GUARDA COMPARTILHADA: MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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1 GUARDA COMPARTILHADA: MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Cláudia Helena Julião Guilherme Porto dos Reis Mariana Rosa Alves Ladeira RESUMO O presente trabalho corresponde a uma pesquisa de iniciação científica que objetiva analisar a aplicabilidade jurídica do instituto da Guarda Compartilhada, seus limites e possibilidades, compreendendo os fatores sociais e culturais que limitam o acesso e a prática desta modalidade de guarda. A Lei nº de 13 de junho de 2008, traz a Guarda Compartilhada como modelo preferencial de guarda, priorizando os interesses da criança e do adolescente que não devem ser privados do contato com ambos os pais após o rompimento da relação conjugal, e garantindolhes a preservação da convivência familiar assegurada na legislação brasileira. Trata-se de uma pesquisa exploratória, realizada através de pesquisa bibliográfica e documental, na qual utilizamos leis e documentos pertinentes à temática. Outra etapa deste estudo corresponde à pesquisa de campo, na qual foram realizadas entrevistas semi-estruturadas com Assistente Social Judiciário, Psicólogo Judiciário, Defensor Público, Promotor de Justiça e Juiz de Direito, os quais possuem uma intervenção direta em ações referentes à guarda de crianças e adolescentes. Ao analisar os dados coletados verificamos que os referidos profissionais estão atualizados das diretrizes da Lei nº /08, informam aos genitores a sua existência, o seu significado e a importância da guarda compartilhada. Neste sentido, torna-se possível identificar situações familiares favoráveis à aplicação da guarda compartilhada e criar estratégias para sua efetivação, uma vez que a mesma constitui um dos principais instrumentos de preservação da convivência familiar. 1. Introdução As transformações societárias das últimas décadas, no Brasil e no mundo, influenciaram mudanças significativas e profundas no direito de família, com vistas a acompanhar os novos

2 valores e anseios da coletividade. Então, a concepção de família vem se construindo em cada sociedade e em cada época de acordo com normas e preceitos culturais, sociais, econômicos e políticos. As mudanças contemporâneas alteraram conceitos, bem como os referenciais para caracterizar os padrões familiares. A atual multiplicidade de formas, com valores, estilo de vida e práticas particulares, para muitos estudiosos é uma renovação dos conceitos familiares; para outros, a necessidade de buscar novos modelos que sejam adequados às relações de parentesco diversas, bem como às relações sociais com os filhos. Embora não se realize com o mesmo contorno nos vários segmentos sociais, a família atualmente resulta de distintas maneiras de articulação das relações familiares, expressas nos diferentes papéis e nas trajetórias de vida de seus membros. Tais alterações contribuem para modificar conceitos e os referenciais que caracterizam os padrões familiares, refletindo em novas relações e dentre elas destacam-se as separações conjugais. Entende-se que muitas preocupações se fazem presentes no cotidiano familiar após a separação e, dentre elas, enfatiza-se a guarda dos filhos. É nesse contexto que surge a Guarda Compartilhada, instituída e disciplinada pela Lei /2008, que alterou os artigos 1583 e 1584 da Lei de janeiro de 2002 Código Civil. A referida modalidade de guarda garante a plena convivência familiar, direito fundamental da criança e do adolescente, buscando privilegiar o interesse dos mesmos quando ocorre a dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, além de estabelecer aos genitores a co-responsabilidade e parceria nos direitos e compromisso com os filhos, no que se refere ao desenvolvimento humano. O instituto da Guarda Compartilhada propõe a continuidade dos vínculos estabelecidos entre os genitores estimulando a participação de igualdade de direitos e responsabilidades entre os mesmos, após a ruptura do laço conjugal. Por ser uma modalidade nova no Brasil, traz em seu bojo dificuldades quanto a sua compreensão, benefícios e aplicabilidade. O presente estudo se propõe a conhecer a referida modalidade de guarda, analisando sua aplicabilidade, apreendendo os limites e possibilidades da mesma. Para tanto, além da pesquisa bibliográfica e documental, foram realizadas entrevistas semi-estruturadas com profissionais de diferentes áreas do saber (Serviço Social, Psicologia e Direito), os quais possuem uma

3 intervenção direta em ações referentes à guarda de crianças e adolescentes, especificamente, aquelas que tratam do requerimento e/ou concessão de Guarda Compartilhada. Para a realização das entrevistas, inicialmente, foi estabelecido contato com os sujeitos, os quais foram selecionados pelo critério da intencionalidade, sendo selecionados profissionais que atuam na Comarca de Uberaba, em processos que envolvem a concessão de guarda. Nesse primeiro contato, esclarecemos acerca do propósito da pesquisa, da conduta ética a ser adotada pelos pesquisadores e obtenção do consentimento para participação da pesquisa por meio da assinatura do Termo de Consentimento Livre e Esclarecido. As entrevistas foram então agendadas em horário e local de acordo com a disponibilidade dos participantes e foram registradas utilizando o gravador, visando garantir a fidelidade do registro. Após a realização, as entrevistas foram transcritas possibilitando uma posterior retomada com os dados em maior profundidade e assegurando-se o sigilo quanto à identidade dos sujeitos, cujos depoimentos foram identificados por um número, escolhido de forma aleatória. O estudo realizado nos permitiu conhecer e compreender melhor a posição e a atuação desses profissionais em relação à questão da Guarda Compartilhada, bem como fomentar a criação de estratégias de sua efetivação, diante dos limites e possibilidades que se apresentam no acesso e prática dessa modalidade de guarda. 2. Desenvolvimento A proteção dos filhos é uma preocupação social presente na história da humanidade e que se manifesta também através de uma preocupação jurídica, que se expressou na Declaração Universal dos Direitos da Criança, nos textos constitucionais e na legislação infraconstitucional. A guarda é um atributo do poder familiar e compreende um conjunto de normas e princípios que estabelecem direitos e deveres de ambos os pais com os filhos, zelando pelo seu bem estar e pelos seus interesses. No século XIX, era atribuição do pai deter a guarda exclusiva e o pátrio poder dos filhos, enquanto a mãe se submetia às suas determinações. Decorrente de uma ideologia cristalizada numa legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; consequentemente era ela inibida de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.

4 Com a industrialização, a revolução sexual, a inserção cada vez maior da mulher no mercado de trabalho e a passagem da família dita extensa para a família nuclear, a mulher passou a ser considerada mais apta à guarda dos filhos, em casos de separação. Esta compreensão está associada ao entendimento de que, por natureza, a capacidade da mulher de cuidar bem de seus filhos era inata. Assim, tradicionalmente, a guarda dos filhos vem sendo atribuída à mãe, enquanto ao pai cabe o direito/dever de visitas, em dias e horários previamente definidos. Contudo, entre as inúmeras mudanças presentes na sociedade, está a alteração da relação do homem com a paternidade, tornando-se uma relação mais próxima, afetiva e participativa. Além disto, é importante destacar a superação das relações assimétricas entre homens e mulheres presentes na atual legislação. A Constituição Federal prevê em seu art. 5, I, a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz em seu art. 226, 5º, ao estatuir que os direitos e deveres referentes à união conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Situação também contemplada no Código Civil (2002), que em sua atual configuração substituiu o termo pátrio poder por poder familiar, por perceber-se que aquele estava defasado e demonstrava referencia ao poder do homem sobre a família na dita sociedade patriarcal, portanto, não se aplicava mais a realidade. A referida legislação dispõe que o poder familiar deve ser exercido igualmente pelo pai e pela mãe, e a separação ou o divórcio não interfere neste atributo. Desta forma, temos o reconhecimento de que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança. Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da Guarda Compartilhada, de modo que, em muitos países, esta já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental. No cenário internacional o direito de convivência entre pais e filhos também é assegurado. A Declaração Universal dos Direitos da Criança, tratado internacional que o Brasil é signatário, afirma o direito de convivência entre pais e filhos separados e a igualdade nas responsabilidades de criação dos filhos pelos pais. O Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA (1990) dispõe sobre a proteção integral da criança e do adolescente e, em seu artigo 22 transmite: aos pais incumbe o dever do sustento,

5 guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. Verifica-se, portanto, a inexistência de qualquer diferenciação nos deveres atribuídos ao pai ou a mãe em relação aos filhos. A mudança social ocorrida, portanto, selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre a guarda, buscando um maior equilíbrio e igualdade entre homens e mulheres no exercício da paternidade/maternidade responsável e comprometida, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar mais próximo do que era antes da separação conjugal. A importância da manutenção do convívio entre pais e filhos após a separação, no sentido de atender aos interesses da criança, é reconhecida pelos operadores do direito, conforme aponta o depoimento abaixo: Porque tem aquela convivência mais diuturna, existe uma minimização do sofrimento da criança em parte da ruptura da convivência dos pais, que é pela separação, pelo divórcio. (Entrevistado 2) No Direito Brasileiro, a guarda ocorre em duas circunstâncias definidas: uma delas, preconizada dentro do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069 de 13 de julho de 1990), refere-se à colocação de crianças e adolescentes em família substituta na forma de guarda, tutela ou adoção; a outra, definida no Código Civil (2002) diz respeito a guarda dos filhos menores de idade proveniente da separação conjugal dos genitores, a qual será enfatizada em nossa investigação, destacando a modalidade da Guarda Compartilhada. A mudança na legislação, concedendo a ambos os genitores iguais direitos na criação e educação dos filhos, pode ser considerada uma resposta mais eficiente à manutenção das relações da criança com seus pais, além de constituir um chamamento a estes para exercerem conjuntamente a autoridade parental. A Guarda Compartilhada corresponde a situação em que os pais compartilham a responsabilidade e as decisões sobre os filhos. Neste caso, o filho pode até morar com um dos pais, mas a convivência com ambos é garantida. Privilegiando, neste caso, a convivência familiar, que deve ser entendida como a convivência com o conjunto de pessoas que o filho concebe como família, constituídos de parentes ou não.

6 A questão da guarda dos filhos é considerada pelos profissionais que trabalham com famílias como o momento mais complexo de uma separação conjugal, principalmente quando os cônjuges não conseguem separar seus papéis de marido e mulher com os de genitor e genitora. Em muitos casos, os ex-cônjuges não estão interessados em refletir sobre seu papel parental na dinâmica familiar, ou sobre sua conduta, por ausência de clareza das reais motivações da dissolução conjugal, impulsionados pelo momento pessoal e emocional que estão vivenciando. Conforme aponta Brito (2001) a indissolubilidade não se aplica mais a união conjugal e sim à filiação. Desta forma, o fim do vínculo conjugal não implica no fim do vínculo parental, que continuará existindo e é assegurado pela legislação. No momento do processo de desagregação da unidade familiar, os profissionais que trabalham dentro dessa área específica do Direito, sejam advogados, assistentes sociais, psicólogos, entre outros, na discussão e definição de situações e condições concretas que irão nortear as relações futuras das pessoas envolvidas, devem priorizar o que será melhor para o desenvolvimento das crianças e dos adolescentes, preocupando-se em contribuir e orientar as famílias sobre o melhor arranjo parental a ser adotado. Para tanto, se faz necessário um estudo técnico da situação da família. Mediante determinação judicial é realizada uma avaliação psicológica com os envolvidos no processo, porque quase sempre a guarda compartilhada é requerida pelos próprios genitores. É realizada uma avaliação psicológica com esses pais, em avaliação conjunta, sempre com a perspectiva de atender o melhor interesse da criança. E também realizada uma avaliação psicológica da criança a fim de avaliar a modalidade da dinâmica estabelecida, como é formado e estruturado desse núcleo familiar após a separação ou até mesmo antes da separação, com o objetivo de ver a viabilidade ou não, atendendo ao melhor interesse da criança, da aplicabilidade jurídica da guarda compartilhada. (Entrevistado 1) A atuação desses profissionais requer clareza e consciência de que as crianças e adolescentes envolvidos nos conflitos decorrentes do processo de separação dos pais são sujeitos, e não objeto de disputa dos pais. Desta forma, o trabalho do juiz, do promotor de justiça, de assistentes sociais e psicólogos judiciários, e do defensor público é fundamental na orientação aos casais em processo de separação de forma a construir uma cultura segundo a qual os interesses dos filhos se sobreponham aos interesses dos pais.

7 Aplicação da Guarda Compartilhada requer uma disposição interna dos pais para constituírem uma nova proposta de convivência com os filhos, não devendo, desta forma, ser imposta por uma determinação judicial. Porque se não houver um mínimo de convivência entre os pais, fica praticamente impossível você determinar o compartilhamento da guarda, porque os pais têm que estar continuamente em contato um com o outro, pra decidir conjuntamente o que é melhor ou o que é pior para aquela criança.(entrevistado 2) A minha impressão pessoal, estando dentro da magistratura há 20 anos, é de que forçar às vezes uma guarda compartilhada pode não trazer benefícios a criança, porque a guarda, assim como tudo o que envolve a criança, visa atender o melhor interesse dela. E nem sempre, dependendo das circunstâncias do caso, você impor uma guarda compartilhada vai atender a esse melhor interesse. (Entrevistado 4) Outra questão importante a ser destacar refere-se à maior responsabilização dos pais nas situações em que a Guarda Compartilhada é aplicada. Desta forma, eles podem experienciar no cotidiano a divisão de tarefas inerentes a parentalidade responsável, que envolve prazeres, obrigações e deveres em relação aos cuidados com os filhos. Positivamente falando, existe maior envolvimento entre os pais [...]paga-se pensão alimentícia em dia[...] isso implica também o que? Na maior responsabilidade dos pais permitindo a tomada de decisões conjunta, repartindo essa responsabilidade de forma conjunta e isso evidentemente numa cooperação recíproca, então isso aumenta a responsabilidades dos pais em face dos filhos. (Entrevistado 2). 3. Considerações finais A Guarda Compartilhada tem por finalidade essencial a igualdade na decisão em relação ao filho ou co-responsabilidade, em todas as situações existenciais. Ela prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus dois pais.

8 A aplicação da Guarda Compartilhada respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos filhos. Diminui, preventivamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravessa no processo de separação. Cabe ainda ressaltar que a aplicação da Guarda Compartilhada tem mostrado que o genitor não guardião da guarda física se sente mais ligado aos filhos, apresentando menores dificuldades em pagar a pensão alimentícia. Esta modalidade de guarda visa o bem-estar da criança e do adolescente e para sua execução é necessário o mínimo de consenso, de comunicação e de convivência dos pais. A garantia da efetivação desse modelo de guarda no Brasil depende do trabalho do Juiz juntamente com os demais profissionais da equipe multidisciplinar da Vara de Família, pois são eles os responsáveis pelo acompanhamento e orientação às famílias que buscam o Poder Judiciário para resolver seus conflitos. Esta atuação deve levar os ex-cônjuges a refletir sobre tais conflitos, amenizando-os de modo que não interfiram na relação com os filhos. Pensar o melhor interesse da criança e do adolescente após a ruptura do laço conjugal exige considerar aspectos do pleno desenvolvimento dos principais sujeitos envolvidos, tais como, saúde, educação, lazer, alimentação, moradia dentre outros. Portanto, entende-se que esse estudo proporcionou alicerces para entender a aplicabilidade jurídica da Guarda Compartilhada, bem como seus limites e possibilidades, a partir de práticas de profissionais qualificados a discorrer sobre a temática, visto que se deparam cotidianamente com situações de aplicação de modalidades de guarda. REFERÊNCIAS ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A Guarda Compartilhada e a Lei nº /08. In Revista Jurídica do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 13, Jul./Dez.2009.

9 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Disponível em: Acesso em: 17/08/2011. BRITO, Leila Maria Torraca. Impasses na condição da guarda e da visitação: o palco da discórdia. Disponível em < acesso em 16/04/2010. CANEZIN, Claudete Carvalho. Da Guarda Compartilhada em Oposição à Guarda Unilateral. Disponível em: Acesso em: 09/11/2011. DOLTO, Françoise. Quando os pais se separam. Jorge Zahar: Rio de Janeiro, LÔBO, Paulo. Guarda e Convivência dos Filhos Após a Lei nº /2008. Disponível em: Acesso em: 17/08/2011. ONU, Declaração Universal dos direitos das crianças. Proclamada pela Resolução da Assembléia Geral 1386 (XIV), de 20 de Novembro de PEREIRA, Aline Maria. Mudanças introduzidas no direito de família pela lei /2008. Disponível em: Acesso em: 09/11/2011. SIMÕES, Carlos. Curso de Direito do Serviço Social. 4ª Edição São Paulo: Editora Cortez, (Biblioteca básica de Serviço Social; Volume 3) VIEIRA, M. L; ALEXANDRE, D. T. A influência da guarda exclusiva e compartilhada no relacionamento entre pais e filhos. In Psicologia em Pesquisa. Juiz de Fora, V. 3. N. 2.