Aula 21. Tema da aula: Contratos administrativos

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1 Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho Aula 21 Tema da aula: Contratos administrativos Manifestação bilateral da Administração Pública. O que se estuda nos contratos administrativos são as cláusulas exorbitantes que são as peculiaridades dos contratos administrativos, as diferenças entre eles e outras formas de contrato. Existe um rol exemplificativo de cláusulas exorbitantes no art. 58, L. 8666/93: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 1 o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2 o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Outras cláusulas podem ser encontradas na própria Lei 8666/93, como por exemplo, a entrega de garantias do contratado à Administração Pública, previsto no art. 56, L. 8666/93: Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Dessas cláusulas, as mais importantes são a possibilidade de modificação unilateral do contrato e a rescisão unilateral do contrato.

2 O primeiro a ser estudado é a modificação unilateral do contrato. O primeiro ponto é fazer uma remissão no art. 58, I ao artigo 65, da mesma lei, que irá lhe dar as informações sobre a alteração unilateral do contrato. Outro ponto de atenção, ainda antes de verificarmos o art. 65, é analisarmos os parágrafos do art. 58, já que como o próprio dispositivo frisa, não se trata de uma mera modificação sem respeito aos direitos do contratado. Para facilitar o estudo com esse resumo, repetiremos os artigos, mesmo que ele já esteja transcrito acima. 2 o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. No segundo parágrafo, já se trata da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. O professor Diogo de Figueiredo nos fala que a modificação unilateral do contrato gera a característica da instabilidade. Mas para que essa instabilidade não se transforme em insegurança jurídica, acompanha essa instabilidade uma outra característica, chamada comutatividade, que é exatamente o parágrafo segundo do art. 58, o direito ao reequilíbrio contratual. Então, a Administração Pública pode alterar unilateralmente o contrato, mas tem que reequilibrá-lo. Admite-se a alteração diante das necessidades de reajuste naturais, mas sempre que a alteração implicar mudanças no equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, deve ser reequilibrado. 1 o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Chama-se também a atenção ao parágrafo primeiro. Diz ele que não pode modificar a cláusula econômica sem concordância do contratado, ou seja, isoladamente. Depende então de concordância da outra parte. Isso quando é isoladamente, pois ela pode ser modificada se for em conjunto com outra cláusula. Passa-se ao estudo do art. 65, L. 8666/93: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

3 c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 1 o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. 2 o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I- VETADO; II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. 3 o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no 1 o deste artigo. 4 o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. 5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6 o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. 8 o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

4 Esse artigo é um dos mais cobrados em concursos públicos e deve ser decorado. O que nos interessa agora é o inciso primeiro e os parágrafos a ele referentes. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Ele se subdivide em duas alíneas, como acima transcrito. Cada uma delas tem uma nomenclatura dada pela doutrina, e isso é muito cobrado em questões de múltipla escolha. A alínea a é conhecida como cláusula de serviço, ou cláusula regulamentar ou, na posição de Diogo de Figueiredo, cláusula de interesse público, e a alínea b, de cláusula econômica, ou cláusula de interesse privado, na posição de Diogo de Figueiredo. Cláusula econômica- como já dito, ela não pode ser alterada isoladamente. Mas o art. 65 informa que a Administração Pública pode alterar unilateralmente cláusulas econômicas. Neste caso, alguns examinadores costumam pedir que a gente explique essa aparente contradição. Mas na verdade, não há contradição. A gente precisa focar na expressão isoladamente. Porque na verdade, a modificação não é unicamente econômica, mas sim decorrente de uma alteração no objeto do contrato, ou seja, de uma modificação na cláusula de serviço. O parágrafo proíbe que se faça modificações apenas na cláusula econômica, mas não que ela seja modificada unilateralmente. É uma questão de reequilíbrio contratual. Podemos afirmar que a alínea b do inciso I do art. 65 está materializando a característica da comutatividade. E no próprio art. 65 a comutatividade também está prevista no 6º, que prevê a modificação do contrato de forma obrigatória pela Administração. 6 o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. No inciso I, letra b, além do em decorrência, deve ser destacado também a expressão nos limites.... Em prova de múltipla escolha, sempre tem uma questão sobre esse tema, e por isso precisamos falar sobre os limites para alteração do contrato. E para isso, cabe uma remissão ao parágrafo 1º do mesmo artigo. 1 o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

5 Lembramos que o art. 23, L. 8666/93, que fala sobre modalidades de licitação, não se relacionam com esse tema. Última observação sobre a cláusula econômica, é que é em decorrência de modificação quantitativa. Existem posicionamento de que a modificação qualitativa não encontra limites para modificação. Esse reequilíbrio da mudança quantitativa tem seu contorno, verifique o parágrafo 1º, na expressão mantem as condições contratuais. Há doutrina que entende que ele deve aceitar um contrato com prejuízo. Mas na verdade, o que se quer dizer é que o reequilíbrio observará as mesmas condições. Antes de dar um exemplo, é bom lembrar que contratos de obra tem duas espécies de contratação: por empreitada global e por preço unitário. Vamos usar como exemplo, a empreitada por preço unitário. Uma rodovia, por exemplo, pode ser contratada por quem oferecer o menor preço por quilômetro. Assim, se eu acrescento mais quilômetros, o preço a ser acrescentado é o mesmo por quilômetro, e não que agora o contratado vai construir mais quilômetros pelo mesmo preço. No preço global, fica mais difícil, porque vai ser preciso chamar alguém para fazer esse reequilíbrio, geralmente vai acabar resolvido em acordo. Outra questão importante é o fato do príncipe, que segundo Gasparini, é definido no art. 65, 5º, L. 8666/93: 5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. Quais as diferenças entre a alteração unilateral e fato do príncipe? E suas semelhanças? A principal semelhança é que ambos geram a necessidade de reequilíbrio financeiro do contrato. A diferença, por sua vez, é como se rompe esse equilíbrio. Na modificação unilateral, a Administração altera o objeto do contrato, o que leva à necessidade do reequilíbrio. No fato do príncipe, o objeto não se modifica, mas um ato genérico do governo leva ao rompimento desse equilíbrio. Exemplo: aumento de tributos. Em relação ao fato do príncipe, deve ser observado que não se deve falar, como alguns civilistas, de que se trata de uma aplicação da teoria da imprevisão. Os institutos são diferentes. Para isso, recomenda-se a leitura de Di Pietro, que é um dos raros cursos a marcar essa diferença. A consequência é a mesma, qual seja, a revisão do contrato. Mesmo assim, há uma diferença. E para fixar essa diferença, observe o seguinte exemplo. O governo Collor chamou o carro nacional de carroça, e achou que a qualidade dos veículos só melhoraria com a concorrência com os carros importados. Para isso, reduziu a alíquota do imposto de importação de veículos importados para 0%. Com isso aumentou-se muito a importação de veículos. Com a queda de Collor e a entrada de Itamar no governo, ele aumentou através de seu ministro da Fazenda, Ciro Gomes, a alíquota do imposto. Imagine

6 que nesse meio tempo, a União tenha aberto licitação para a prestação de um serviço, de menor preço, e o vencedor deveria adquirir uma frota de veículos para prestar esse serviço. O licitante então vê a alíquota 0% e pensa em achar um carro que seja o mais barato possível, e que atenda as especificações do edital, achando um veículo de um pequeno país, baratíssimo. Com a mudança da alíquota, o negócio fica mais caro. Mas em virtude do fato do príncipe, o governo terá que reequilibrar o contrato, se esse licitante foi o vencedor. CESPE UNB adora copiar o parágrafo, modificando uma expressão, e perguntando se essa é a definição de fato do príncipe. Trazemos aqui novamente o dispositivo para comparar: 5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.(redação original) 5 o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da assinatura do contrato, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.(redação CESPE) Relembramos que o contrato administrativo é de adesão e eu adiro ao contrato na data da apresentação da proposta, é a partir daqui então que eu passo a ter diversas garantias. Lembramos também o direito à revisão do contrato (lembre das aulas sobre serviços públicos). Agora, e a imprevisão? Veja o artigo 65, II, d: II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Vejam, na mesma alínea, há definição do que é teoria da imprevisão (fatos imprevisíveis), da onerosidade excessiva (previsíveis porém de consequências incalculáveis) e depois se usa a expressão fato do príncipe. Então, a conclusão é de que fato do príncipe e teoria da imprevisão são diferentes. Voltando ao exemplo, a situação é de fato do príncipe, porque o ente responsável pela edição do ato que rompe o equilíbrio e o ente que contrata é o mesmo. E na teoria da imprevisão, uma das características mais importantes é que ambas as partes são surpreendidas pela situação. Agora, se no mesmo exemplo, o contratante fosse um outro ente, como o Estado do Rio de Janeiro. Aí, nesse caso, ambos os contratantes são surpreendidos.

7 Para saber, portanto, se estamos tratando de fato do príncipe ou de teoria da imprevisão, precisamos analisar quem edita o ato, e que ente celebra o contrato. Se ambos forem a mesma pessoa, trata-se de fato do príncipe; se não, trata-se de teoria da imprevisão. E se a questão não trouxer argumentos para isso, se for múltipla escolha, fica mais complicado. Se for discursiva, basta trabalhar as duas hipóteses, demonstrando conhecimento. Cumpre ressaltar que, em qualquer hipótese, o fato deve repercutir diretamente na esfera contratual, não podendo ser aduzida para justificar inadimplência contratual. Cuidado com o fato da Administração. Não se pode confundir este instituto com o fato do príncipe e nem com a modificação unilateral. Ela está ligada à inadimplência contratual da Administração. Essa inadimplência pode gerar duas consequências: atraso e consequente, prorrogação, como se encontra expressamente previsto no art. 57, 1º, VI, L. 8666/93 1 ; ou a inviabilização do contato e consequente extinção do mesmo, conforme previsão no art. 78, XVI, L. 8666/93 2. Com relação à rescisão unilateral do contrato, esta encontra previsão no art. 58, II, L. 8666/93 (acima transcrito) e no art. 79, I, L. 8666/93 e 78: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; 1 1 o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômicofinanceiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: (...) VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. 2 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

8 V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do 1 o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no 1 o do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. XVIII descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

9 Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. O artigo 78 traz todas as hipóteses de rescisão. Mas as que estão previstas no art. 79, I são as que permitem a rescisão unilateral. Mas temos um problema. Chamamos a atenção de que o inciso XVIII (exploração de mão-deobra de menor) do art. 78 nasceu posteriormente, e ele tem cara, cheiro e cor de cláusula exorbitante, mas ele não está no rol do art. 79, I. Por conta disso, literalmente não seria hipótese de rescisão unilateral, mas é possível entendê-lo como clausula exorbitante, porque se você analisar os onze incisos iniciais do art. 78, que são hipóteses de rescisão unilateral, são motivos provocados pelo contratado, então nesse caso, podemos entender que, em regra, quando há culpa do contratado, a Administração pode rescindir unilateralmente o contrato. E o inciso XVIII é uma hipótese de fato praticado pelo contratado que leva à rescisão do contrato. Não haveria problemas, portanto, em se defender em provas como PGE, PGM e AGU esse posicionamento. Mas não coloque de graça. Agora, não há dúvida, o inciso XII do art. 78 é o auge da questão e sempre aparece em concurso público: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; Ou seja, é o auge da clausula exorbitante. Não há culpa do contratado e mesmo assim, rescindo o contrato. Lembra de quando falamos de extinção da concessão, da chamada encampação, prevista no art. 37, L. 8987/95? Examinador adora ligar o art. 78, XII, L. 8666/93 ao art. 37, L. 8987/95- porque o motivo e o mesmo, que é a reavaliação do mérito. Mas existe uma grande diferença. A forma da encampação é uma lei autorizativa. Já no contrato comum, não se faz necessário lei autorizativa. Basta a decisão e a motivação pela autoridade administrativa. É muito importante essa comparação, que é muito feita. A indenização também ocorre. Verifique o art. 79, 2º: 2 o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. Então, ambos se limitam aos danos emergentes. Não cabe indenização por lucros cessantes.

10 Não se esqueça: Celso Antônio defende os lucros cessantes na encampação, então pode enriquecer uma resposta em uma questão discursiva trazendo o entendimento dele. Para finalizar contrato administrativo, observações acerca da responsabilidade pela execução contratual. Frise-se que não é a extracontratual, mas sim a contratual, que gere prejuízos a terceiros, e a pergunta é: quem arca com esse prejuízo? Existem alguns casos que chamam a atenção da doutrina, sendo três em especial: a) a mera existência da obra gera prejuízo; b) a má execução da obra leva ao prejuízo; c) encargos do contratado, em especial os trabalhistas (existem também os fiscais, os previdenciários e os empresariais). Pela simples presença da obra, não há a menor dúvida de que a responsabilidade é da Administração Pública que contratou. Exemplo: quando construíram a Linha Vermelha 1, no Rio de Janeiro, a Rua Bela, em São Cristóvão, foi fechada por seis meses para que os pilares de sustentação fossem colocados concomitantemente. A Associação de Comerciantes da rua foi negociar com o Estado uma indenização pelos prejuízos causados ao comercio da rua. O governador da época, Leonel Brizola, os recebeu e se comprometeu a arcar com os prejuízos. Se não houvesse pagamento, bastaria usar a teoria objetiva da responsabilidade da Administração. Não costuma chamar a atenção do examinador. Pela má execução da obra, existem duas teorias. A resposta oficial é pautada no art. 70, L. 8666/93: Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Essa posição também é compartilhada por Carvalho Filho. Nessa posição, a administração lava suas mãos, e retira sua responsabilidade. Um exemplo recente foi a queda de um elevado em Belo Horizonte na época da Copa do Mundo de Outro exemplo é o do buraco do metrô em São Paulo. Mas Hely Lopes Meireles sempre questionou isso. Para ele, o empreiteiro está agente da Administração, então nada impede ao terceiro que sofreu o dano ingresse contra a Administração, se assim o preferir. Depois, a Administração ingressa com a ação regressiva contra a empreiteira. Além dele, o professor Sergio Cavalieri entende ser possível. Com relação aos encargos do contratado, a Lei traz como resposta o art. 71, L. 8666/93: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

11 No entanto, nos contratos de terceirização, os tribunais trabalhistas começaram a transferir. O TST, inclusive, editou a Súmula 331, que trata do tema. Houve alteração a respeito da responsabilidade da Administração Pública, do qual vamos tratar. No início, o inciso IV da Súmula dizia que, para os encargos trabalhistas em uma terceirização, o tomador de serviço teria responsabilidade subsidiária, caso o empregador não honrasse os pagamentos. E ainda fechava com o art. 71, L. 8666/93, que afasta a responsabilidade: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). Depois, um governo estadual, salvo engano o Distrito Federal, ingressou com a ADC 16, para dirimir a contradição entre sumula e o texto legal. Houve preliminarmente uma discussão a respeito do cabimento da ADC para dirimir esse conflito entre súmula e lei, mas a ADC foi admitida. E em dezembro de 2010, o STF julgou a ADC e se inclinou para a lei. No entanto, acabou por ir além do pedido e inseriu a possiblidade de responsabilidade subsidiária no caso de dolo ou culpa na fiscalização do pagamento. Com isso, o TST alterou a redação da Súmula, de acordo com o entendimento do STF. E acrescentou o inciso V para permitir a responsabilidade subsidiária da Administração, se ela descumprir as obrigações da Lei 8666/93, mas não existe essa responsabilidade da Administração para fiscalizar pagamento de verba trabalhista pelo empregador. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. O governo para tentar resolver o problema, editou a Lei /2011, altera a CLT e a L /93 e cria a CNDT (Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas), assim evita a contratação com devedores trabalhistas contumazes. Mas não resolve uma inadimplência surgida no curso do contrato. Hoje, cada ente da federação resolve da forma que bem entende. Alguns cobram pagamento dos meses anteriores etc.