O SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO PENAL DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA

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1 CENTRO UNIVERSITÁRIO FLUMINENSE FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS PROJETO DE PESQUISA CIENTÍFICA O SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO PENAL DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA Prof. Marcelo Lessa Bastos (projeto de pesquisa científica apresentado no programa de pós-graduação stricto sensu/mestrado da Faculdade de Direito de Campos) Campos/RJ 2006

2 2 SUMÁRIO 1 Dados de identificação Problemática Objetivos Justificativa Desenvolvimento previsto Bibliografia...21

3 3 2. PROBLEMÁTICA. Em virtude da redemocratização do país, com as novas diretrizes traçadas pela Magna Carta de 1988, inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal passaram a merecer uma nova reflexão, a fim de se estabelecer uma compatibilidade vertical entre eles e a referida Constituição, de modo a relê-los conforme o texto constitucional, em relação àquelas disposições que assim permitir, e afastar as outras tantas disposições que se mostram plenamente incompatíveis com a nova ordem democrática, que se reflete sensivelmente no processo penal, eis que instrumento de materialização do poder punitivo através da aplicação da sanção penal. Como ensina Raymundo Faoro, dissertando sobre a transição do capitalismo político ao que denomina capitalismo moderno: O indivíduo, de súdito, passa a cidadão, com a correspondente mudança de converter-se o Estado, de senhor a servidor, guarda da autonomia do homem livre. A liberdade pessoal, que compreende o poder de dispor da propriedade, de comerciar e produzir, de contratar e contestar, assumi o primeiro papel, dogma de direito natural ou da soberania popular, reduzindo o aparelhamento estatal a um mecanismo de garantia do indivíduo. Somente a lei, como expressão da vontade geral institucionalizada, limitado o Estado a interferências estritamente previstas e mensuráveis na esfera individual, legitima as relações entre os dois setores agora rigidamente separados, controláveis pelas leis e pelos juízes. 1 Costuma-se dizer que o processo penal é o sismógrafo da Constituição, sendo natural que, em períodos de exceção, pautados pelo autoritarismo típico das ditaduras, a preocupação com a efetividade a qualquer preço sacrifique as garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal, maxime contraditório e ampla defesa, ao passo em que, em períodos de 1 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1987, v. 2, p. 734.

4 4 normalidade democrática, esses valores tendam a requerer certa primazia, ainda que, com isto, se possa sacrificar a aparente utilidade de um processo rápido e eficaz. O maior desafio do processualista dos dias atuais consiste em, exatamente, fazer a ponderação entre as garantias fundamentais inerentes a um processo penal democrático e a efetividade deste processo, não perdendo de vista que esta também é uma garantia fundamental, como componente do direito de acesso à Justiça e que, uma vez completamente sacrificada, pode conduzir a uma impunidade que, em última análise e a longo prazo, tende a comprometer a própria manutenção do regime democrático que se pretende preservar. Nesta perspectiva, o enfrentamento do crime organizado precisa superar um aparente paradoxo entre não abrir mão das garantias fundamentais do réu, qualquer que seja seu status dentro da organização criminosa, e produzir um processo efetivo, que permita a correta aplicação do direito material à espécie. Às demonstrações de ousadia do crime organizado 2, não se pode responder com autoritarismo, eis que o Estado jamais poderia combater o crime se comportando como criminoso. É preciso buscar, dentro de um processo democrático, comprometido com as garantias individuais das quais em momento algum pode se afastar, a efetividade necessária ao seu fim último, que é a manutenção da ordem jurídica, com a perfeita aplicação das normas de convivência que regem as relações humanas, no caso em foco, as normas do Direito Penal, o que igualmente não pode ser perdido de vista. O Código de Processo Penal remonta à década de 40, tendo sido escrito sob a vigência da Constituição de 37, da Era Vargas (Estado Novo), influenciada pelos ideais fascistas que ecoavam na Europa. É urgente, pois, sua releitura, em face da Constituição de 1988, de índole completamente oposta

5 5 àquela que lhe fora matriz original, ou mesmo sua reforma, ao menos em vários de seus pontos. A grande questão é exatamente que dispositivos devem ser atingidos nesta releitura e de que forma devem ser compreendidos, de modo a manter o equilíbrio da ponderação entre os valores acima referidos. Na visão de José Carlos Barbosa Moreira, a melhor forma de coibir um excesso e de impedir que ele se repita não consiste em santificar o extremo oposto 3. Paralelamente, é preciso se buscar um novo paradigma de atuação dos atores deste processo desde a Polícia, passando pelo Ministério Público e pelo Juiz. No exercício da persecução penal, é preciso que estes personagens compreendam a mudança de ideologia a que se referiu Raymundo Faoro. É sob estes prismas que se pretendem analisar os desdobramentos do proclamado sistema acusatório, desde a etapa de investigação criminal, até o término do processo penal com a sentença. Aliás, o próprio sistema acusatório será alvo de pesquisa, de modo a investigar sua configuração inicial e os aperfeiçoamentos colhidos ao longo dos séculos, procurando-se opô-lo ao sistema inquisitivo, resquício de períodos ditatoriais, onde a preocupação com a efetividade a qualquer custo solapava as garantias do indivíduo. O garantismo também será objeto de estudo, com o fito de extrair suas repercussões no processo penal e desmistificar determinadas interpretações que lhe têm sido dadas, de forma equivocada. 2 Que, infelizmente tem aumentado nos dias atuais, chegando-se até a um impensável ato terrorista. 3 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p. 134.

6 6 A análise dos aludidos desdobramentos abrangerá a participação dos órgãos estatais na investigação, fixando-se os papéis da Polícia, do Ministério Público e do Juiz. Cuidar-se-á, em seguida, do exercício da ação penal, das diversas espécies de ação penal e de seus princípios. Na seqüência, abordar-se-á a questão da gestão da prova no processo penal e o perfil do Juiz na atividade probatória. Em epílogo, cuidar-se-á da sentença e da devida correlação que deve guardar com a imputação, seguindo à risca a regra do naha me factum, dabo tibi jus. Em outras palavras: a investigação criminal é monopólio da Polícia? Pode o Ministério Público realizá-la diretamente e, depois, valorar os elementos de convicção colhidos para, com base neles, iniciar a ação penal pública? Uma vez deflagrada a ação penal de iniciativa pública, que princípios a governarão? Admite-se dispor de tal ação? A postura do Ministério Público na condução desta ação vinculará o Juiz? Está o julgador vinculado ao pedido de absolvição feito pelo Promotor em alegações finais, como conseqüência do sistema acusatório? E na ação penal de iniciativa privada, como ficam essas questões? No atual sistema acusatório, o princípio da inércia deve ser levado às últimas conseqüências, de modo a tolher o Juiz de toda e qualquer iniciativa probatória, impossibilitando-o de vencer eventuais dúvidas na formação de seu convencimento e obrigando-o a, desde logo, aplicar o princípio do in dubio pro reo? Compromete sua imparcialidade a busca suplementar de provas para formar o seu convencimento, ainda que não saiba, de antemão, qual será o resultado desta atividade instrutória? Afinal de contas quem julga os pedidos feitos no processo? De que cabe ser acometida esta missão exclusivamente ao Juiz e, ao mesmo tempo, lhe serem colocados óbices à busca de seu

7 7 convencimento? Será que o objetivo do processo, mesmo o processo penal moderno, garantista, é caminhar no sentido da dúvida, ou tentar reconstruir o mais próximo do possível a verdade do que realmente ocorreu? Há alguma margem de discrepância para a sentença, em relação à imputação originariamente feita? Em que casos é possível mudar a imputação, aditando a denúncia ou a queixa? Ao aditar a inicial, o que foi anteriormente imputado subsiste como alternativa ao julgador por ocasião da sentença? Na lição de Aury Lopes Jr, são os seguintes os princípios básicos de um processo penal garantista: 1º Jurisdicionalidade nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do Juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural. Independência da magistratura e exclusiva submissão à lei; 2º Inderrogabilidade do Juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição; 3º Separação das atividades de julgar e acusar nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do Juiz e submetendo sua atuação à prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução; 4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena ocorrerão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença; 5º Contradição nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comparação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune à penas arbitrárias e desproporcionadas); 6º Fundamentação das decisões judiciais: Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também é fundamental que as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. 4 4 LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 15/16.

8 8 A resposta àquelas indagações implicará em afirmar ou negar a constitucionalidade de alguns artigos do Código de Processo Penal, tais como os arts. 5º, II, 10, 1º e 3º, 16, 28, 39, 156, 209, 212, 383, 384, 385, 399, 407, 417, 2º, parte final, 421, 425, 497, VII e XI, 499, 502 etc. Isto porque inexistem dúvidas de que a Constituição de 1988 consagrou o sistema acusatório como único gestor do processo penal, não havendo mais espaço para o inquisitorialismo típico do período medieval. Com efeito, o exame dos próprios princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pronunciados como direitos fundamentais do cidadão, não deixam dúvidas quanto à opção constitucional pelo sistema acusatório, eis que inconciliáveis tais princípios com o sistema inquisitivo, onde o réu tem que se defender de seu próprio julgador, o qual funciona também como acusador. Para o cotejo constitucional, serão levados em conta, além destes e outros princípios processuais estampados no art. 5º, da Magna Carta, as regras estatuídas nos arts. 129 e 144 da Lei Suprema. Vale transcrever a advertência de Tourinho Filho, abordando o sistema inquisitivo e suas impropriedades: Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito 5 De outra banda, sabe-se que o sistema acusatório pode perfeitamente funcionar com a acusação particular ou pública, nas hipóteses, respectivamente, de crime de ação penal de iniciativa privada e de ação penal de iniciativa pública, sem que se desnature com esta última configuração. É claro que, de acordo com a natureza da ação penal que for exercida, um leque de princípios diversos e, muitas das vezes, contrapostos, governará o transcurso da respectiva ação, com desdobramentos que precisam ser compreendidos numa 5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p.83.

9 9 visão sistêmica, ao invés de pontual, erro este que, quando cometido, condena o intérprete a conclusões contraditórias e completamente equivocadas. Mais uma vez, a lição de Tourinho Filho: O fato de a acusação, hoje entre nós, ficar a cargo do Ministério Público não desnatura, pois, o processo acusatório. Este, à evidência, sofreu alterações, ditadas pela evolução dos tempos, aperfeiçoando-se. Mas seus princípios imanentes continuam íntegros: publicidade, contraditório e, finalmente, a acusação e jurisdição a cargo de pessoas distintas, pués, la pietra de toque del sistema acusatorio, es siempre la separación de acusador y juzgador (cf. Garcia-Velasco, Curso, cit., p. 8). Nada obsta que o particular acuse. Mas (...) o ideal é atribuir-se a função persecutória ao Ministério Público, com personificação da lei e como representante da sociedade, permitindo-se, excepcionalmente, possa tal função ser exercida pelo ofendido (ação penal privada). 6 Resta responder, então, à indagação derradeira: os dispositivos acima citados são compatíveis com o sistema acusatório proclamado na Constituição vigente e demais fontes de direitos fundamentais? É a resposta que se pretende dar com o trabalho ora proposto. Prevê-se um breve paralelo com o processo civil, de modo a averiguar como essa ciência tem se comportado em face dos reflexos dos mesmos dispositivos constitucionais sobre suas regras codificadas, em especial nesta questão central da gestão da prova pelo Juiz civil e no julgamento ultra e extra petita, bem como no que tange à colheita dos elementos que instruem as petições iniciais por parte dos autores das demandas civis, não raras vezes o próprio Ministério Público, no exercício da tutela dos direitos transindividuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos que lhes é confiada. Do processo civil vem, aliás, a idéia de que a ação é exercida contra o Estado e este, na medida em que assume o monopólio da jurisdição, vedando que se faça justiça com as próprias mãos, se responsabiliza em prestar a 6 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 82.

10 10 jurisdição de forma satisfatória e efetiva. Não qualquer tipo de jurisdição; mas aquela que se mostrar adequada à satisfação do direito material posto nas pretensões antagônicas que são submetidas à batuta do Juiz. Sem lhe conferir o poder de instruir o feito de modo a buscar formar seu convencimento o mais próximo possível da realidade dos fatos ocorridos, não se vê como se alcançar a expectativa de uma boa prestação jurisdicional, que do Juiz esperam as partes. Tais idéias são assim sintetizadas por Darci Guimarães Ribeiro: El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el proprio Estado. Para los primeros, alejó definitivamente la possibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus intereses. Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar la tutela jurisdiccional efetiva a cualquier persona que lo solicite. (El monopolio no crea para el Estado el deber de prestar cualquier tutela jurisdiccional, sino la tutela jurisdiccional apropiada al derecho material que la parte trae a juicio, es decir, el Estado que es titular de la potestad jurisdiccional debe colocar a disposición de los ciudadanos un instrumento (proceso) capaz de amoldarse a los intereses en conflicto, para poder así proporcionar justicia em un tiempo adecuado a los consumidores de los servicios jurisdiccionales, en la feliz óptica de Cappelleti, Acesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero ). 7 Não há porque afastar o processo penal das idéias acima delineadas. 3. OBJETIVOS. Os objetivos desta pesquisa, como, de certa forma, expostos no item anterior, consistem em analisar a vigência dos dispositivos do Código de 7 RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efectiva. Hacia una Teoría Procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004, p. 76/77.

11 11 Processo Penal acima destacados, além de outros correlatos, em face do sistema acusatório consagrado na Constituição de 1988 e demais fontes de direitos fundamentais. Parte-se do sistema acusatório como premissa, para verificar se só se admite uma única configuração como modelo universal, ou se é possível compatibilizá-lo com as idiossincrasias de cada sistema processual, em especial com o sistema brasileiro e suas raízes históricas. E, com tal análise, de acordo com o resultado a que se chegar, traçar o perfil do Promotor e do Juiz Criminal brasileiro do Século XXI, sem excluir o julgamento popular, além do papel da Polícia. O perfil de um novo Ministério Público e de uma nova Magistratura Criminal, além de uma nova Polícia, atentos todos aos novos paradigmas da sociedade democrática contemporânea. Com isto, pretende-se traçar as regras de um sistema acusatório harmonizado com os direitos fundamentais, que garanta ao réu todos os direitos assegurados num processo penal democrático, mas que também garanta a efetividade deste mesmo processo. O que se pretende é a busca de um processo penal justo e, ao mesmo tempo, efetivo. de Leonardo Greco: Neste sentido, a definição dos objetivos do processo, no magistério O Direito Processual procura disciplinar o exercício da jurisdição através de princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prático e o menor custo possíveis na proteção concreta dos direitos dos cidadãos. Isso não significa que os fins justifiquem os meios. Como relação jurídica plurissubjetiva, complexa e dinâmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os cidadãos, especialmente das partes, de tal modo que a justiça do seu resultado esteja de antemão assegurada pela adoção das regras mais propícias à ampla e equilibrada

12 12 participação dos interessados, à isenta e adequada cognição do juiz e à apuração da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo JUSTIFICATIVA. A pesquisa pretendida se justifica num momento em que têm florescido na doutrina idéias no sentido de que o sistema acusatório impede a gestão da prova pelo Juiz, surgindo posicionamentos radicais no sentido da não recepção pela Constituição de 1988 de alguns dos dispositivos do Código de Processo Penal acima elencados. Enfatiza-se em demasia o devido processo legal, distorcendo-o e colocando-o em contraponto à efetividade do processo, o que parece ser um equívoco, a ser comprovado e demonstrado no trabalho que ora se propõe. Questiona-se a legitimidade do Ministério Público para conduzir diretamente a investigação criminal, opondo-se erroneamente as idéias garantistas em abono a tais questionamentos. Confunde-se o princípio da indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública com o sistema acusatório, como se este estivesse adstrito à determinada espécie de ação penal, ou, pior, incorre-se em contradição no momento em que se afirma a ação penal de iniciativa pública como indisponível e, ao mesmo tempo, apregoa-se a vinculação do Juiz ao pedido de absolvição do Promotor em alegações finais. Impropriedades tais, em maior e menor concentração, são encontradas em autores da envergadura de Jacinto Nélson de Miranda 8 GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Artigo publicado na Revista Jurídica, ano 51, março de 2003, nº 305, ed. Notadez, ISSN , São Paulo, p. 61/69 (grifos nossos).

13 13 Coutinho 9, Gilson Bonato 10, Geraldo Prado 11, Paulo Rangel 12, dentre outros. Inclusive o grande Luigi Ferrajoli, o que aumenta sobremaneira a responsabilidade do autor da pesquisa que ora se propõe: Do mesmo modo que ao acusador são vedadas as funções judicantes, ao juiz devem ser em suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de papéis entre os dois sujeitos (...) É nessas atividades que se exprimem os diversos estilos processuais: desde o estilo acusatório, em que é máximo o distanciamento do juiz, simples espectador do interrogatório desenvolvido pela acusação e pela defesa, ao estilo misto, em que as partes são espectadoras e o interrogatório é conduzido pelo juiz, até o estilo inquisitório, no qual o juiz se identifica com a acusação e por isso interroga, indaga, recolhe, forma e valora as provas (...) Igualmente os testemunhos, extorquidos pelo juiz e dotados de valor probatório legal na inquisição, são entregues no processo acusatório exclusivamente à interrogação pelas partes, submetidos ao seu exame cruzado, vinculados à espontaneidade e ao desinteresse das testemunhas, delimitados no objeto e na forma pelas proibições de perguntas impertinentes, sugestivas, indeterminadas ou destinadas a obter apreciações ou juízos de valor. De fato, representam resíduos inquisitórios o interrogatório (a oitiva) das testemunhas pelo juiz (...); a ditadura por parte dele nas atas de interrogatório; o poder ilimitado do juiz de admitir ou não admitir provas e, por fim, aquele substituto moderno da tortura, que é a advertência das testemunhas por meio de incriminação e condenação por falso testemunho ou por silenciarem, salvo retratações. 13 A crítica à literatura nacional em comento será inevitável, por se entenderem radicais muitas das posturas adotadas. No dizer de José Carlos Barbosa Moreira: Temos, no particular, a penosa impressão de ver materializar-se aos nossos olhos autêntico fantasma retardatário de um tipo de individualismo exasperadamente anti-social, que supúnhamos exorcizado há muito tempo e em definitivo. Custa-nos 9 COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal. Artigo publicado na obra coletiva Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, FERRAJOLI, Lugi. Direito e Razão Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 489/490.

14 14 crer que assombrações do gênero possam fazer boa companhia na marcha para a construção de uma sociedade mais civilizada. 14 De outra banda, a doutrina, por assim dizer clássica do processo penal, não trata de alguns desses temas com a preocupação de combater essas idéias que se pensam novas. Por exemplo, embora admitindo a plena iniciativa probatória do Juiz no processo penal, não se cuida de enfrentar o problema da recepção daqueles artigos pela Constituição de 1988, passando ao largo das reflexões de Tourinho Filho 15, Hélio Tornaghi 16, Júlio Fabbrini Mirabete 17, Weber Martins Batista 18, dentre outros, tal problemática. E alguns assuntos não foram devidamente esgotados pela doutrina clássica, como a questão da correlação entre a imputação e a sentença, corretamente colocada pela doutrina atual, embora seduzida pelo duvidoso gosto pelos sinônimos, o que dificulta a compreensão do aluno (vg, princípio da congruência ). O que não dizer da questão da investigação criminal direta pelo Ministério Público, que tantas decisões conflitantes já produziu e que, atualmente, divide o plenário do Supremo Tribunal Federal? Há, por fim, uma incompreensível contra-mão que parte da doutrina moderna do processo penal pretende colocá-lo em relação ao processo civil, o 14 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990; Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1996; Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1996; e Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990; e Instituições de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001; e Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

15 15 que merece uma profunda reflexão, sendo certo que já havia sido objeto da advertência de José Carlos Barbosa Moreira 19. Resgatar, com lastro nos magistérios, dentre outros, do próprio José Carlos Barbosa Moreira 20, de Afrânio Silva Jardim 21 e Ada Pellegrini Grinover 22, o processo penal desta contra-mão, para estabelecer um paralelo entre o processo penal, ao menos nos crimes de ação penal de iniciativa pública, e o processo civil em que se discutam direitos indisponíveis, é também um dos objetivos desta pesquisa, que justifica sua importância e pertinência, no momento de afirmação do processo como instrumento de garantia do Estado Democrático de Direito. A crença de que é possível um sistema acusatório que preserve os poderes do Juiz no que concerne à instrução probatória, afaste este Juiz da fase investigatória, atrele sua sentença aos fatos que foram trazidos ao debate pelo autor da demanda, preserve o caráter inquisitorial da investigação, a ser compensado com outros mecanismos de desigualdade formal no curso do processo, para resgate da igualdade material entre as partes, dentre outras implicações, inclusive como resultado de uma evolução desse próprio sistema acusatório ao longo do tempo, tem inspiração no magistério de Giovanni Leone: El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática, y tan es así, que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos. Carmignani hace notar que el proceso acusatorio tuvo como causa natural e inmediata el concepto de que en una democracia la autoridad soberana está en todos los miembros de la organización política. ( ) El advenimiento del Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso penal a la concepción del Estado de derecho, debían, efectivamente, llevar a separar en los 19 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Processo Civil e Processo Penal: mão e contramão? Artigo publicado na Revista Direito e Cidadania, nº 7, jul/out 1999, p. 69/ Artigos citados. 21 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001; e Ação Penal Pública Princípio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 68, jan/jun 1999, p. 13/25.

16 16 dos precedentes sistemas la parte buena y todavía vital de la parte no ya aceptable; bosquejándose así, casi automáticamente, el sistema mixto, que se caracteriza por cualquier combinación entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del inquisitorio, combinaciones que cabe realizar en los más variados modos (...) El sistema mixto, que es el vigente, se construye sobre los principios siguientes: a) el proceso no puede nacer sin una acusación; pero ésta sólo puede provenir de un órgano estatal. Del proceso acusatorio deriva la necesidad de la separación entre juez y acusador (y de ahí el principio ne procedat iudex ex officio); del proceso inquisitorio deriva la atribución del poder de acusación a un órgano estatal (ministerio público); b) el proceso, de ordinario, se despliega a través de dos fases correspondientes a los dos sistemas opuestos: instrucción, inspirada en el proceso inquisitorio (escritura y secreto); el juicio, inspirado, a su vez, en el proceso acusatorio (contradictorio, oralidad y publicidad); c) la selección de las pruebas, la adquisición y la crítica de ellas, quedan a la libre facultad del juez: nos hallamos, pues, en el campo del sistema inquisitorio DESENVOLVIMENTO PREVISTO. A proposta da pesquisa consiste em diversas veredas de investigação, a seguir sumariadas. Algumas delas já amadurecidas pelo autor, eis que objeto de sua dissertação de mestrado. Outras em amadurecimento, eis que objeto de seu projeto de tese. Outras, reservadas para a etapa seguinte de sua escalada científica. Expõem-se, a seguir, as diversas veredas da pesquisa, a serem oferecidas aos alunos que venham a se integrar ao projeto, com explicações mais detalhadas sobre cada uma delas nas respectivas notas de rodapé. SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO PENAL DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA 23 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Traduzido por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1963, p. 23 e 26/27 (com grifos no original).

17 17 Vereda I: Devido Processo Legal e Efetividade do Processo 24. o O princípio do Devido Processo Legal: origem, conceito, aplicação e delimitação. o O princípio da Efetividade do Processo: origem, conceito, aplicação e delimitação. o Devido Processo Legal x Efetividade do Processo uma proposta de ponderação como equação do acesso à Justiça. o Os atores processuais e seus paradigmas. Vereda II: Os Sistemas Processuais Penais 25. o Sistemas Inquisitivo e Acusatório. distinções. Conceitos e o Evolução histórica. o Princípios e regras: fidelidade destas àqueles. Variantes possíveis. 24 Pretende-se, inicialmente, conceituar os princípios do devido processo legal e da efetividade do processo, seguindo-se uma proposta de ponderação que dará o rumo do restante do trabalho. 25 Aqui se buscará uma exposição sobre os sistemas inquisitivo e acusatório, destacando seus diversos modelos e evolução histórica para, em seguida, mostrar como a legislação brasileira se comportou acerca do tema. Neste momento, listam-se os dispositivos do Código de Processo Penal que destoam frontalmente do sistema acusatório, para mostrar o processo de correção vertical a que foram submetidos em face da vigente Constituição e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil.

18 18 o A legislação brasileira: Sistema proclamado. Imperfeições. Idiossincrasias admissíveis. Correção vertical superveniente. Reformas pontuais necessárias. Vereda III: o Garantismo e seus reflexos no Direito Processual Penal 26. o A teoria garantista. o Aplicações do garantismo no processo penal. o Os sistemas processuais penais e o garantismo: qual se ajusta melhor? Há margem para adaptações pontuais? o A delimitação dos poderes: papéis do Juiz, do Promotor e do Delegado. Vereda IV: a questão da investigação criminal Expõe-se neste capítulo a teoria garantista, com destaque para os reflexos das propostas no direito processual penal. Neste contexto, busca-se demonstrar a inadequação dos modelos inquisitivos à teoria em análise, à qual só se compatibiliza o modelo acusatório. Abre-se, entretanto, a discussão quanto à possibilidade de adaptações pontuais do modelo acusatório, de acordo com as idiossincrasias de cada país, naquilo que não for capaz de desvirtuá-lo. 27 Aqui se abordam os modelos de investigação criminal tradicionalmente praticados no Brasil e os modelos alternativos de investigação, não sem antes explicitar a finalidade de tal atividade, considerando sua inserção no sistema acusatório em exame. Partindo da premissa de que não há monopólio da atividade investigatória,

19 19 o A finalidade da investigação. o Destinatário da prova colhida nesta fase. o A participação do Juiz na etapa em questão. o A legislação brasileira em matéria de investigação criminal. Inquérito policial e outras formas de investigação. A questão da investigação direta pelo Ministério Público. Vereda V: a ação penal 28. o Iniciativa pública e iniciativa privada. o Princípios. o Processo penal de partes. o Atuação do Juiz conforme o caráter publicista ou privatista do processo. aborda-se a questão da investigação direta pelo Ministério Público, demonstrando os dispositivos legais e constitucionais em que está alicerçada. 28 Analisa-se, neste ponto, o exercício do direito de ação, a legitimidade para tal exercício e as regras que devem nortear a atribuição de tal legitimidade. Demonstra-se a irrelevância da natureza da ação em face do sistema acusatório, mas evidencia-se o caráter predominante de uma e de outra, com seus princípios próprios e as devidas conseqüências e desdobramentos na atuação final do Juiz. Faz-se um paralelo com o Processo Civil, na busca de superar o binômio Processo Penal x Processo Civil, substituindo-se-o pelo Processo vinculado a Direitos Indisponíveis e o Processo vinculado a Direitos Disponíveis, com vistas a uma identidade de regramento.

20 20 Processo penal e processo civil: direitos disponíveis e direitos indisponíveis paralelo ou contra-mão? Vereda VI a gestão da prova e a iniciativa do Juiz no processo penal brasileiro 29. o Posição do Juiz, como gestor do processo, e suas conseqüências na atividade probatória. o O direito das Partes à prova e o dever do Juiz de instruir o feito. o A questão do in dubio pro reo. o Inquisitorial sistem e adversarial sistem. Vereda VII: sentença 30. o Limites. o Correlação com a imputação. o Aditamento à inicial. o Imputação alternativa. o Mutatio libelii e emendatio libelii. 29 Investiga-se, nesta vereda, o perfil do Juiz na condução do processo e na gestão da prova, definindo-se um perfil ativo ou passivo, de acordo com a natureza do processo e os objetivos da sentença. Desmistifica-se a idéia de que atribuir um perfil ativo ao Juiz Criminal seja capaz de comprometer-lhe a imparcialidade ou prejudicar a observância das garantias processuais assinaladas ao acusado. 30 Enfrentam-se, agora, os contornos da sentença penal num processo acusatório, de partes, a correlação que deve guardar com a imputação, em decorrência da separação estrutural entre as funções persecutória e judicante.

21 21 Vereda VIII: os sistemas processuais comparados BIBLIOGRAFIA. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, AMODIO, Ennio. O Modelo Acusatório no Novo Código de Processo Penal Italiano. Traduzido por Ana Cristina Bonchristiano. Artigo publicado na Revista de Processo, nº 59, ano 15, julho-setembro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, AZKOUL, Marco Antônio. A Polícia e a sua Função Constitucional. São Paulo: editora Juarez de Oliveira, Por derradeiro, cotejam-se as idéias a serem sustentadas na pesquisa do Direito Comparado, em busca de um alicerce universal, da delimitação conceitual do que é novo e o que é superado no contexto internacional, socorrendo-se da interpretação das Cortes Supranacionais. Percorrem-se os sistemas processuais do Velho e do Novo Continente.

22 22. O Controle Externo da Atividade Policial. Artigo publicado no Boletim do IBCCrim Instituto Brasileiro de Ciências Criminais nº 89, de abril de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar de 1997, Rio de Janeiro.. Processo Civil e Processo Penal: mão e contramão? Artigo publicado na Revista Direito e Cidadania, nº 7, jul/out de 1999, Rio de Janeiro. BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, BRASIL. Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código de Processo Penal Militar. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.

23 23 BRASIL. Constituição da República. São Paulo: Saraiva, BRASIL. Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45). São Paulo: Saraiva, BRASIL. Projeto de Reforma do Código de Processo Penal. Publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 33. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-março CAMPANHOLE, Hilton Lobo e outro. Constituições do Brasil. São Paulo: Atlas, CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no Processo Civil e no Processo Penal Promotor Natural, atribuição e conflito com base na Constituição de Rio de Janeiro: Forense, CHOUKR, Fauzi Hassan. As Reformas Pontuais do Código de Processo Penal. Artigo publicado na INTERNET, site Âmbito Jurídico

24 24. Inquérito Policial Novas Tendências e Práticas. Artigo publicado no Boletim n 83, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: outubro/ Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. Artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, CONTI, Giovanni e outro. ITÁLIA. La Giurisprudenza della Corte Constituzionale sul Processo Penale. Volume V dal 1º agosto 1996 al 30 giugno Milão: Giuffrè Editore, COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal. Artigo publicado na obra coletiva Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, DIAS, Floriano Aguiar. Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e outras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1987.

25 25 FARIAS, Cristiano Chaves de. A Investigação Criminal Direta pelo Ministério Público e a Inexistência de Impedimento/Suspeição para o Oferecimento da Denúncia. Artigo publicado no Boletim n 85, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo: dezembro/1999. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoria do Garantismo Penal. Madrid: Trotta, Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Traduzido por Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, O Direito como Sistema de Garantias. Traduzido por Eduardo Maia Costa. Artigo publicado na revista O Novo em Direito e Política, organizada por José Alcebíades de Oliveira Júnior. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, O Direito como um Sistema de Garantias. Palestra proferida na Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo), por ocasião do III Simpósio Internacional do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais), São Paulo, 9 a 12 set FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

26 26 FLORIAN, Eugênio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Bosch, FOLGADO, Antônio Nobre. Breves Notas Sobre o Processo Penal Italiano. Artigo publicado na Revista da Associação Paulista do Ministério Público, ano IV, nº 35, outubro-novembro de FONTELES, Cláudio. Investigação Preliminar: Significado e Implicações. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da República. Brasília: Procuradoria-Geral da República, março de GOMES, Heraldo. Consideração sobre Juizado de Instrução e Inquérito Policial. Artigo publicado na Revista de Direito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Centro de Estudos Jurídicos da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro, GOMES, Luiz Flávio e outro. Crime Organizado: Enfoques Criminológico, Jurídico (Lei nº 9.034/95) e Político-Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman Introducción y Normas Basicas. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A., 1985.

27 27 GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Artigo publicado na Revista Jurídica, ano 51, março de 2003, nº 305, ed. Notadez, ISSN , São Paulo. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as Interceptações Telefônicas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, e outros. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Introdução - A Reforma do Processo Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 33. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, janeiro-março de e outros. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Malheiros, A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 68, jan/jun de 1999, São Paulo. GUASQUE, Luiz Fabião. O Ministério Público e o controle externo da atividade policial. Artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - n 3. Rio de Janeiro: jul/dez 1996.

28 28 HAMILTON, Sérgio Demoro. Temas de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, A Ortodoxia do Sistema Acusatório no Processo Penal Brasileiro: Uma Falácia. Artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 12, julho-dezembro de 2000, p. 191/206.. A amplitude das atribuições do Ministério Público na investigação penal. Artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - n 6. Rio de Janeiro: jul/dez A ilegalidade das VPIs, das sindicâncias, dos acautelamentos e quejandos. Artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - n 9. Rio de Janeiro: jan/jun HENDLER, Edmundo S. e outros. Sistemas Procesales Penales Comparados. Buenos Aires: Ad-Hoc, HERKENHOFF, João Baptista. Como Aplicar o Direito. Rio de Janeiro: Forense, HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. Dicionário Eletrônico. Versão 3.0. Editora Nova

29 29 Fronteira. ITÁLIA. Codice di Procedura Penale. Milão: Giuffrè Editore, JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001;. Ação Penal Pública Princípio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tradução para o espanhol de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, LIMA, Marcellus Polastri. Ministério Público e Persecução Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, LOPES, Cláudio Soares. Requisição de inquérito policial ato privativo do Ministério Público. Artigo publicado na Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - n 2. Rio de Janeiro: jul/dez 1995.

30 30 LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História: Lições Introdutórias. São Paulo: Max Limonad, LOPES JR, Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Argentino. Buenos Aires: Hammurabi, e outros. Las Reformas Procesales Penales en América Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, MARQUES, José Frederico. Estudos de Direito Processual Penal. São Paulo: Millennium, Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, MARTINS, Ricardo Ribeiro. O Ministério Público e a Investigação Criminal. Artigo publicado na Tribuna do Advogado, informativo produzido pela OAB/RJ, em fevereiro de MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São

31 31 Paulo: Saraiva, Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Internacional Público: Tratados e Convenções. Rio de Janeiro: Renovar, MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, MORELLO, Augusto M. Constitución y Proceso. La Nueva Edad de Las Garantías Jurisdiccionales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, MORENO, Faustino Gordon. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. Elcano: Arazandi Editorial, 1999.

32 32 MORAES FILHO, Antônio Evaristo de. As Funções do Ministério Público e o Inquérito Policial. Artigo publicado na Tribuna do Advogado, informativo produzido pela OAB/RJ, em novembro de PORTUGAL. Código de Processo Penal. Coimbra: Editora Livraria Almedina, PORTUGAL. Constituição. Extraída do site PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. São Paulo: Saraiva, RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efectiva. Hacia una Teoría Procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, SAUWEN FILHO, João Francisco. Ministério Público Brasileiro e o Estado

33 33 Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, Instituições de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

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