LEI N /1996 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Transcrição

1 LEI N /1996 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SIGILO DAS COMUNICAÇÕES Constituição Federal (CF) Art. 5º (...) XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; O sigilo das comunicações é um princípio de natureza constitucional. É princípio, não é regra. Uma regra é aplicada sem levar em consideração qualquer aspecto de natureza fática ou jurídica: cuida-se, portanto, de norma de obediência obrigatória. Um princípio, por sua vez, é aquele que, para a sua aplicação, deve analisar tanto as condições fáticas como as condições jurídicas e leva em consideração a análise de uma teoria constitucional que faz a divisão, a distinção entre Direito, princípio e regra levada a cabo pelo professor alemão Robert Alexy, aliás, tese adotada pelo ministro Barroso quando sempre se depara com a necessidade de restrição de direitos fundamentais. Para essa natureza do princípio, admite-se a ponderação: uma garantia constitucional que é identificada como um princípio pode ser colocada de lado ou restringida em face de outro princípio que, numa determinada circunstância fática e dentro de um contexto jurídico, é considerado mais importante. Em determinadas situações que encontram previsão legal, o sigilo das comunicações, apesar de ser uma garantia constitucional, pode ser afastado, ser restringido, o que faz com que esse sigilo das comunicações, o direito à intimidade, deixe de ser considerado como regra e passe a ser considerado como princípio justamente em face da possibilidade de sua restrição legítima. E quais são os requisitos para o sigilo das comunicações? São justamente os elencados na Lei n /

2 RESERVA DE JURISDIÇÃO Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. A Lei n /1996 regulamenta a possibilidade de restrição do sigilo das comunicações e traz uma importante característica à chamada reserva de jurisdição. A reserva de jurisdição é a necessária apreciação de todo e qualquer medida restritiva de um direito fundamental, seja ele um direito fundamental de liberdade, seja ele direito fundamental de intimidade e de sigilo das comunicações que deve, necessariamente, preceder a autorização judiciária, a autorização para a restrição desse sigilo. Reserva de jurisdição é, portanto, a necessidade de uma determinada medida restritiva de direito fundamental ser examinada por uma autoridade judiciária e, mais especificamente, por uma autoridade judiciária para a análise da questão principal, da responsabilidade penal do suspeito da prática criminosa. Em regra, a autorização da interceptação telefônica caberá ao juiz, a quem, pelos critérios fixados em lei, via de regra, levando-se em conta o lugar da infração, caberá o julgamento da causa principal para análise da responsabilidade penal do suspeito da prática criminosa. O legislador, no artigo 1º da Lei n /1996, traz a referência ao momento de concessão da interceptação de comunicações telefônicas. A interceptação telefônica é meio de obtenção de prova que será utilizada tanto durante a investigação criminal, permitindo eventualmente um indiciamento do suspeito, quanto também permitirá a sua utilização na instrução processual a fim de que se possibilite o chamado contraditório diferido. A interceptação telefônica não é meio de prova, mas se constitui num meio de obtenção de prova. Meio de prova é aquele no qual o juiz pode diretamente fundamentar eventual decreto condenatório. O juiz, ao reconhecer a pretensão punitiva do Estado, acolhendo a hipótese acusatória trazida, seja na denúncia, seja na queixa-crime, deve necessariamente fundamentar o porquê de ter acolhido essa versão acusa- 2

3 tória em detrimento da versão defensiva. Essa fundamentação deve se pautar, se lastrear, nas provas produzidas ao longo da instrução processual penal, portanto, produzidas sob o contraditório real ou naquelas as quais se permitiu o chamado contraditório diferido. O contraditório diferido é aquele que se realiza sobre uma prova produzida antes mesmo da realização da instrução e antes da instauração válida da instância, ou seja, da relação processual penal. São documentos disponibilizados às partes para que se manifestem a respeito, tanto a acusação quanto a defesa, como, por exemplo, o laudo de exame de corpo de delito, de um laudo pericial, de uma prova urgente que fora produzida por determinação do juízo antes mesmo do oferecimento da ação penal. Isso faz com que, necessariamente, a interceptação telefônica não possa ser apontada como um meio de prova, mas sim como um meio de obtenção de prova. A prova que, efetivamente, norteará a atuação do juiz é o laudo decorrente da transcrição oriunda da interceptação telefônica, que é tão somente um meio para a obtenção da prova que poderá ser utilizada pelo juiz na fundamentação da sua decisão. A obtenção da prova por meio da interceptação telefônica parte do deferimento, da autorização judicial em razão da reserva de jurisdição que passa pelo acompanhamento em tempo real das conversas entre o suspeito e o seu interlocutor e termina com a transcrição e a elaboração de um documento a partir dessa transcrição a cargo da autoridade de polícia judiciária, o delegado de polícia e, obviamente, com o laudo fornecido pelo perito do Instituto de Criminalística, que poderá ou não apontar quem são aquelas pessoas que conversam ao telefone e que se encontram interceptadas em face de autorização judicial prévia. A prova decorrente da interceptação telefônica é o laudo e o laudo poderá ser trazido aos autos e ser utilizado pelo juiz para fundamentar eventual decisão. A interceptação telefônica NÃO é meio de prova. É meio de OBTENÇÃO de prova. A prova que se obtém por meio da interceptação telefônica é o laudo de transcrição das conversas constantes obtidas por meio da interceptação telefônica. 3

4 É válida a interceptação de comunicações telefônicas de parlamentar federal autorizada por juiz de primeiro grau, e não pelo juízo natural, que é o Supremo Tribunal Federal (STJ)? Não, porque carece o juízo do primeiro grau de competência para o julgamento do parlamentar federal e, portanto, carece de competência para autorização de qualquer medida cautelar de natureza pré-processual, como é a interceptação telefônica. Não basta haver o respeito à cláusula de reserva jurisdição, ou seja, uma autorização judicial prévia, é necessário que a autorização judicial prévia tenha sido proferida pela autoridade judiciária competente, interpretando-se este último requisito como sendo a autoridade judiciária a quem caberá a análise da responsabilidade penal do investigado. Quem pode mais pode o menos, é regra de hermenêutica legal. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA E NULIDADE O surgimento de outros investigados, em virtude de escuta, ainda que não submetidos à competência da Justiça que decretou a medida, não invalida a utilização do mencionado procedimento, o qual pode ser ratificado pelo Juízo competente. (REsp / SC). Se uma determinada interceptação telefônica, em razão de acidente, dentro princípio da serendipidade, quanto à localização de provas em caso fortuito envolvendo um parlamentar federal, se o juízo de julgamento natural desse parlamentar federal ratifica a prova colhida, afasta eventual alegação de nulidade de acordo com a interpretação superior do Tribunal de Justiça. Há necessidade de ratificação da prova, de confirmação por parte da autoridade judiciária competente. Se a medida, interceptação telefônica, for autorizada pelo juízo de primeiro grau a fim de investigar pessoa que não goza de prerrogativas de foro, mas no curso da investigação se chegou a um parlamentar federal que entabulou conversa com aquele alvo, a prova obtida, por acidente em razão do caso fortuito contra aquele parlamentar, se for ratificada, confirmada pelo STF, é prova válida a ser utilizada no processo. 4

5 SISTEMAS DE INFORMÁTICA E TELEMÁTICA Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Por meio da Lei n /1996, pode-se justificar e fundamentar eventual pedido de quebra de sigilos de comunicações via , por exemplo, identificando-se qual a origem de uma determinada comunicação, de uma determinada mensagem por meio do IP de uma máquina vinculada a um CPF registrado na provedora de internet. É assim que funciona a quebra do sigilo de dados. Da mesma maneira, essa quebra de sigilo pode ensejar o reconhecimento da interceptação de mensagens via SMS, mensagens que utilizam as tecnologias das operadoras de serviços de telecelulares para efetiva realização da comunicação. Atualmente há diversos aplicativos de celular que prescindem da utilização das empresas prestadoras de serviços de telecomunicação, de telefonia celular, fazendo a transmissão de dados via internet. Esse conceito é um conceito também de informática, já que hoje os aparelhos celulares são considerados minicomputadores, smartphones. Aplicativos como o Google, o Telegram ou o Whatsapp são também aplicativos sujeitos a quebra de sigilo de dados e a efetiva interceptação da comunicação lavrada e levada a cabo entre os interlocutores que pode ser obtida por meio de fundamentação na Lei n /1996. HIPÓTESES LEGAIS Art. 2 Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. O legislador não determina quando pode ser admitida a interceptação, mas sim quando NÃO pode ser admitida. 5

6 Havendo outros meios para a comprovação da prática delitiva, não cabe interceptação telefônica. Se o crime é punido tão somente com detenção, não cabe interceptação telefônica e, na hipótese do inciso I, se não houver indícios razoáveis de autoria, ou seja, uma fundamentação fática mínima que possa atribuir uma suspeita a alguém, não haverá a hipótese de interceptação telefônica. REQUISITOS Indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; Impossibilidade de prova por outros meios; Fato investigado punido com pena de reclusão. Os indícios razoáveis são elementos indiciários, elementos de informação colhidos no curso de investigação policial que levam, por dedução, a possível prática de atividade criminosa por uma determinada pessoa, o suspeito, justamente aquele contra quem se busca a quebra do sigilo telefônico. A ausência de indícios razoáveis, ou seja, não se tem absolutamente nada contra aquela determinada pessoa, nada que possa permitir ou afirmar que aquela pessoa é suposta autora de um determinado crime traz como consequência a impossibilidade da utilização desse instrumento de investigação eficaz, eficiente, importante, mas extremamente invasivo na situação em concreto. Se existem indícios, a interceptação, em princípio, é possível, porém não se presta a interceptação para colher os primeiros indícios de autoria da prática criminosa contra alguém. Isso tem relação com o requisito seguinte, a impossibilidade de prova por outros meios, que leva a consideração de que a interceptação telefônica é um meio de obtenção de prova subsidiário. A subsidiariedade consiste em que a interceptação telefônica só pode ser efetivamente utilizada após a comprovação de que foram realizadas diligências investigatórias clássicas, por exemplo, o levantamento do endereço do cidadão, a realização e campanas, a oitiva de testemunhas que eventualmente tenham trazido a notícia de que aquela pessoa contra quem se busca interceptação telefônica pode vir a ser considerada suspeita nessa prática criminosa. 6

7 Para que se requeira uma interceptação telefônica, para que o Ministério Público (MP) requeira a interceptação telefônica ou para que a autoridade policial possa representar, por essa medida de caráter investigativo, é necessário que sejam trazidos elementos de convencimento para o juiz de direito. O juiz de direito precisa ser convencido de que já há indícios, mas esses indícios precisam ser corroborados por meio da prova que se pretende obter com a utilização da interceptação telefônica do investigado, do suspeito. O terceiro requisito é que o fato investigado seja punido com pena de reclusão, o que significa que não se admite a utilização da interceptação telefônica para investigação de suspeito da prática de crime em que sequer se pune com pena privativa de liberdade, como, por exemplo, se pune com advertência, pena de multa ou pena restritiva de direitos. Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula preparada e ministrada pelo professor Flávio Milhomem. A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclusiva deste material. 7