Aula 18. Temas da aula: Licitação- modalidades de licitação-final. Contratação direta. Início.

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1 Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho Aula 18 Temas da aula: Licitação- modalidades de licitação-final. Contratação direta. Início Modalidades de licitação A) Concorrência e pregão Como dito na aula passada, uma das grandes vantagens do pregão que se pode destacar é a inversão entre as fases, especialmente entre as fases de habilitação e julgamento. Para fecharmos concorrência e pregão, iremos falar da outra grande vantagem: a possibilidade de que, na fase de julgamento, permite que os interessados façam lances. Geralmente, o julgamento é feito com as propostas feitas pelo licitante em envelope fechado. A proposta é imutável. Então não dá para mudar. A única modalidade, no sistema da Lei 8666/93, que admite mudança de proposta no decorrer do procedimento é o leilão pela própria essência no leilão. Todas as demais modalidades ficavam presas à imutabilidade das propostas. A Lei de pregão, preocupada com isso, manteve o julgamento presencial mas permitindo a mudança de preço. O pregão então tem uma divisão de fases em que determinados licitantes podem modificar a proposta; fazendo novos lances, verbais e sucessivos. É dessa fase que vem o nome pregão. Vide art. 4º, VIII e IX, L /2002: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

2 Sempre haverá então uma tentativa de disputa entre os licitantes. Não é obrigatório, mas recomendável. Pode ocorrer de apenas um licitante aparecer e então é com ele que acabará ocorrendo uma pequena competição, para tentar baixar os valores. B) Tomada de preços e convite A primeira observação a ser feita é que, reiterando o que já foi dito, o PL 559/2013 prevê a extinção dessas modalidades. É importante saber, mas como não é garantida a mudança da Lei 8666 por esse projeto de lei, precisamos estudá-las. No entanto, essas modalidades de licitação acabaram perdendo espaço para o pregão. Só sobrou para as pequenas obras. B.1) Tomada de preços Na tomada de preços, a fase de habilitação sofre uma importante modificação em relação à concorrência. Ela mantém, entre aspas, o procedimento previsto na concorrência, mas cria uma importante modificação na habilitação- vide art. 22 2º, e art. 43, 4º, ambos da L. 8666/93: Art. 22. São modalidades de licitação: II - tomada de preços; 2 o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: 4 o O disposto neste artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. Mas a marca da tomada de preços é o cadastramento. Com ele, antecipa-se a fase de habilitação para antes mesmo do edital. Isso surge da constatação de que é comum várias licitações de um órgão com os mesmos licitantes. Para facilitar, foi criado o registro cadastral, e toda a documentação referente à habilitação é trazida para esse registro, que terá geralmente validade de um ano, com a emissão de um certificado ao licitante, então na próxima licitação, a pessoa apresenta o certificado e assim facilita a habilitação- vide art. 34, L. 8666/93: Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. 1 o O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo

3 anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. 2 o É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Isso deu tão certo que o registro se generalizou e nem concorrência se faz mais sem cadastro. Essa generalização se deu pela facilidade que o registro prévio trouxe. Além disso, até mesmo a nota de empenho geralmente só é emitida para quem for cadastrado. E a nota de empenho só é feita na hora da assinatura do contrato. Essa nota de empenho é a reserva orçamentária do pagamento do licitante. Na União, existe no Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão o SICAF- Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, regulamentado pelo Decreto nº 3722/2001. No Rio de Janeiro, temos o SIGA- Sistema Integrado de Gestão de Aquisições, no âmbito da Secretaria de Planejamento, regulamentado pelo Decreto estadual Até a PETROBRAS tem seu sistema de registro de fornecedores. Também se aceita o Certificado de Registro Cadastral- CRC como documento a ser juntada na fase de habilitação de concorrência, substituindo parte dos documentos que precisariam ser juntados, em especial se o licitante já é cadastrado no órgão que realiza a concorrência. E isso é permitido em lei- vide art. 32, 2º, L. 8666/93: Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. 2 o O certificado de registro cadastral a que se refere o 1 o do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. Não dá para participar de concorrência hoje sem cadastro. Na União, inclusive, impede a expedição de nota de empenho, como dito acima, se não há cadastro. Dá até para impetrar mandado de segurança para participar da concorrência, porque a lei prevê faculdade, e não obrigatoriedade de cadastro. Dá até para ganhar, mas é na verdade uma grande bobagem. E hoje se toma o cuidado, nos editais da União, de exigir o cadastramento do interessado em participar da licitação. Um cuidado que se deve ter é que, mesmo que o CRC tenha validade de um ano, há documentos que são exigidos que possuem validade inferior a esse prazo. Nestes casos, o licitante pode ou atualizar o cadastro, juntando nova documentação ou apresentá-la se houver uma tomada de preços que lhe interesse. Três documentos com validade inferior a um ano devem ser ressaltados, e estão ligados à regularização fiscal:

4 a) CND- antigamente era para comprovar a regularidade com relação às verbas previdenciárias, e era emitido pelo INSS. Hoje, é uma documentação única, sobre verbas previdenciárias e fiscais, emitido pela Receita. A validade é de 180 dias. b) CRF- é referente aos débitos juntos ao FGTS- é emitido pela CEF- com validade de trinta dias; c) CNDT- Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas- é emitida pela Justiça do Trabalho e tem validade de 180 dias. Foi criada em 2011, e é importante para evitar a responsabilidade subsidiária do Estado na hipótese de terceirização de serviços. Vamos voltar a falar sobre ela ao falar em contratos administrativos. O CRC não substitui documentos que comprovam habilitação técnica, por não ser possível pensar em todos os documentos que possam comprovar tal habilitação técnica antes da licitação. Então, o CRC não substitui todos os documentos, mas praticamente todos os documentos. Uma última observação importante: a Lei 8666/93 traz uma grande novidade na tomada de preços que, para muitos, significou um tiro mortal nesta modalidade. Marçal Justen Filho diz que a lei transformou a tomada de preços em uma concorrência de médio porte. A modificação foi que a lei acabou por permitir a participação de quem não é cadastrado- ele precisa se manifestar em três dias antes do término do prazo para recebimento das propostas- veja, de novo, o art. 22, 2º, da Lei 8666/93: 2 o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. B.2) Convite Art. 22, 3º, L, 8666/93: Art. 22. São modalidades de licitação: III - convite; 3 o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Segue as mesmas fases da concorrência, mas com suas peculiaridades. No convite, só participa que é escolhido e convidado pela Administração. Não tem edital mas sim uma carta-convite

5 (alguns dizem que a carta-convite é o edital do convite) 1. O convite é a única modalidade de licitação que não possui edital. Além disso, a carta-convite pode ter uma habilitação presumida. É o que prevê o art. 32, 1º, L. 8666/93: Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. 1 o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Então não é preciso ter habilitação- é uma faculdade do órgão que licita. Não é comum essa liberação da habilitação, mas é uma faculdade legal. É preciso ter um cuidado ao tratarmos da CND no convite. Afinal, ela é imposição constitucional (vide art. 195, 3º, CR 2 ). Então, pode a lei permitir que se dispense documento com imposição constitucional? O TCU, em um primeiro momento, entendeu que a permissão legal era inconstitucional. Mas isso foi errado. O dispositivo fala em contratar, e não em participar em licitação. Então, abro mão da CND na habilitação e quando contrato, eu peço a CND de quem vencer, cumprindo o mandamento constitucional. Esse é o entendimento atual do TCU. Além disso, a LC 123/2006 permite em seu art. 42 que as micro e pequenas empresas possam participar de licitação sem a CND, só a exigindo no contrato. Então, o que se deve frisar ao se estudar as modalidades de licitação é que a fase de habilitação é um dos principais diferenciais entre as modalidades e essas diferenças chamam a atenção do examinador. MODALIDADE QUANDO OCORRE A HABILITAÇÃO CONCORRÊNCIA Após o edital. PREGÃO Após o julgamento TOMADA DE PREÇOS Antes do edital (cadastramento) CONVITE Não ocorre (presumida) Para encerramos convite, algumas observações importantes. Primeiro, vamos voltar ao conceito previsto no art. 22, 3º, L. 8666/93: 3 o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento 1 Em caso de dúvida, use o termo instrumento convocatório para falar de edital e carta-convite. 2 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

6 convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Detalhe, convite é modalidade de licitação para licitações de pequeno porte. E por ser de pequeno porte, o convite sempre foi, até o pregão, a modalidade mais usada de licitação. E, por isso, gerou sempre muitas discussões. E estas discussões continuarão, até sua extinção. Verifique que o final do 3º exige que o não-convidado, se quiser participar, deve ser cadastrado. A habilitação então, acaba por ser presumida. O não-convidado, então, desde que cadastrado, pode participar do convite, manifestando um dia antes da apresentação das propostas sua intenção. O maior problema é como garantir esse direito? Ou seja, o que significaria lugar apropriado? A Lei 8666/93 reservou a ampla divulgação para outras modalidades de licitação- vide art. 21: Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. Mas e no convite? Antes da internet, o local clássico era o quadro de avisos. Na PETROBRAS, por exemplo, tem no prédio um espaço com computadores em que estão colocados todos os instrumentos convocatórios da empresa. Com a internet, passou a aparecer nos sites. Mas isso para órgãos e entes de grande porte. Nos pequenos, o quadro de avisos ainda é o local apropriado. Além disso, sempre houve uma paranoia com a ideia de que ao final o convite se prestasse a fraudar licitações como uma espécie de clubinho de convidados. E aí, a lei cria uma novidade. Vide art. 22, 6º: 6 o Na hipótese do 3 o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

7 Como já estão no cadastro, facilita. Quando a licitação é levada a sério, nem precisa do dispositivo, pois já há convite a todos os cadastrados. Outra regra resultante dessa paranoia é o entendimento do TCU de que a lei exige não somente os três convites, mas sim três propostas para que a modalidade possa se operacionalizar. Mas essa regra não existe em lei, sendo uma exigência de controle externo. Por isso, se tornou a única modalidade de licitação que não permite a participação de um único licitante. A exceção fica por conta do art. 22, 7º, da lei: 7 o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no 3 o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. O dispositivo está tão ligado à lógica do TCU que acha que o número mínimo de licitantes é fixado em lei, quando é apenas o de convidados. O principal cuidado com a leitura deste artigo é a respeito do termo limitação de mercado. Se há apenas uma pessoa que possa ser contratada na praça, não é hipótese de convite único, mas sim de inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição. Limitação de mercado é ter, no caso, apenas duas empresas com que se possa contratar o objeto, já que o mínimo exigido é três. Para fechar, temos que nos lembrar da tabela do art. 23, L. 8666/93: Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ ,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ ,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ ,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ ,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). A tabela, para uma parte da doutrina, já se mostra defasada, mas existem motivos fortes para a não modificação e para que não se use valores de referência. Alguns dos motivos são: a) a inflação praticamente sob controle; b) uso do pregão; c) maior utilização da concorrência. Além disso, com a extinção da tomada de preços e do convite, a se confirmar com o projeto de lei 559/2013, a tabela vai deixar de existir, já que ao invés de focar no preço, o pregão e a concorrência vão se focar na forma de disputa. O pregão para as licitações de menor preço, e a concorrência para as licitações de preço e técnica.

8 No entanto, até que ela se extingua, causa dor de cabeça, por ser um artigo com muitas controvérsias. Por exemplo: a) se houver ajustes no contrato que levem a desequilíbrio financeiro, há burla ao art. 23 se algum limite for ultrapassado? Entende- se que não, pois o artigo é aplicável à licitação. Aos contratos, aplica-se como limitação de modificações do contrato o art. 65, 1º, L. 8666/93, que estabelece um limite de 25% do valor inicial atualizado; b) e se as propostas em uma licitação acabem por ultrapassar o limite de contratação? Exemplo: uma licitação convite tem valor estimado de 77 mil reais. A proposta mais barata é de 81 mil reais. Se eu contrato, há burla à lei? A única doutrinadora que fala sobre isso é a professora Di Pietro, em um livro sobre polêmicas em licitações, onde ela reúne pareceres dela e de outras colegas procuradoras no exercício da procuradoria da USP. E um dos pareceres é sobre essa questão. Para ela, há burla ao art. 23 nessa hipótese, e a licitação está comprometida, devendo ser repetida na outra modalidade. Jungstedt não concorda, pois entende que a lei fala em preço estimado e não preço real. Então, em havendo razoabilidade entre o que se estimou e o que se obteve, não haveria burla à lei. C) No entanto, fracionar o objeto de forma a se criar diversas licitações em modalidades mais simples é clara afronta à lei- a lei, inclusive, já proíbe em seu art. 23, 5º: 5 o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. d) no caso de contratos continuados, deve ser levado em conta não o primeiro contrato, mas sim a duração máxima de prorrogação. Por exemplo, em uma licitação para contratar serviço de vigilância, geralmente o primeiro contrato é de um ano, mas sempre há a prorrogação, cujo prazo máximo é de cinco anos (vide art. 57, II, L. 8666/93 3 ), podendo chegar a seis (art. 57, II, 4º). O valor para a escolha da modalidade deve levar em conta o contrato cheio. 3 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; 4 o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

9 3. CONTRATAÇÃO DIRETA É quando não há licitação, de acordo com a lei. Tem permissão constitucional e legal- vide art. 37, XXI, CR e art. 2º, L. 8666/93: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Art. 2 o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Segundo Gessé Torres, existem quatro hipóteses de contratação direta: dispensa ou licitação dispensável (art. 24); inexigibilidade ou licitação inexigível (art. 25); licitação dispensada (art. 17) e licitação vedada (art. 7º, 5º). O professor Jungstedt, por sua vez, entende que apenas a dispensa e a inexigibilidade são hipóteses de contratação direta, como se verá depois.