendimento do prazo previsto no 4º do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal. Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou não, pelo CADE, do negócio de concentração neles ajustado. Precedente: REsp /DF, 1ª T., DJe de 29/06/ Recurso especial improvido. Foram opostos embargos de declaração, rejeitados. Nas razões do apelo extremo, o recorrente alega violação dos artigos 2º, 5º, incisos II e XXXV, 170, caput e inciso IV, e 174 da CF/88. É o relatório. DECIDO. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, quando a ofensa for reflexa ou mesmo quando a violação for constitucional, mas necessária a análise de fatos e provas, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, 3º, da CF). O fixou jurisprudência no sentido de que impõe-se ao recorrente o dever de interpor simultaneamente os recursos extraordinário e especial em face do acórdão prolatado pelo Tribunal a quo, quando a controvérsia abrange duplo fundamento (constitucional e legal). Dessa forma, o recurso extraordinário não interposto em 2

8 Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 13 momento oportuno está sujeito aos efeitos da preclusão, e à sua consequente inadmissão. Nesse sentido, trago, à guisa de exemplo, os seguintes julgados, in verbis: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE ACÓRDÃO DO STJ. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE QUESTÃO DIVERSA DA DECIDIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Somente se admite recurso extraordinário de decisão do Superior Tribunal de Justiça se a questão constitucional impugnada for nova. Assim, a matéria constitucional impugnável via RE deve ter surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial. Precedentes. II - Matéria de ordem pública não afasta a necessidade do prequestionamento da questão. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (ARE AgR/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe ) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU. NÃO-INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO MOMENTO PRÓPRIO. ACÓRDÃO DO STJ. PRECLUSÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. 2. O STF fixou jurisprudência no sentido de que, no atual sistema constitucional, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que, da decisão do STJ no recurso especial, só se admitirá recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. Precedentes. 3. A questão constitucional que serviu de fundamento ao acórdão do Tribunal de segundo grau deve ser atacada no momento 3

9 Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 13 próprio, sob pena de preclusão. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE /PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de ). E M E N T A: ACÓRDÃO EMANADO DE TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU - DUPLO FUNDAMENTO (CONSTITUCIONAL E LEGAL) - IMPRESCINDIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL (STJ) E DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF) - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE - REEXAME DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 279/STF - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Se o acórdão emanado de Tribunal de segundo grau assentar-se em duplo fundamento (constitucional e legal), impõe-se, à parte interessada, o dever de interpor tanto o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça quanto o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, sob pena de, na ausência do apelo extremo, a parte recorrente sofrer, por força de sua própria omissão, os efeitos jurídico-processuais resultantes da preclusão concernente à motivação de ordem constitucional. Se tal ocorrer, a existência de fundamento constitucional inatacado revelar-se-á bastante, só por si, para manter, em face de seu caráter autônomo e subordinante, a decisão proferida por Tribunal de segunda instância. - O acórdão do Superior Tribunal de Justiça somente legitimará o uso da via recursal extraordinária, se, nele, se desenhar, originariamente, a questão de direito constitucional. Surgindo esta, contudo, em sede jurisdicional inferior, a impugnação, por meio do recurso extraordinário, deverá ter por objeto a decisão emanada do Tribunal de segundo grau, pois terá sido este, e não o Superior Tribunal de Justiça, o órgão judiciário responsável pela resolução incidenter tantum da controvérsia de constitucionalidade. Precedentes. - A situação de ofensa 4

10 Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 13 meramente reflexa ao texto constitucional, quando ocorrente, não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. - Não cabe recurso extraordinário, quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. (RE AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de ) Ex positis, nego seguimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 21, 1º, do RISTF. Acrescente-se, ainda, que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento à apelação da ora agravante, mantendo a decisão do CADE que cominou-lhe pena de multa por inobservância do prazo legal para a apresentação de atos prejudiciais à livre concorrência e dos procedimentos de cobrança, pelos seguintes fundamentos: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. LEI 8.884/94. ART. 54. ATO DE CONCENTRAÇAÕ. CARACTERIZAÇÃO. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. 54 da Lei 8.884/94, os atos sob qualquer forma manifestados que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercadorias relevantes ou de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. 2. O 3º do art. 54 estabelece requisitos objetivos para a configuração de atos de concentração. 3. Decisão do CADE que analisou em minúcias a operação objeto do Ato de Concentração 53/ Vícios formais não caracterizados. 5. Apelação a que se nega provimento. Contra o referido acórdão, a agravante interpôs apenas recurso especial, deixando transcorrer in albis o prazo para interposição do 5

11 Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 13 recurso extraordinário. O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial, mantendo o mesmo entendimento fixado pela Corte de origem: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DEFESA DA CONCORRÊNCIA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS. APROVAÇÃO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS. INOBSERVÂNCIA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, 5º, DA LEI 8.884/94). 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar contratos (Súmula 05/STJ) e provas (Súmula 07/STJ), o que, no caso, inibe reexaminar a natureza dos negócios jurídicos realizados e a indispensabilidade de sua aprovação pelo CADE, afirmados pelo acórdão recorrido. 2. Nos termos da Lei 8.884/94 (art. 54), são duas as formas de controle, pelo CADE, das operações de concentração de empresas: (a) a do controle preventivo, quando os atos jurídicos são apresentados antes da sua "realização"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE". "Realização", aqui, tem o evidente significado de concretização jurídica, não de efetivação do resultado material do negócio. É que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execução do ato negocial no plano da realidade), o só aperfeiçoamento jurídico do negócio produz (ou, pelo menos, tem aptidão para produzir) desde logo efeitos nas relações concorrenciais. 3. O desatendimento do prazo previsto no 4º do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infração administrativa de natureza formal. Sua tipicidade e sua consumação, portanto, não guardam qualquer relação de dependência com a legitimidade ou não dos documentos apresentados, ou com a aprovação ou 6

12 Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 13 não, pelo CADE, do negócio de concentração neles ajustado. Precedente: REsp /DF, 1ª T., Dje de 29/06/ Recurso especial improvido. Assim sendo, em que pesem os argumentos expendidos nas razões de agravar, resta evidenciado das razões recursais que a agravantes não trouxer nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Ex positis, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. 7

13 Decisão de Julgamento Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 13 PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX AGTE.(S) : USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S/A - USIMINAS ADV.(A/S) : MARIA EUGENIA DEL NERO POLETTI AGDO.(A/S) : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA - CADE PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma Documento assinado digitalmente conforme MP n /2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número