É aquela em que a coletividade se em contra no polo passivo da ação.

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1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria / Aula: Tutela coletiva / Aula 03 ( em: 31/07/14 ) Professor: Samuel Côrtes Contato >> Samuel@wcortesadvogados.com Monitor: Joanes CONTEÚDO DA AULA: Ação coletiva passiva. Legitimidade para ações coletivas. Natureza e características. Legitimidade em espécie. AÇÃO COLETIVA CONCEITO: É aquela em que num dos polos da relação jurídica processual aparece uma coletividade representada por legitimado que a lei(8347/85) taxou de adequado. ATENÇÃO: quando estamos estudando o microssistema da tutela coletiva e nos deparamos com o tema relacionado aos sujeitos da demanda, ou seja, aos sujeitos ativo e passivo. Ou melhor, autor e réu, percebemos que o sistema (grosso modo) é voltado à proteção da sujeito ativo/autor, ou seja, a coletividade. Sendo assim, nota-se que do lado ativo da demanda estará, a coletividade. Isso leva a crer, que o sujeito ativo da demanda será, sempre, a coletividade. No entanto, esse entendimento está equivocado. AÇÃO COLETIVA PASSIVA É aquela em que a coletividade se em contra no polo passivo da ação. Verifica-se sempre que a coletividade tenha um dever jurídico a ser cumprido ou se encontre em um estado de sujeição. OBS>> a ação coletiva passiva não se confunde com a ação coletiva as avessas. Isso porque, nesta o autor se antecipa indo até ao judiciário buscar uma declaração onde conste que está fazendo algo legal. Ex.: determinada sociedade poluidora do meio ambiente demanda afim de que seja declarado que sua atuação está de acordo com a lei. A ação coletiva passiva existe? Não há previsão legal. A situação se ver na prática.

2 Ex.: Ação de reintegração de posse da reitoria da UFRJ. Movida contra os alunos que invadiram a reitoria em face do legitimado adequado (previsto em lei). Quem é o representante adequado da coletividade no polo passivo? Essa é a grande discussão, hoje, na doutrina. Tenho que me valer do PRINCIPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO. Obs>> E outra grade dificuldade é saber como vai se dar os efeitos da coisa julgada. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS AÇÃO COLETIVA SIMPLES É aquela em que a parte autora está em juízo representando um direito próprio em face da coletividade. AÇÃO COLETIVA DUPLAMENTE PASSIVA Tenho em ambos os polos uma coletividade. (ativo/passivo) AÇÃO COLETIVA PASSIVA ORIGINÁRIA É aquela que não decorre de nenhuma ação que esteja em curso. AÇÃO COLETIVA PASSIVA DERIVADA Decorre de uma ação anterior. Ex. ação rescisória. OBS>> a doutrina não diverge quanto a essa modalidade. LEGITIMIDADE IMPORTANTE >> É muito importante a compreensão do princípio da adequada representação. Na ação coletiva passiva, em especial, pelos motivos já expostos. Principalmente em razão dos efeitos da coisa julgada. Se o representante não é adequado viola o escopo maior ( acesso à justiça ). O representante tem que ser pessoa capaz, ter capacidade: técnica, econômica, etc. Tudo isso, para que os direitos sejam tutelados adequadamente. IMPORTANTE >> A QUESTÃO E SABER COMO VAI SE DAR O CONTROLE DESTA REPRESENTAÇÃO. Como fazer esse controle?

3 Pode ser feita pelo Juiz? Pode ser feita só por lei? O principio da adequada representação foi importado do direito norteamericano. (lá, nos E.U.A., o controle é feito pelo juiz no caso concreto. Devido a amplitude de legitimados para representar. Não há no direito norte-americano uma taxatividade de legitimados como existe no direito brasileiro.) Nos E.U.A. a publicidade da ação coletiva é de suma importância. Justamente porque a discussão vai atingir todos os indivíduos. Assim, se alguém se sentir prejudicado pode se suto excluir da decisão coletiva. No Brasil, os efeitos da coisa julgada só são, em regra, aplicados para beneficiar. dai porque os legitimados são taxativos. Daí porque nosso controle da adequada representação ser feito com base na lei. No Brasil, a questão do controle é bastante discutida pela doutrina. Veja: Para o prof. Didier, é necessário que o controle também seja feito pelo Juiz. Há doutrina que diz que não é necessário o controle no caso concreto(pelo juiz). Pois, toda sociedade já estaria bem representada pelo rol prevista na lei. Para o prof. Daniel Amorim, a posição do prof. Didier é louvável. Porém, entende que o Juiz só pode fazer o controle se houver previsão legal.. LEGITIMIDADE NAS AÇÕES COLETIVAS NATUREZA JURIDICA ENTENDIMENTOS(EVOLUÇÃO): 1º > Dizia que essa N.J. seria ordinária. Porém, não explicou, por exemplo, como ficaria a posição do MP. (entendimento superado) 2º > surgiu (Nelson Nery Jr.) dizendo que seria uma legitimidade autônoma. Por entender que os titulares são pessoas indeterminadas. ( esse entendimento também foi superado, pois o titular do direito é determinado. 3º > Majoritário< A N.J. É UMA LEGITIMIDADE EXTRAORDINARIA, EM QUE O ENTE PREVISTO NA LEI ATUA COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. (ESSE ENTENDIMENTO É PACIFICO. O AUTOR TUTELA EM NOME PROPRIO DIREITO ALHEIO.) DICA>> para verificar a questão da litispendência, coisa julgada, conexão e continência, devemos abstrair o autor da demanda e nos ater ao direito material tutelado.

4 CLASSIFICAÇÃO DA LEGITIMIDADE EXTRAORDINARIA O rol dos legitimados é TAXATIVO. É EXCLUSIVA > Os titulares não tem legitimidade para buscarem tais direitos. Só podem ir ao judiciário os legitimados previstos na lei. (regra) Exceção: Grupo de indígenas (eles possuem legitimidade ordinária conforme art. 232 da CF/88). OS INDIOS EM NOME PROPRIO PODEM TUTELAR SEUS DIREITOS COLETIVOS. Veja: Art Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. É AUTONOMA > significa dizer que a atuação dos legitimados não está condicionada a qualquer postura dos indivíduos lesados. Isto porque, aqui, não se fala em representação processual e sim em substituição processual. Muito importante << pesquisa e estudar >> recentemente, o STF, no julgamento, POR MAIORIA, do RE foi de encontro a todos os escopos do processo coletivo. FAVOR ANALISAR ESSE JULGAMENTO>> POR MAIORIA< EM QUE A SUPREMA CORTE FEZ UM INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA E LAMENTAVEL SOBRE REPRESENTAÇÃO X SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CONCORRENTE > Todos os legitimados previstos na lei podem demandar concorrentemente. Podem ajuizar a mesma ação. se isso ocorre, verifica-se de essas ações são conexas ou se são idênticas. DISJUNTIVA > Não está vinculado a outro ente, não há hierarquia. ( AS CARACTERISTICAS CONCORRENTE E DISJUNTIVA ESTÃO RELACIONADAS AO PRINCIPIO DA ATIPICIDADE DA DEMANDA.) LEGITIMADOS EM ESPECIE ( Art. 82 da lei 8.078/90>CDC<(regra geral), Art. 5º da lei 7347/85>ACP< (esses dois dispositivos em dialogo das fontes se completam.) e não esquecer do Art 232 da CF/88 c.c Art. 37 da lei 6.001/73 (regulamenta o art. 232 da CF/88) Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de ) I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

5 IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. 1 O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 2 (Vetado). 3 (Vetado). Art. 5 o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº , de 2007). I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº , de 2007). II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº , de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº , de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº , de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº , de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº , de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº , de 2014) 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990) 4. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou

6 característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de ) 5. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de ) (Vide Mensagem de veto) 6 Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de ) (Vide Mensagem de veto) Art Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. Art. 37. Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público Federal ou do órgão de proteção ao índio. I. >MP< O MP sempre foi o legitimado por excelência. Sua legitimidade tem que ser interpretada à luz dos artigos 127 e 129 da CF/88. Veja: Art O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

7 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruílos, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

8 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Em doutrina, diz-se que em se tratando de direito difuso e coletivo stricto sensu a legitimidade do MP é universal (não se discute se há interesse). A questão é saber até que ponto o MP é legitimado para defesa de direitos individuais homogêneos. Veja os entendimentos: 1º O simples fato da reunião dos direitos já demonstra o interesse social que justifica o MP no polo ativo da demanda. ( hoje, esse entendimento não é majoritário ). 2º > restritivo< Não. O MP não tem legitimidade. A CF/88 não prevê. ( Todavia, é importante lembrar que a tutela de direitos individuais homogêneos entram no ordenamento brasileiro após a CF/88) 3º > MAJORITÁRIO < O MP TERÁ LEGITIMIDADE DESTE QUE SE VERIFQUE NO CASO CONCRETO O INTERESSE SOCIAL CAPAZ DE JUSTIFICAR SUA ATUAÇÃO. Não obstante, o MP tenha legitimidade para atuar, ele não será legitimo para ajuizar a execução em favor dos indivíduos lesados. Cada pessoa buscará a execução/liquidação do seu direito individualmente. ( veja art. 97 e 98 do CDC) Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Parágrafo único. (Vetado). Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de )

9 1 A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. 2 É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. O MP quando não for parte sempre atuará na condição de fiscal da lei. IMPORTANTE >>Existe uma discussão a respeito da situação do MP como parte na ação. A questão que se colocar é saber se é necessário nomear outro membro como fiscal da lei. ENTENDIMENTOS: Para o prof. Didier, necessita da nomeação de outro promotor. (ele argumenta que o MP como parte tem interesse na solução da lide em seu favor.) No entanto, o que prevalece pé que basta a atuação da instituição DICA >> LEMBRAR QUE O MP É OBRIGADO A CONTINUAR, VEJA O ART. 15 DA LEI 7347/85: Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de IMPORTANTE> O MP NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA TUTELAR O PATRIMONIO PUBLICO. ENTRETANTO, A SÚMULA 329 DO STJ DIZ QUE O MP PODE. VEJA: SÚMULA 329/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. CF/88, ART. 129, III E IV. LEI 7.347/85, ARTS. 1º E 5º. «O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.» IMPORTANTE >> A SÚMULA 470 DO STJ diz que o MP não é legitimado para atuar como parte em questões envolvendo o seguro DPVAT. Salvo, na condição de fiscal da lei. Veja:

10 SÚMULA 470/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM NÃO RECONHECIDA. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO. PRECEDENTE DO STJ. LEI 7.347/85, ARTS. 1º, 5º E 21. CF/88, ARTS. 127 E 129, III. CDC, ART. 81, PARÁGRAFO ÚNICO, II. LEI 8.625/93, ART. 25, IV. LEI 6.194/74. CPC, ART. 267, VI. «O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.»