Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc...

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1 Processo nº Acórdão nº 367/2011 Recurso VOL/CRF-107/2010 Recorrente: TECFORM VEÍCULOS ESPECIAIS LTDA Recorrida: GERÊNCIA EXEC. DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS - GEJUP Preparadora: COLETORIA ESTADUAL DE CABEDELO Autuante: FERNANDO SOARES P. DA COSTA Relator: CONS. JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. NOTAS FISCAIS NÃO REGISTRADAS. ERRO NO PERÍODO DO FATO GERADOR. TRANSFORMAÇÃO DE VEÍCULOS. INDUSTRIALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DÉBITO NAS SAÍDAS TRIBUTADAS. AUTO DE INFRAÇÃO PROCEDENTE EM PARTE. REFORMADA A DECISÃO RECORRIDA. Há parcialidade na exigência fiscal constituída pela ocorrência de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, quando se verificar erro de apuração do fato gerador eclodido no mês de referência das notas fiscais não registradas nos livros próprios, com acolhida da repercussão tributária nos demais períodos subseqüentes. Comprova-se a falta de recolhimento do ICMS incidente sobre o valor agregado da industrialização efetuada sob encomenda, assim como sobre a operação de saída dos produtos industrializados por conta própria, visto que ambas as situações se situam no campo incidental de tributação do imposto estadual. Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, etc... A C O R D A M os membros deste Conselho de Recursos Fiscais, a unanimidade, e de acordo com o voto do relator, pelo recebimento do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo PROVIMENTO PARCIAL, alterando decisão prolatada na primeira instância que julgou PROCEDENTE para PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº / , lavrado em 30 de abril de 2008, contra a empresa TECFORM VEÍCULOS ESPECIAIS LTDA, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob nº , no entanto, alterando o ICMS devido para o valor de R$ ,18, por infringência aos artigos 41 c/c 407 e 158, I c/c 160, I c/ fulcro nos artigos 643, 4º, I c/c 646, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97, e multa por infração no importe de R$ ,96, com supedâneo no artigo 82, inciso II, e e V, f da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ ,14. Ademais, deve ser cancelado, por indevido, o montante de R$ ,63, sendo R$ 8.788,21 de ICMS e R$ ,42 de multa por infração, com fundamento nas razões expendidas neste voto.

2 Continuação do Acórdão n.º 367/ P.R.I. Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais 23 de setembro JOÃO LINCOLN DINIZ BORGES CONS. RELATOR R E L A T Ó R I O Examinam-se neste Colegiado o recurso voluntário nos moldes do artigo 125 da Lei nº 6379/96, diante do inconformismo da autuada com a sentença prolatada na instância prima. O Auto de Infração de Estabelecimento nº / , lavrado em 30 de abril de 2008, denuncia a empresa acima epigrafada pelas seguintes irregularidades: FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE ENTRADA (ESCRITA FISCAL) >> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos livros próprios no exercício de 2006; FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE O VALOR AGREGADO AOS SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO >> Contrariando dispositivos legais, o contribuinte deixou de recolher ICMS incidente sobre o valor agregado aos serviços de industrialização no período que abrange 01/03 a 31/12/2006; FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS EM FACE DA AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO A DÉBITO do imposto nos livros fiscais apropriados, verificada pela falta de destaque do tributo nas notas fiscais que emitiu no período de 01/02/2006 a 30/06/2006.

3 Continuação do Acórdão n.º 367/ Por conseguinte, exigido da autuada o crédito tributário de R$ ,77, composto de R$ ,39 de ICMS em virtude de transgressão as disposições dos artigos 158, I e 160, I, c/c o art. 646, e o art. 613, 2º, I e II, além do art. 54, c/c os artigos 101, 102, 2º, 3º, 60, I, b, e III, d, e 106, todos do RICMS e R$ ,38 de multa por infração, nos termos do art. 82, II, e e V, f da Lei nº 6.379/96. Consta às fls. 08/179 (memorando explicativo, demonstrativos das técnicas de fiscalização aplicadas, notas fiscais de entradas e de saídas, livros fiscais de Registro de Entradas, Registro de Saídas e Registro de Apuração). A empresa tomou ciência da autuação na própria peça acusatória (fls. 07), vindo apresentar reclamação, de forma tempestiva, discorrendo, quanto à primeira acusação, a existência de erro material na indicação do período do fato gerador constante na primeira linha do cálculo do crédito tributário descrito no auto infracional, bem como de que não cabe aferir fundos de origem legalmente tributada por verificação única no livro Registro de Entradas de mercadorias, haja vista que para a movimentação financeira seria, necessariamente, o apontamento contábil, seja nos livros Diário e Razão ou, ainda, em simples escrituração de livro Caixa. Acerca da falta de recolhimento do ICMS sobre o valor agregado de serviço de industrialização, informa que a atividade desenvolvida pela autuada não estaria sob o âmbito da incidência do ICMS, e sim do imposto da competência municipal, ou seja, o ISS, visto que consistiria da montagem de ambulâncias sob encomenda efetuada por órgãos públicos. No último questionamento, aduz que não há o que se falar em ausência de débito fiscal nas operações diante do fato de se cuidar de bem sujeito ao ICMS - Substituição Tributária, tanto do veículo como nos acessórios nele instalados, já que no regime de substituição não existe cobrança complementar do imposto, nos casos de venda de mercadorias por valor superior ao preço presumido. Contestando as razões de defesa da autuada, o autuante ratifica o erro material apontado pela defendente e pede que se já considerado o período correto de 01 a 31 de julho de 2006, mas, por outro lado, confirma a acusação atinente à utilização de recursos advindos de omissão de saídas pretéritas de mercadorias tributáveis, e sustenta a tese de que os serviços de montagem de ambulâncias, prestados pela acusada, são tributados pelo ICMS, bem como o entendimento que inseriu nos autos processuais, no que concerne à acusação de ausência de débito fiscal do imposto. Encerrada a fase preparatória e sem informação de antecedentes fiscais, os autos foram conclusos e encaminhados para julgamento na instância prima, sendo analisado pela julgadora singular Dra. Maria das Graças D. Oliveira Lima que determinou a realização de saneamento visando à tomada de elementos probantes constantes nos livros próprios questionado pelo contribuinte acerca da falta de repercussão tributária, quando da constatação de aquisições de mercadorias adquiridas com receitas advindas de omissões pretéritas, com notificação a empresa autuada, porém vindo informação da mesma de que não possui livros contábeis, visto ser desobrigado de possuir escrita contábil regular por se encontrar no regime de Lucro Presumido no exercício de Com a devolução dos autos, a julgadora uma decidiu pela PROCEDÊNCIA do auto de infração, não acolhendo as razões apresentadas pela defendente, conforme enunciado em sua sentença às fls a 0227 dos autos.

4 Continuação do Acórdão n.º 367/ Cientificado do veredicto exarado na instância a quo o contribuinte interpôs recurso voluntário, debruçando, no tocante a denuncia de notas fiscais não registradas, que caberia o reconhecimento do crédito fiscal das notas fiscais glosadas pela fiscalização em uma reconstituição da conta corrente de débito e crédito do ICMS visto que o lançamento de oficio tem efeito de tornar oficial aquilo que estaria omisso, reclamando, assim, pelo descabimento do ônus da inversão do ônus da prova, já que quem deteria o comprovante de entrega seria o remetente e não o destinatário da operação. Informa que a julgadora deixou de verificar o fluxo financeiro pelo livro caixa quando se contentou com a resposta da própria empresa na diligência formulada para apresentar de lançamento contábil das notas fiscais em questão. Sobre a acusação de falta de recolhimento do ICMS sobre o valor agregado da industrialização reforça a existência de conflito de competência na interpretação unilateral de cada ente tributante o que provoca uma bitributação, havendo resposta de consulta fiscal da Prefeitura Municipal de Cabedelo que estabelece a incidência da tributação municipal visto se tratar de industrialização sob encomenda, visto que o produto o qual se executa o serviço já pertence ao encomendante, já que o serviço é prestado de forma personalizada não mais se traduzindo em mercadoria circulável. Demonstra que cabe ao fisco estadual considerar para o caso em análise o tratamento tributário de isenção previsto no artigo 5º, XXXVII do RICMS/PB, para o fornecimento de veículos dirigidos à Secretaria de Saúde, fato não pronunciado pela decisão recorrida, motivando caso de nulidade. Por fim, discorda da acusação de ausência de débito nas notas fiscais de saídas das ambulâncias faturadas pela recorrente, visto que não cabe complementação de ICMS em face da sujeição do produto a substituição tributária, tanto do veículo quanto aos acessórios que nele são instalados, devendo ser respeitada a regra matriz da isenção, requerendo, assim, a improcedência do auto de infração. Em seu contra-arrazoado, o autuante informa que a recorrente reforça a mesma tese apresentada quando da reclamação fiscal, não sendo provado nada em contrário acerca da denúncia de utilização de recursos de origem não comprovados quando da falta de registros das notas fiscais nos livros próprios, onde após diligencia necessária a recorrente não apresentou qualquer documentação ao seu favor. Acerca das demais acusações, a fiscalização mantém a tese de incidência do ICMS na forma prevista pelo artigo 613, 2, incisos I e II do RICMS/PB, requerendo a manutenção do feito fiscal para que seja feita justiça. Remetidos os autos a esta corte colegiada, este relator providenciou medida de diligência fiscal para que fosse notificado o contribuinte a apresentar as notas fiscais de saída resultante da industrialização dos veículos adaptados com a devida discriminação do material empregado e do serviço cobrado, bem como notas fiscais de entrada dos materiais remetidos a título de serviço contratado, conforme despacho às fls dos autos. Decorrida duas notificações consecutivas com pedido de prorrogação concedida após pronunciamento da empresa recorrente às fls. 0231, não ocorreu a apresentação dos

5 Continuação do Acórdão n.º 367/ documentos solicitados a título de esclarecimento dos fatos alegados como prejudiciais pela demandante, retornando os autos para apreciação e julgamento. Eis o Relatório. V O T O Antes de discorrer sobre a matéria processual, vislumbro que os atos e fatos processuais estão dentro dos trâmites legais exigidos, assim como faço registrar que foi demandada ampla oportunidade de produção de prova material junto ao contribuinte, sendo realizadas diligências e saneamentos para coletas de documentos fiscais e contábeis acerca dos fatos ventilados pela recorrente, porém as respostas não foram satisfatórias no tocante a acolhidas das argüições apresentadas, quando da análise meritória das acusações nas duas instâncias de julgamento, conforme se observa ao longo do histórico processual. Partindo para o deslinde meritório, necessário separar as acusações com base no procedimento de aferição adotado pela fiscalização, no fito de tornar o desfecho da questão mais objetivo e claro, sendo mais compreensivo para as partes interessadas, uma vez que os trâmites estão dentro das diretrizes regulamentares do imposto, senão vejamos: Acusação 1: AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM RECURSOS ADVINDOS DE OMISSÃO DE SAÍDAS PRETÉRITAS DE MERCADORIAS, DECORRENTE DA FALTA DE LANÇAMENTO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADAS. Versa a presente denúncia sobre a aquisição de mercadorias com recursos que ficaram a margem do faturamento, constatada pela falta de registro nos livros próprios de nota fiscal de entrada em nome da empresa autuada, materializando a presunção de que estas foram adquiridas com receitas oriundas de vendas pretéritas sem emissão de documentos fiscais e, conseqüentemente, sem pagamento do imposto devido, conforme autorização contida no art. 646 do RICMS/PB, in verbis : Art. 646 O fato de a escrituração indicar insuficiência de caixa, suprimentos a caixa não comprovados ou a manutenção no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, bem como a ocorrência de entrada de mercadorias não contabilizadas, autoriza a presunção de omissão de saídas de mercadorias

6 Continuação do Acórdão n.º 367/ tributáveis sem pagamento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. (grifo nosso) Por conseguinte, a aplicação da supracitada presunção legal leva à conclusão de que o numerário utilizado para o pagamento das respectivas notas fiscais não registradas adveio de vendas omitidas, configurando-se uma evidente afronta ao art. 158, I, e ao art. 160, I, ambos do RICMS/PB, a seguir transcritos: Art Os contribuintes, excetuados os produtores agropecuários, emitirão Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, Anexos 15 e 16: I - sempre que promoverem saída de mercadorias; Art A nota fiscal será emitida: I - antes de iniciada a saída das mercadorias; Por se tratar de uma presunção relativa na qual o ônus da prova é a cargo do contribuinte, vejo ser descabida a tese recursal de que não caberia a inversão para impor produção de prova impossível, visto que as notas fiscais se constituem em documentação hábil e legal que atestam à ocorrência da tipicidade comercial e financeira ocorrida com repercussão no fluxo de caixa da empresa, tendo a recorrente à oportunidade ampla para provar que as aquisições mercantis tiveram origem e suporte financeiro justo e devido, quando foram solicitados os assentamentos contábeis para atesta a falta de repercussão tributária. Do resultado, verificou-se que a autuada não disponibilizou qualquer registro contábil, muito menos livro e/ou conta caixa que pudesse legitimar as receitas utilizadas quando das aquisições com notas fiscais não lançadas nos livros próprios, fato que faz atestar a ocorrência de dano ao erário estadual pela falta de recolhimento de ICMS quando das omissões mercantis ocorridas ao longo do exercício de Vejo, também, se descabida o pleito de refazimento obrigatório da conta gráfica do ICMS no sentido de que a admissão da nota fiscal de entrada não registrada, faria admitir o crédito fiscal da mesma para fins de dedução do quanto apurado no lançamento indiciário, onde, nesta esteira, afirmo que o reconhecimento da falta fiscal, faz nascer, após devido recolhimento, o pleito administrativo para solicitar o lançamento extemporâneo do crédito fiscal das notas fiscais de aquisição não registradas, visto que o pagamento da repercussão tributária gerada, faz autorizar a demanda de lançamento, após chancela de diferimento da Gerência de Tributação da SER. Como se vê, a tipificação da infração tem o condão de atribuir ao contribuinte o encargo de provar a negativa da ocorrência dos fatos geradores presumidamente levantados pela Fazenda Pública, o que é relativamente fácil, quando o contribuinte mantém uma conduta fiscal e contábil irretocável e em consonância com a legislação que rege a espécie, fato não observado ao caso concreto em análise.

7 Continuação do Acórdão n.º 367/ Diante desta realidade, não assiste razão à recorrente, tendo em vista que, as operações de aquisição efetuadas não tiveram o devido registro comprovado no Livro Caixa nem no Livro Registro de Entradas, materializando a presunção estampada no artigo 646 do RICMS/PB, caracterizando a omissão de saídas pretéritas sem emissão documental. Entretanto, este relator reconhece a necessidade de exclusão do lançamento ocorrido no tocante ao mês de JUNHO de 2006 no importe de R$ 8.788,21 de ICMS e R$ ,42 de multa por infração, visto que os fatos tributários apurados remetem, verdadeiramente, ao mês de JULHO de 2006, portanto caracterizado vício formal que inquina a pretensão de exigibilidade fiscal, em face do erro insanável quanto ao fato gerador motivador da acusação, não podendo ser objeto de ajuste como foi proposto pela julgadora monocrática em sua brilhante sentença, mantendo-se os demais lançamentos oficiais na forma devida. Acusação 2: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE O VALOR AGREGADO AOS SERVIÇOS DE INDUSTRIALIZAÇÃO: Com relação a esta denunciação, vejo que a mesma decorre da atividade industrial desenvolvida pela recorrente que se encontra cadastrada no CNAE nº /03 FABRICAÇÃO DE CABINES, CARROCERIAS E REBOQUES PARA OUTROS VEÍCULOS AUTOMOTORES, EXCETO CAMINHÕES E ÔNIBUS, no que concerne a industrialização por encomenda de veículos especiais ambulâncias que são remetidos pela empresas concessionárias para o estabelecimento industrializador (autuada) que entende tratar-se de prestação de serviços sujeitos a incidência do imposto municipal ISS e não atividade de industrialização de mercadorias sujeita ao ICMS de competência do erário estadual, conforme relação de notas fiscais de serviço de n 0026, 0031, 0046, 0059, 0067, 00123, 00127, 00128, 00140, e Em preâmbulo, necessário enfocar que de acordo como o 8º do artigo 4º do Regulamento do ICMS/PB, temos que o conceito de industrialização remete a qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação ou aperfeiçoamento do produto. (grifo nosso) De idêntica sorte, temos a conceituação prevista pelo Código Tributário Nacional, que em seu art. 46, parágrafo único, considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoe para o consumo. Essas operações a que se refere o CTN são aquelas que a legislação do IPI caracterizou como industrialização, haja vista as seguintes definições do art. 2º do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados: I. Transformação - a operação que, exercida sobre matéria prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova; II. Beneficiamento - a operação que importe em modificar, aperfeiçoar, ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto;

8 Continuação do Acórdão n.º 367/ III. Montagem a operação que consiste na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal; IV. Acondicionamento ou recondicionamento - a operação que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação de embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria; V. Renovação - a operação que, exercida sobre produto lesado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização. Dessa forma, é de textualizar que a recorrente encontra-se equivoca, quando invoca parecer normativo da Prefeitura Municipal de Cabedelo para caracterizar uma questão de fato que não encontra guarida na legislação de regência do ICMS, visto que a transformação, beneficiamento e montagem de VEÍCULO AUTOMOTIVO AMBULÂNCIA mediante industrialização por encomenda não constitui serviço, especificamente, na forma definida pela Lei Complementar n 116/2003, já que se constitui numa atividade que tipifica a industrialização de produtos por terceiros, devendo ser apreciada à luz do ICMS, que prevê a incidência tributária sobre o valor agregado no processo fabril dos produtos que os tenham industrializados. A Legislação do ICMS paraibano dispõe sobre o procedimento das operações de remessa para industrialização, vindo a excluir a incidência do ICMS, nas entradas e saídas de produtos com destino ao processo fabril por terceiro, na forma prevista pelo artigo 4º, inciso XII do RICMS/PB, infra: Art. 4º O imposto não incide sobre: (...) XII - operações com mercadorias, nas saídas internas, destinadas a conserto, reparo ou industrialização, exceto sucatas e produtos primários de origem animal ou vegetal;... 5º - As mercadorias referidas no inciso XII, deverão retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data das respectivas saídas, prorrogável por igual prazo, a critério da Secretaria de Estado da Receita.(grifo nosso) Porém, como se trata de um processo de industrialização por encomenda, o comando normativo do artigo 613 e seus parágrafos, ambos do RICMS/97 delimitam os procedimentos fiscais, quando a incidência tributária do ICMS sobre a parcela de agregação da industrialização, fato que não foi observado pela recorrente, conforme auditoria realizada no estabelecimento industrial, senão vejamos a regra matriz: Art Nas operações em que um estabelecimento mandar industrializar mercadorias com fornecimento de matéria-prima, produto intermediário e

9 Continuação do Acórdão n.º 367/ material de embalagem, adquiridos de outros, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, forem entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, observar-se-á o disposto neste Capítulo. 1º O estabelecimento fornecedor deverá: I - emitir nota fiscal em nome do estabelecimento adquirente, da qual, além das exigências previstas no art. 159, constarão também nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam à industrialização; II - efetuar o destaque do imposto na nota fiscal referida no inciso anterior, quando devido, que será aproveitado como crédito pelo adquirente, se for o caso; III - emitir nota fiscal sem destaque do imposto, para acompanhar o transporte da mercadoria ao estabelecimento industrializador, mencionando-se, além das exigências previstas no art. 159, número, série e data da nota fiscal referida no inciso I, e o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do adquirente, por cuja conta e ordem será a mercadoria industrializada. 2º O estabelecimento industrializador deverá: I - emitir nota fiscal na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, da qual, além das exigências contidas no art. 159, constarão o nome, endereço e números de inscrição, estadual e no CGC, do fornecedor, e número, série, e data da nota fiscal por este emitida, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando deste o valor da mercadoria empregada; II - efetuar, na nota fiscal referida no inciso anterior, sobre o valor total cobrado do autor da encomenda, o destaque do imposto, se exigido, que será aproveitado como crédito pelo autor da encomenda, se for o caso. (grifo nosso) Pela disposição normativa em comparação aos fatos ocorridos, não se operou o procedimento correto pela empresa autuada para respaldar as operações na ótica da legislação de regência do ICMS, visto que suas atividades operacionais não se enquadram no conceito de serviço, na forma prevista pela Lei Complementar nº 116/2003, como tenta caracterizar a douta tese recursal. Vejo que não há dúvidas de que o estabelecimento industrializador autuada efetuou uma transformação que modificou a natureza ou a finalidade do produto acabado porque, de simples veículo de passeio para pessoas em geral, o mesmo ganhou uma nova destinação, isto é, a condução de pessoas (doentes ou feridas) em condições especiais, que lhe atribuíram a qualificação de

10 Continuação do Acórdão n.º 367/ ambulância. Por assim haver procedido, a indiciada promoveu um beneficiamento no produto, tipificado pela legislação como modalidade de industrialização. Resta-me acostar a decisão monocrática que de forma sábia citou o Parecer de nº , exarado pela Gerência de Tributação, desta Secretaria de Estado da Receita, por ocasião da resposta dada à consulta fiscal formalizada pela própria autuada, nos autos do Processo nº , que deslindou a questão, pacificando o entendimento da incidência do ICMS, conforme ementa abaixo transcrita: CONSULTA FISCAL Transformação de veículo de passeio em ambulância. Considera-se industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento apresentação ou aperfeiçoamento do produto. Outrossim, vejo ser descabido o pleito de tratamento tributário das operações de industrialização, na forma prevista pelo artigo 5º, inciso XXXVII do RICMS/PB, pois o caso em questão não contempla hipótese de isenção condicionada, já que as citadas operações não tiveram, conforme farta documentação fiscal, qualquer comprovação de remessa oriunda da Secretaria Estadual de Saúde. Portanto, todos os dispositivos elucidados acima evidenciam a legalidade e legitimidade do procedimento fiscal, que simplesmente objetivou a exigência do imposto de titularidade do Estado, o qual deixou de ser recolhido na forma da legislação de regência. Acusação 3: FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS EM FACE DA AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO A DÉBITO: Para esta denúncia, verifico uma assertividade decorrente da acusação fiscal anterior, vez que a empresa recorrente adquiria, também, veículos comuns e por conta própria os industrializava, dando-lhes nova caracterização ao produto final a ser comercializado, que também era do tipo ambulância, revendendo aos consumidores finais para fins que se prestavam, havendo pleno processo industrial com incidência do ICMS a menor em algumas operações e em outras sem incidência do imposto estadual, conforme se verifica nas saídas por vendas constantes na relação de notas fiscais de nº 0019, 0020, 0021, 0023, 0024, 0028, 0029, 0032, 0033, 0034, 0044, 0045, 0047, 0048, 0052, 0053, 0054, 0056, 0057, 0060, 0061, 0063, 0064, 0069 e De idêntica natureza, verifico mesma atividade de industrialização, dessa vez por conta própria e não por terceiro, havendo aquisição de veículos novos, junto às concessionárias, passando os mesmos pelo processo de transformação que lhe modifica a natureza ou a finalidade do produto para seu destino fim, ganhando, nesta querela, os mesmos contornos oriundos da acusação de falta de pagamento do ICMS incidente sobre o valor agregado decorrente do processo de industrialização. Assim, é de plena a ocorrência a incidência do ICMS nas etapas subseqüentes da cadeia econômica da produção, não procedendo à tese de que os produtos, por serem veículos,

11 Continuação do Acórdão n.º 367/ estariam com sua fase de tributação encerrada, mormente quando é de conhecimento no universo tributário e fiscal que a empresa industrial possui prerrogativa de se creditar do imposto normal e do retido nas operações de aquisição de insumos. Em verdade, não constitui qualquer obstáculo à apuração do imposto, mediante conta gráfica do ICMS, mesmo na situação de os insumos e demais produtos aplicados no processo produtivo (veículos e outros) estarem adstritos ao regime da substituição tributária, pois a legislação dominante admite a utilização dos créditos fiscais oriundos dessas entradas, já que a mercadoria tributada por substituição tributária comporá novo processo produtivo, onde a legislação pertinente estabelece a necessidade do destaque do imposto, conforme previsão inserta na norma encartada no art. 72 VI, do RICMS/PB: Art. 72. Constituirá crédito fiscal o valor do imposto relativo: VI - às mercadorias recebidas com substituição tributária, por estabelecimento industrial, na forma do art. 76. (grifo nosso) Art. 76. Os contribuintes que realizarem vendas de mercadorias para emprego no processo produtivo, cujo imposto já tenha sido pago por substituição tributária, deverão fazer constar na nota fiscal de saída, no campo INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES, a indicação da base de cálculo que serviu para a retenção e o imposto correspondente. Parágrafo único. Para efeitos de creditamento do imposto, a indústria adquirente deverá, quando do lançamento do documento de aquisição, informar no Registro de Entradas, na coluna OBSERVAÇÕES, o valor do imposto de que trata o caput deste artigo, e transportá-lo para o Registro de Apuração do ICMS, no item 007 Outros créditos. (g.n) Dessa forma, não vejo como acolher o pleito da recorrente que, de forma equivocada, confunde o Regime da Substituição Tributária com Regime de Isenção, como se suas operações estivem no abrigo do artigo 5, inciso XXXVII, fato não caracterizado e não comprovado ao longo de toda a marcha processual. Em síntese, cabia ao contribuinte destacar o ICMS nas saídas dos produtos industrializados, aplicando a alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre o preço final, fazendo a devida apuração na conta gráfica do imposto, com os créditos fiscais correspondentes das entradas de insumos e outros. Em tema idêntico ao abordado, esta Corte de Justiça Fiscal já se posicionou em caso de incidência do imposto nas saídas de produtos industrializados com aproveitamento do crédito do ICMS normal e do retido pelos estabelecimentos industriais, conforme lavra do ilustre Conselheiro Roberto Farias de Araújo no Acórdão a seguir colacionado:

12 Continuação do Acórdão n.º 367/ CRÉDITO FISCAL Substituição Tributária Apropriação do imposto pago - Prazo A regra geral é no sentido de que o pagamento do imposto por substituição que atinge até a operação de consumo, encerra o ciclo tributável, vedada utilização do crédito. Excetua-se a regra às saídas para utilização em processos produtivos de mercadoria tributada. Exige-se na nota fiscal observação pertinente. Os prazos são improrrogáveis. Recurso CRF nº. 564/97 Campina Grande PB Acórdão nº /98 Decisão unânime de 16 de janeiro de 1998 Relator Cons. Roberto Farias de Araújo Portanto, com base nas notas fiscais acostadas aos autos, vejo que a empresa denunciada deixou de observar as obrigações correlatas ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações de saídas dos produtos industrializados, dando, como acertada, a ação fiscal. De tudo o exposto resta-nos apontar o crédito tributário, com devido ajuste necessário, no deslinde da lide: AUTO DE INFRAÇÃO DAT BC ICMS MULTA TOTAL A Falta de lanç. de NF de Aquisição 06/06 0,00 0,00 0,00 0,00 Falta de Lanç. de NF de Aquisição 08/ , , , , Falta de Lanç. de NF de Aquisição 09/ , , , ,4 9 Falta de Lanç. de NF de Aquisição 10/ , , , ,00 ICMS S/ Valor Agregado aos Serviços de 03/ , ,00 510, ,00 ICMS S/ Valor Agregado aos Serviços de 04/ , , , ,00 0 ICMS S/ Valor Agregado aos Serviços de 05/ , , , ,00 ICMS S/ Valor Agregado aos Serviços de 06/ , , , ,00 ICMS S/ Valor Agregado aos Serviços de 10/ , , , ,00 0 ICMS S/ Valor Agregado aos Serviços de 12/ , , , ,00 Ausência de ICMS nas Operações de 02/ , , , , Ausência de ICMS nas Operações de 03/ , ,16 977, ,32 Ausência de ICMS nas Operações de 04/ , , , ,

13 Continuação do Acórdão n.º 367/ Ausência de ICMS nas Operações de 05/ , , ,51 Ausência de ICMS nas Operações de 06/ , , , Crédito Tributário => , , , , , 14 EX POSITIS, VOTO - pelo recebimento do RECURSO VOLUNTÁRIO, por regular e tempestivo, e quanto ao mérito pelo PROVIMENTO PARCIAL, alterando decisão prolatada na primeira instância que julgou PROCEDENTE para PARCIALMENTE PROCEDENTE o Auto de Infração de Estabelecimento nº / , lavrado em 30 de abril de 2008, contra a empresa TECFORM VEÍCULOS ESPECIAIS LTDA, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS sob nº , no entanto, alterando o ICMS devido para o valor de R$ ,18, por infringência aos artigos 41 c/c 407 e 158, I c/c 160, I c/ fulcro nos artigos 643, 4º, I c/c 646, ambos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /97, e multa por infração no importe de R$ ,96, com supedâneo no artigo 82, inciso II, e e V, f da Lei nº 6.379/96, perfazendo um crédito tributário no montante de R$ ,14. Ademais, deve ser cancelado, por indevido, o montante de R$ ,63, sendo R$ 8.788,21 de ICMS e R$ ,42 de multa por infração, com fundamento nas razões expendidas neste voto Sala das Sessões do Conselho de Recursos Fiscais, em 23 de setembro de JOAO LINCOLN DINIZ BORGES Conselheiro Relator