Da responsabilidade civil do Estado por omissão no dever de proteção e fiscalização do meio ambiente 1. Introdução

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1 Da responsabilidade civil do Estado por omissão no dever de proteção e fiscalização do meio ambiente 1. Introdução O meio ambiente compõe o conjunto dos elementos naturais, artificiais e culturais que, uma vez integrados, propiciam o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas. Restringindo-se ao aspecto natural, o artigo 3º da Lei nº 6.938/81 define o meio ambiente como o conjunto de condições, leis, influências, e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Trata-se de bem de natureza difusa, pela sua indivisibilidade, tendo os seus titulares interligados por razões eminentemente de fato. A Constituição definiu o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos, impondo a co-responsabilidade do cidadão e do Poder Público pela sua defesa e preservação. Deste poder-dever do Estado em defender e preservar o meio ambiente, fiscalizando e coibindo a prática de atos lesivos, surge a sua responsabilidade pelas condutas praticadas por terceiros. Todavia, há grande controvérsia acerca dos limites e da natureza desta responsabilização por omissão, como solidária ou subsidiária, objetiva ou subjetiva. Para enfrentar esta polêmica questão, inicialmente será feita uma análise sintética acerca da tutela ambiental no Brasil, da responsabilização das condutas lesivas ao meio ambiente, e do poder-dever do Estado de proteção e fiscalização ambiental, decorrente do poder de polícia. Uma questão inicial que deve ser respondida é se o controle e a fiscalização ambiental é uma faculdade da Administração, no âmbito da discricionariedade, ou é uma atividade vinculada. Ainda, qual é o conteúdo deste poder e quais as conseqüências jurídicas do seu descumprimento. Após este importante intróito, será abordada a questão principal da tese, que é o estudo acerca da responsabilidade do Estado pela omissão no seu dever de fiscalização e proteção ambiental. A análise deste polêmico tema será feita com a exposição da grande divergência entre a doutrina e a jurisprudência pátria, destacando a evolução de entendimento do STJ acerca do assunto.

2 2 2. Da tutela ambiental no Brasil A discussão acerca da proteção do meio ambiente somente ganhou ênfase a partir da segunda metade do século XX. Os regimes constitucionais brasileiros anteriores ao de 1988 jamais se preocuparam em proteger o meio ambiente de forma específica e global, referindo-se apenas a alguns de seus elementos de forma esparsa, como ao fazer alusões a florestas, caça e pesca. Nem sequer era empregada a expressão meio ambiente. O primeiro grande marco da proteção ambiental no Brasil se deu a partir da instituição da Política Nacional de Meio Ambiente, com a Lei nº 6.938/81. Somente a partir dela, o país teve uma proteção integral do meio ambiente, superando a tutela fragmentária da época. Esta lei estabeleceu objetivos, princípios e instrumentos para a Política de Meio Ambiente, trouxe para o nosso ordenamento a AIA (Avaliação de Impacto Ambiental) e instituiu um regime de responsabilidade civil objetiva para o dano ambiental. O segundo marco da proteção ambiental no país se deu com a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85). A referida lei ampliou o rol de legitimados para agir na proteção ao meio ambiente, e fortaleceu os instrumentos para a apuração e repressão dos danos ao mesmo. Posteriormente, com a promulgação da Constituição de 1988, a proteção ao meio ambiente consolidou-se no Brasil. Os instrumentos e fundamentos da tutela ambiental passaram a integrar o novo texto constitucional. Com a Constituição Federal de 1988 o tema meio ambiente ganhou destaque, com vários dispositivos espalhados pelo texto, destacando o Capitulo VI (artigo 225 e parágrafos) do Titulo VIII, dirigido à Ordem Social. O capitulo próprio institucionalizou o direito ao meio ambiente sadio como um direito fundamental, exigível e exercitável de forma autônoma e direta contra o próprio Estado, que tem a missão de protegê-lo. Ainda, conferiu ao meio ambiente a natureza de bem de uso comum do povo 1 e essencial à sadia qualidade de vida. 1 Segundo o doutrinador Hely Lopes Meirelles: No uso comum do povo os usuários são anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade uti universi -, razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada individuo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Pode-se dizer que todos são iguais perante os bens de uso comum do povo. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 21 ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 439).

3 3 A relevância dada ao meio ambiente pela Constituição atual pode ser observada também no Capitulo I do Titulo VII, que dispõe que a ordem econômica brasileira tem, entre um dos seus princípios, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (art. 170, inciso VI). Tem-se aqui a consagração da tutela ambiental como limite à livre iniciativa e ao direito de propriedade, de modo que não devem prevalecer atividades decorrentes da iniciativa privada ou pública que violem a proteção do meio ambiente. Neste contexto, não há que se falar, inclusive, em direito adquirido na manutenção de determinada obra ou atividade que se revele prejudicial ao meio ambiente e que tenha sido autorizada administrativamente. Neste caso, a Administração Pública deve alterar ou limitar a obra, seja administrativa ou judicialmente. Trata-se do interesse coletivo que se sobrepõe ao direito de natureza particular. Enfim, o texto constitucional atual, juntamente com as demais leis esparsas sobre o tema, configura um dos sistemas mais avançados do mundo em matéria ambiental. Todavia, na prática, esta legislação muitas vezes não é respeitada, gerando danos ao meio ambiente, passíveis de responsabilização do agente degradador. O Direito Ambiental atua no campo preventivo, onde há apenas o risco de dano, e nos campos reparatório e repressivo, onde o dano já ocorreu. Merece destaque a necessidade de políticas e atitudes para a prevenção dos danos ambientais, tarefa do Estado e de toda a sociedade, pois nem sempre a integral reparação dos danos é possível de ser feita. 3. Da responsabilidade civil ambiental Dispõe o art. 225, 3º da Constituição que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Ao determinar esta tríplice punição o texto constitucional deixa claro que existem três esferas de proteção do meio ambiente: a civil, a penal e a administrativa. Não há que se falar em bis in idem nesta regra de cumulação de sanções, pois as mesmas protegem objetos distintos e estão sujeitas a regimes jurídicos diversos.

4 4 Ainda, conforme o 1º do artigo 14 da Lei nº 6.938/81 é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Assim, da leitura destes dispositivos, concluí-se que a responsabilidade civil pelo dano ambiental é extracontratual e objetiva. Para pleitear a reparação do dano ambiental, deve ser demonstrada a ação ou omissão do réu, o evento danoso e o nexo de causalidade. A ausência de culpa ou, ainda, a licitude da atividade do agente não impedem a reparação. Mesmo coberto pela lei, havendo dano há o dever cível de reparação. Deve se ressalvar que para a imposição das medidas de caráter punitivo, que são as de natureza administrativa ou penal, há a necessidade de apuração da ilicitude do ato. Neste caso se fala em infrator e não em agente. Não restam dúvidas, assim, com relação à natureza objetiva da responsabilidade civil por dano ambiental. A jurisprudência do STJ é pacifica no sentido de que, nos termos do art. 14, 1, da Lei 6.938/1981, o degradador, em decorrência do princípio do poluidorpagador, é obrigado, independentemente da existência de culpa, a reparar os danos que cause ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindível analisar o elemento subjetivo ou eventual boa ou má-fé para fins de acertamento da natureza. Nesse sentido o REsp /RS, o REsp /PR, o REsp /RS, o REsp /PR e o REsp Questão mais controvertida reside na modalidade do risco, se calcado na teoria do risco administrativo ou do risco integral. Segundo a maioria da doutrina brasileira, entre os quais Antonio Herman Benjamin, José Afonso da Silva, Paulo Affonso Leme, Nelson Nery Júnior, Sérgio Ferraz, Édis Milaré e Sérgio Cavalieri, a responsabilidade objetiva ambiental é calcada no risco integral, ou seja, não podem ser opostas as excludentes como o caso fortuito, a força maior, e o fato de terceiro. Na defesa da responsabilidade ambiental objetiva fundada no risco integral, Sérgio Cavalieri observa: Extrai-se do Texto Constitucional e do sentido teleológico da Lei de Política Nacional do Meio Ambiental (Lei n /1981), que essa responsabilidade é fundada no risco integral, conforme sustentado por Nélson Nery Jr. (Justitia 126/74). Se fosse possível invocar o caso fortuito ou a força maior como causas

5 5 excludentes da responsabilidade civil por dano ecológico, ficaria fora da incidência da lei a maior parte dos casos de poluição ambiental. 2 Com relação à análise acerca da solidariedade ou subsidiariedade da responsabilidade por danos ambientes quando temos mais de um agente degradador, a regra geral deve ser a solidariedade passiva. Nos casos em que há mais de um empreendedor a reparação pode ser exigida de todos ou de qualquer um, cabendo ao que pagar pelo dano o direito de regresso contra os autores co-responsáveis. A solidariedade é uma exceção e visa dar uma maior proteção a sujeitos ou bens tidos como vulneráveis, viabilizar a reparação da vítima, garantindo a solvabilidade dos devedores, e facilitar o acesso à justiça. Em meio ambiente nem sempre se mostra fácil individualizar a parcela de cada devedor na causação do dano. Antonio Herman Benjamim aborda bem esta natureza diferenciada do Direito Ambiental para com o modelo clássico: A estruturação de um modelo próprio para a responsabilidade civil pelo dano ambiental justifica-se diante da dificuldade em se identificar os sujeitos da relação jurídica obrigacional, já que, freqüentemente, se estará diante de autores diversos e também de vítimas coletivas. Ademais, não se mostra fácil estabelecer-se o nexo causal e identificar o próprio dano, que nem sempre é imediato e não raro ocorre de forma retardada ou apresenta caráter cumulativo. Pode ocorrer ainda que, mesmo sendo possível identificar todos esses elementos, o responsável pelo dano não disponha de patrimônio suficiente para a necessária indenização. 3 Além da natureza dos bens tutelados, a obrigação solidária em matéria ambiental encontra guarida na legislação. Observa-se alusão à solidariedade no Código Civil (artigos 275 a 285), no 3º do artigo 225 da Constituição, que impõe a todos os infratores das normas de proteção ambiental, sem distinção, o dever de reparar os danos, e no artigo 3º, inciso IV, c/c artigo 14, 1º da Lei 6.938/81. 2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 164/ BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In: Revista de Direito Ambiental, n. 9, 1998, p. 13.

6 6 4. Do poder-dever do Estado de controle e fiscalização ambiental Para adentrar no estudo da responsabilidade do Estado nos atos de terceiros, devemos discutir primeiramente se o controle e a fiscalização ambiental é uma faculdade da Administração, no âmbito da discricionariedade, ou se é uma atividade vinculada. O artigo 225 da Constituição, no seu caput, impõe a co-responsabilidade do cidadão e do Poder Público pela defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e as futuras gerações. Assim, o Poder Público passa a ser dotado do dever de proteger e preservar o meio ambiente (atuação vinculada) e não mera faculdade, inserida no campo da discricionariedade. A ordem jurídica nacional impõe ao Estado a função de implementar a lei, inclusive contra si próprio. Não seria razoável que o ordenamento constrangesse os particulares a cumprir a lei e atribuísse à Administração, na pessoa de seu servidor, a possibilidade, conforme conveniência e oportunidade, de obedecer ou abandonar as normas ambientais, em prol de interesses que não públicos. Trata-se aqui da indisponibilidade do interesse público, que veda à autoridade administrativa, por exemplo, deixar de apurar a responsabilidade por irregularidade de que tem ciência. A Administração Pública tem o poder-dever, decorrente do exercício da autotutela e do poder de polícia, de fazer a defesa do meio ambiente, por exemplo, alterando ou limitando obras e empreendimentos. Este dever encontra fundamento constitucional não apenas no artigo 225 já exposto acima. Os incisos VI e VII do artigo 23 da Constituição atribuem à União, Estados, e Municípios a competência comum para proteger o meio ambiente, combater a poluição, e preservar as florestas, a fauna e a flora. Nesta mesma linha, a legislação infraconstitucional. O dever do administrador de denunciar e combater as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, não sendo omisso nas suas atividades, é perfeitamente notável na Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), que no seu artigo 6º dispõe: qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. Este poder-dever é observado também na Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98), que no seu 1º atribuí competência para algumas autoridades lavrarem auto de infração e instaurarem processo administrativo, e no seu 3º dispõe que as autoridades

7 7 ambientais que tiverem conhecimento de infração ao meio ambiente são obrigadas a promover a sua imediata apuração, sob pena de co-responsabilidade. O poder de polícia ambiental é composto de várias medidas administrativas, de caráter reparatório, sancionatório, mitigatório, precautório e preventivo, com a possibilidade do uso cautelar ou liminar. O artigo 72 da Lei 9.605/98 nos traz algumas destas medidas, como o embargo da obra ou atividade irregular, a imposição de multa diária, a apreensão de animais, produtos e equipamentos, a suspensão de venda ou fabricação de produtos, a destruição ou inutilização do produto, e a demolição de obras. O esbulho e a turbação ambiental podem ser protegidos também pela utilização por parte da Administração do desforço imediato, previsto no art. 1210, 1º do Código Civil. Ainda, os agentes administrativos podem comunicar os fatos à unidade competente da Procuradoria Geral do Estado para consultoria ou ajuizamento da ação em face do degradador. Assim, o administrador não está limitado a denunciar as atividades irregulares ao Ministério Público ou à Polícia, pois possuí outros diversos instrumentos a sua disposição, baseados na auto-executoriedade, para proteger o meio ambiente, bem de uso comum do povo, contra desmatamentos, construções irregulares e demais degradações. A respeito deste poder-dever de fiscalização e controle é de grande valia as lições de Guiomar Theodoro Borges: Na condução da política de proteção ao meio ambiente o Poder Público, tanto nos empreendimentos próprios como naqueles propostos pela iniciativa privada, tem o poder-dever de adotar medidas preventivas e mitigadoras de danos. A forma mais adequada de efetivação dessa sua missão está no regular exercício do poder de polícia, que tem a finalidade de constatar, por intermédio dos respectivos agentes administrativos, não só na ocasião do licenciamento, mas também na instalação e na operação, a observância dos padrões postos nas normas reguladoras editadas, punindo-se os infratores que deixarem do cumprir com sua obrigação de observar as regras próprias e, sobretudo, de preservar o meio ambiente, já que se trata de dever de todos. É oportuno demonstrar que o Estado - compreendido nas diferentes esferas - enquanto ente condutor das políticas que levam à preservação dos recursos ambientais tem o dever de adotar ações que efetivamente assegurem a incolumidade ambiental. Para isso, dispõe de instrumentos de ordem legal que lhe permitem

8 8 assegurar, inclusive por meios repressivos, condutas daqueles administrados, pessoa física ou jurídica, que se põem a ameaçar ou mesmo degradar os recursos ambientais. Esse é seu dever, do qual resulta responsabilidade. 4 Em nome dos princípios da moralidade, da autotutela, da legalidade e da eficiência, espera-se cada vez mais da Administração uma gestão proba, eficiente e diligente, incompatível com a omissão. Resumindo, existe a cargo dos órgãos que integram o Estado o dever-poder de fiscalização e controle para a conservação e a preservação do meio ambiente, de forma vinculada, indisponível e irrenunciável. Nesse sentido, o Poder Público pode ser responsabilizado quando for omisso no exercício deste dever. 5 Da responsabilidade civil do Estado por omissão no dever de proteção e fiscalização do meio ambiente Conforme exposto, o Poder Público pode ser responsabilizado nos casos de omissão do poder-dever de agir para evitar as condutas lesivas ao meio ambiente. No entanto, existe uma grande polêmica na definição e nos limites da responsabilidade nestes casos. Quando o Estado pratica uma ação que causa danos ao meio ambiente, mesmo que em co-participação com um agente de direito privado, não há dúvidas que surge aí um dever de reparação. É imputação por ato próprio, que conforme visto gera uma responsabilidade objetiva, sob a modalidade de risco integral. Por coerência, ao admitir a responsabilidade objetiva ao sujeito de direito privado que provoca danos ao meio ambiente, não há motivo de ordem lógica capaz de indicar tratamento diferenciado ao Estado, especialmente porque ao Poder Público compete igual ou maior rigoroso dever de preservar os recursos ambientais. No entanto, quando os danos são provocados por terceiros, a responsabilidade do Estado por omissão no dever de polícia administrativa ambiental gera grandes discussões, não tendo a jurisprudência, até o momento, uniformizado um entendimento sólido a respeito do tema. 4 BORGES, Guiomar Theodoro. Responsabilidade do Estado por dano ambiental. Revista Amazônia Legal de estudos sócio-jurídico-ambientais. Cuiabá. Ano 1, n. 1, jan/jun 2007, p.94/95.

9 9 A responsabilidade por fato de terceiros ou responsabilidade indireta é bem comentada por Cavalieri: Na realidade, a chamada responsabilidade por fato de outrem expressão originária da doutrina francesa é responsabilidade por fato próprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância. Assim, não é muito próprio falar em fato de outrem. O ato do autor material do dano é apenas a causa imediata, sendo a omissão daquele que tem o dever de guarda ou vigilância a causa mediata, que nem por isso deixa de ser causa eficiente. (...) Não se trata, em outras palavras, de responsabilidade por fato alheio, mas por fato próprio decorrente da violação do dever de vigilância. Por isso, alguns autores preferem falar em responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade pelo fato de outrem. 5 Na discussão sobre a natureza desta responsabilização, destaca-se a questão quanto ao fundamento da culpa, se a responsabilidade civil do Estado por danos ambientais decorrentes de atos omissivos é de natureza objetiva ou subjetiva; e a questão quanto à natureza jurídica da obrigação de reparar o dano causado por terceiros, se a responsabilidade do Estado seria solidária ou subsidiária. 5.1 Da responsabilidade subjetiva do Estado Primeiramente, deve se ressalvar que a responsabilização do Estado com o degradador direto deve ocorrer somente quando for verificada a omissão do ente publico no seu dever de controlar e fiscalizar o meio ambiente. Se o Estado atuou de forma efetiva, com os instrumentos que dispõe dentro de seu poder de policia, tendo atuação intensa em prol do meio ambiente, não há que se falar em omissão e, por conseguinte, em responsabilização estatal. Nestes casos, a responsabilidade deve ser infligida apenas aos poluidores diretos, ante o principio do poluidor-pagador. Para permitir ao Poder Público a desincumbência desse dever que gera a responsabilização, a legislação assegura a intervenção estatal por diversos mecanismos, que vão desde instrumentos de prevenção, como o licenciamento e Estudo Prévio de Impacto 5 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 201.

10 10 Ambiental, a meios de repressão, como a suspensão das atividades, a interdição de estabelecimentos e a caducidade de concessões. Assim, no caso concreto, esta responsabilização do Estado por omissão deve ser vista com cuidados, para evitar excessos, pois responsabilizando irrestritamente o ente estatal, quem estará arcando com o ônus é a própria sociedade, o povo, titular do bem ambiental. A partir desta ressalva, defendemos que a responsabilidade civil do Estado nos casos de omissão deve ser subjetiva. O Estado pelo exercício do Poder de Policia não pode ser responsabilizado em todos os casos, sendo imprescindível que haja uma relação direta entre a omissão do agente publico, fundada em culpa ou dolo, e o evento danoso. Assim, pelo dano decorrente de omissão, deve ser demonstrado que o Estado se omitiu de forma ilícita ou se comportou abaixo do padrão legal exigível, não tendo impedido a ocorrência dos danos. Esta análise deve ser feita caso a caso, dependente a responsabilização do dolo ou culpa, sob as modalidades de negligência, imprudência ou imperícia. Tendo o agente estatal recebido ciência da necessidade de atuação, e não agindo ou agindo de forma deficiente ou tardia, configura-se a culpa. A defesa desta responsabilidade subjetiva tem um de seus fundamentos no art. 37, 6º, da Constituição Federal, que com base no paradigma da estrita legalidade limita a incidência da responsabilidade objetiva às condutas comissivas. Muitos autores sustentam esta regra da responsabilidade subjetiva da administração nos casos de omissão, entre os quais Celso Antonio Bandeira de Mello e Paulo Antonio da Silveira. Estes autores argumentam que se o Estado pudesse ser responsabilizado em todas as hipóteses em que fora omisso haveria uma ofensa ao Princípio do Poluidor Pagador, que visa a atingir o empreendedor, e a sociedade restaria penalizada, tornando o Estado uma espécie de segurador universal, tendo de suportar o custo do próprio poluidor. Para NELSON NERY, a simples autorização do poder público para funcionamento de alguma empresa que venha a causar dano ao meio ambiente não é causa eficiente, por si só, para determinar responsabilidade da Administração. É necessário a prova do nexo causal entre a autorização estatal e o dano. 6 Por outro lado, é importante citar que boa parte da doutrina defende que a responsabilidade civil do Estado nestes casos de omissão é de natureza objetiva, entre os quais 6 NERY JÚNIOR, Nelson. Responsabilidade civil e meio Ambiente. Revista do Advogado. n.37, set. 1992, p.45.

11 11 destaco Edis Milaré, Antonio Herman Benjamim, Álvaro Luís Valery Mirra e Paulo Afonso Leme Machado. Defendem que a responsabilidade objetiva que rege o dano ambiental não tem a mesma natureza daquela regra comum do art. 37, 6º, da Constituição, aplicando-se um regime especial, por expressa determinação legal dos artigos 3º, IV c/c 14, 1º da Lei nº 6.938/81 e com apoio do artigo 225, parágrafo 3º da Constituição Federal de Com relação à jurisprudência, o fundamento na culpa para a responsabilização civil do Estado por omissão é matéria um tanto controversa, não tendo o STF e o STJ pacificado o tema. O próprio Superior Tribunal de Justiça tem decisões nos dois sentidos. No julgamento do REsp /SC 7, que versa sobre a responsabilidade da União pela omissão de fiscalizar a atividade de mineração da qual decorreram danos ambientais, o STJ entendeu pela responsabilidade de natureza subjetiva, por culpa na falta de serviço, nos seguintes termos: (...) 1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. 2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação ambiental. Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, 1º, 2º e 3º da Carta Magna. (...) Contudo, no REsp /PR 8, o Superior Tribunal de Justiça julgou no sentido de ser objetiva, independentemente da existência de culpa, a responsabilidade civil do Estado paranaense pela omissão no seu dever de proteção ao meio ambiente, conforme observa-se abaixo: 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial /SC. Relator Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 22/05/2007, DJ 22/10/ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n /PR. Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 21/06/2005, DJ 22/08/2005.

12 12 (...) 3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental. 4. O repasse das verbas pelo Estado do Paraná ao Município de Foz de Iguaçu (ação), a ausência das cautelas fiscalizatórias no que se refere às licenças concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omissão), concorreram para a produção do dano ambiental. Tais circunstâncias, pois, são aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilização objetiva do recorrente. 5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva). 6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no polo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo). (...) Neste sentido, em que pese a ausência de uniformização jurisprudencial sobre o tema, defendemos que a responsabilidade civil do Estado nestes casos de omissão deve ser de natureza subjetiva, fundada em culpa ou dolo do Poder Publico ou de quem o representa. 5.2 Da responsabilidade subsidiária do Estado Com relação à discussão acerca da solidariedade ou subsidiariedade desta responsabilidade por atos de terceiros, defende-se que a responsabilização do Poder Público por omissão deve ser subsidiária. É certo que a omissão no dever de fiscalizar e controlar o meio ambiente também leva, indiretamente, à consolidação, agravamento ou perpetuação da degradação ambiental. Todavia, a inclusão do Estado, pelo seu dever de fiscaliza, como solidariamente responsável pelos danos provocados por terceiros é algo mais complexo, pois estaríamos por via oblíqua punindo a própria vítima da degradação, que é o povo, titular do bem ambiental, e

13 13 protegendo o patrimônio do agente degradador direto que obteve lucros com os danos ao meio ambiente. É importante que o Estado receba um tratamento diferenciado do agente causador direto do dano ambiental. Não seria razoável chamar o Estado para integrar na linha de frente do pólo passivo de uma ação de reparação de danos, onde a degradação foi causada por terceiro, e somente a este trouxe benefícios e proveitos financeiros. O Erário não pode servir como garantia universal dos poluidores. A ausência do benefício de ordem, nestas situações, onera duplamente a sociedade e desvirtua o principio do poluidor-pagador. Alguns doutrinadores já alertaram para este problema da responsabilização solidária, como José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior: Tendo o Poder Público que reparar o dano, o custo acaba recaindo sobre o contribuinte. Quando no Brasil se fala em responsabilidade solidária por dano ao meio ambiente, surge o mesmo problema. Se o dano deve ser reparado pelos responsáveis diretos e indiretos e se, como afirma Benjamin, o Poder Público pode ser responsável indireto em virtude do poder de policia ambiental, podemos chegar a uma situação na qual o contribuinte arcara com a reparação do dano - fato justificável em algumas situações, mas certamente não em todas, pois ainda que o agente tenha atuado com boa-fé, nos termos da licença concedida pelo Poder Público, ele auferiu lucros que não podem ser subsidiados pela coletividade. 9 Assim, a responsabilidade do Estado nos casos de omissão no dever de fiscalização e controle ambiental deve ser subsidiária, devendo o Estado assumir a reparação somente no impedimento, impossibilidade ou ausência dos responsáveis diretos pelo dano ambiental. Por outro lado, é importante ressaltar que a maior parte da doutrina e jurisprudência pátria tem entendimento contrário, ou seja, entende que deve preponderar a responsabilidade solidária do Estado. Neste sentido, confira-se Édis Milaré: Segundo entendemos, o Estado também pode ser solidariamente responsabilizado pelos danos ambientais provocados por terceiros, já que é seu dever fiscalizar e impedir que tais danos aconteçam. Esta posição mais se reforça com a cláusula 9 BARACHO JUNIOR, José Alfredo de Oliveira. Problemas à vista: Responsabilidade por dano ao meio ambiente no Brasil. Revista Jurídica Del Rey, Belo Horizonte: Del Rey, ano IV - n. 9, ago/set/out 2002, p. 22/23.

14 14 constitucional que impôs ao Poder Público o dever de defender o meio ambiente e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 10 Alguns doutrinadores entendem que é preciso enfrentar a questão assim para termos um Estado verdadeiramente preocupado e preparado para a causa ambiental. Para Borges, a partir da responsabilização solidária o Estado acabará sendo obrigado a se capacitar melhor para o gerenciamento ambiental. 11 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assentou sua jurisprudência ao longo dos últimos anos, reconhecendo a legitimidade passiva da pessoa jurídica de direito público para figurar em ação que pretende a responsabilização por danos causados ao meio ambiente em decorrência de sua conduta omissiva quanto ao dever de fiscalizar. Este posicionamento favorável à responsabilização solidária pode ser observado pela leitura dos acórdãos proferidos no Recurso Especial nº 28222/SP, no Recurso Especial nº /RR, no Recurso Especial nº /SC, no Agravo Regimental nº /SP, no Recurso Especial nº /PR, e pelo Informativo 388 do STJ, de origem da Segunda Turma 12. Todavia, conforme já exposto, a pura solidariedade baseada no litisconsórcio facultativo, sem qualquer beneficio de ordem, pode criar situações economicamente e 10 MILARÉ, Édis. Direito do Meio Ambiente. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp BORGES, Guiomar Theodoro. Responsabilidade do Estado por dano ambiental. Revista Amazônia Legal de estudos sócio-jurídico-ambientais. Cuiabá. Ano 1, n. 1, jan/jun 2007, p DANOS AMBIENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A questão em causa diz respeito à responsabilização do Estado por danos ambientais causados pela invasão e construção, por particular, em unidade de conservação (parque estadual). A Turma entendeu haver responsabilidade solidária do Estado quando, devendo agir para evitar o dano ambiental, mantém-se inerte ou atua de forma deficiente. A responsabilização decorre da omissão ilícita, a exemplo da falta de fiscalização e de adoção de outras medidas preventivas inerentes ao poder de polícia, as quais, ao menos indiretamente, contribuem para provocar o dano, até porque o poder de polícia ambiental não se exaure com o embargo à obra, como ocorreu no caso. Há que ponderar, entretanto, que essa cláusula de solidariedade não pode implicar benefício para o particular que causou a degradação ambiental com sua ação, em detrimento do erário. Assim, sem prejuízo da responsabilidade solidária, deve o Estado que não provocou diretamente o dano nem obteve proveito com sua omissão buscar o ressarcimento dos valores despendidos do responsável direto, evitando, com isso, injusta oneração da sociedade. Com esses fundamentos, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no Ag SP, DJ 19/12/2008; REsp PR, DJ 22/8/2005; AgRg no Ag MG, DJ 2/8/2007, e REsp SC, DJ 22/10/2007. (REsp SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/3/2009. Informativo nº 388 do STJ, de 23 a 27 de março de 2009).

15 15 politicamente injustas, pois em última análise reverte-se para a própria sociedade o ônus de reparar os danos ambientais em que ela mesma seria a principal prejudicada. Atento a esta situação, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, a fim de mitigar esta possibilidade de injustamente punir a própria sociedade, apresentou uma decisão emblemática e que vem se repetindo no julgamento de outros casos. Isto ocorreu no julgamento do REsp /SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Neste julgamento estabeleceu-se a responsabilização ambiental solidária do Estado com a ressalva da execução subsidiária, ou seja, o ente estatal somente será executado em caso da impossibilidade de execução do degradador original causador do dano, garantindo ao Estado uma ordem de preferência. Colha-se trecho do voto do eminente Ministro Benjamim: No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência). (...) A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil). 13 Assim, na esteira deste julgamento, defendemos que, na eventualidade do órgão julgador entender que a responsabilidade civil do Estado nos casos de omissão no dever de fiscalização e controle ambiental é solidária, esta co-responsabilização deve ser limitada pela subsidiariedade na execução, com ordem ou beneficio de preferência, afastando-se o benefício-divisão, típico da solidariedade passiva. Pela responsabilidade solidária com execução subsidiária, o Estado integra o título executivo, mas somente será chamado quando o agente causador direto do dano ambiental não quitar a dívida, seja por insolvência, ausência de patrimônio, incapacidade ou impossibilidade de cumprimento. 13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no RESP nº /SP Relator Ministro Herman Benjamim. Segunda Turma. DJE 16/12/2010.

16 16 O objetivo é estabelecer uma ordem de preferência na cobrança do crédito ambiental judicialmente executado. O Estado continua responsável e poderá a ser chamado para cumprir a decisão, mas não na linha da frente, onde está o degradador material. Os fundamentos a justificarem esta subsidiariedade na execução são principalmente de ordem social, política e econômica. Visam a oneração financeira do poluidor direto e a equação do princípio poluidor-pagador. Trata-se também de uma questão de justiça e de indisponibilidade do interesse público, assegurando a defesa do Erário e a proibição do enriquecimento ilícito. Por fim, alerta-se que nos casos em que o Estado for chamado a reparar os danos causados ao meio ambiente fica ressalvado, independentemente da teoria adotada, o direito de regresso previsto no artigo 934 do Código Civil, com a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Na desconsideração ignora-se a personalidade jurídica autônoma da entidade moral para chamar à responsabilidade seus sócios ou administradores. Aqui, convém ressaltar que no direito ambiental, a despersonalização da pessoa jurídica está prevista no art. 4º da Lei n /98: Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Ou seja, adota-se a denominada teoria menor da despersonalização, segundo a qual a mera insuficiência patrimonial é suficiente para a desconsideração. Todavia, há de se aplicar o beneficio de ordem em favor do sócio/administrador, de forma que a execução contra este ocorra apenas se o devedor principal, a sociedade jurídica, não quitar a obrigação. Este direito de regresso por parte do Estado não é mera faculdade, mas um dever, pois há o interesse público de defesa do Erário, reclamando que o prejuízo seja ressarcido primeiro pelos agentes diretos, especialmente se auferiam lucros com aquela ação. 6. Conclusões 01 - A responsabilidade no campo do Direito Ambiental tem contornos diferentes do modelo clássico, pelos seus princípios e características peculiares. Extrai-se da Constituição e da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n /1981) que a responsabilidade civil pelo dano ambiental é extracontratual, solidária e objetiva, fundada no risco integral.

17 Existe a cargo dos órgãos que integram o Estado o poder-dever de fiscalização e controle para a conservação e a preservação do meio ambiente, de forma vinculada, indisponível e irrenunciável. Nesse sentido, o Poder Público pode ser responsabilizado quando for omisso no exercício deste dever. 03- A responsabilização do Estado com o degradador direto deve ocorrer somente quando for verificada a omissão do ente publico no seu dever de controlar e fiscalizar o meio ambiente. Se o Estado atuou de forma efetiva, com os instrumentos que dispõe dentro de seu poder de policia, não há que se falar em omissão e, por conseguinte, em responsabilização estatal. Nestes casos, a responsabilidade deve ser infligida apenas aos poluidores diretos, ante o principio do poluidor-pagador. 04 Quanto ao fundamento da culpa, a responsabilidade civil do Estado por omissão do seu dever de fiscalização nos danos ambientais causados por terceiros é de natureza subjetiva, dependente do dolo ou culpa, sob as modalidades de negligencia, imprudência ou imperícia. Deve ser demonstrado que o Estado se omitiu de forma ilícita ou se comportou abaixo do padrão legal exigível, não tendo impedido a ocorrência dos danos Com relação à discussão acerca da solidariedade ou subsidiariedade desta responsabilidade por atos de terceiros, a responsabilização do Poder Público por omissão deve ser subsidiária, devendo o Estado assumir a reparação somente no impedimento, impossibilidade ou ausência dos responsáveis diretos pelo dano ambiental. Ao incluir o Estado como solidariamente responsável, estamos por via oblíqua punindo a própria vítima da degradação, que é o povo, titular do bem ambiental, e protegendo o patrimônio do agente degradador direto que obteve lucros com os danos ao meio ambiente Na eventualidade do órgão julgador entender que a responsabilidade do Estado nos casos de omissão no dever de fiscalização e controle ambiental é solidária, esta coresponsabilização deve ser limitada pela subsidiariedade na execução, com ordem ou beneficio de preferência, afastando-se o benefício-divisão, típico da solidariedade passiva. Pela responsabilidade solidária com execução subsidiária, o Estado integra o título executivo, mas somente será chamado quando o agente causador direto do dano ambiental não quitar a dívida, seja por insolvência, ausência de patrimônio, incapacidade ou impossibilidade de cumprimento Nos casos em que o Estado for chamado a reparar os danos causados ao meio ambiente fica ressalvado, independentemente da teoria adotada, o direito de regresso previsto no artigo 934 do Código Civil, com a possibilidade de desconsideração da personalidade

18 18 jurídica, pela teoria menor da despersonalização, segundo a qual a mera insuficiência patrimonial é suficiente para a desconsideração.