Contratos, Convênios (e termos similares)

Transcrição

1 Administração de Recursos Materiais e Patrimoniais - Aula 07 - Prof. Renato Fenili Dezembro de 2014 Contratos, Convênios (e termos similares) Conceitos iniciais Contrato = acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou modificar direitos. 1

2 ASPECTO Contratos são bilaterais As vontades são autônomas CONTRATOS DESCRIÇÃO Os contratos são acordos entre partes, tratando-se, portanto, de um negócio jurídico bilateral. Diferem, portanto, dos atos jurídicos, que são unilaterais. O princípio da autonomia da vontade estipula que sempre será necessária a livremanifestação de vontade do particular para a formação de vínculo contratual (até mesmo quando este contrato for efetuado com a Administração Pública). ASPECTO As vontades têm objetivos opostos CONTRATOS DESCRIÇÃO Não há convergência de vontades em um contrato, mas apenas a satisfação recíproca dos interesses. Quando a Administração Pública firma um contrato com um particular, por exemplo, geralmente ela tem por interesse o fornecimento de um material ou serviço, ao passo que ao particular interessa o pagamento ($). A convergência de vontades é encontrada em outro instituto jurídico, denominado convênio. Conceitos iniciais Tipos de contratos com a Administração Pública Contrato administrativo = ajuste que a Administração Pública, agindo nesta qualidade, firma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. Contrato Da Administração Administrativo 2

3 1. (CESPE / IBAMA / 2012) Todo contrato celebrado pela administração pública será considerado um contrato administrativo Quando a Administração Pública firmar contratos com particulares, sem que figure na qualidade de Poder Público, seus contratos não serão do gênero administrativo, mas sim regidos por normas de direito privado. Ex.: Locação de imóveis, quando a Administração figura como locatária. CARACTERÍSTICA Formalismo CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DESCRIÇÃO Os contratos administrativos são sempre formais, produzidos por escrito. Há apenas uma exceção: o contrato verbal de pequenas compras, feito por suprimento de fundos. Veja o parágrafo único do artigo 60 da Lei de Licitações e Contratos: Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento [...] Ainda, a publicação do resumo do conteúdo do contrato (na imprensa oficial) deve se dar no prazo máximo de 20 dias, contados a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, sendo condição indispensável para sua eficácia. Onerosos Há remuneração ao particular relativa à contraprestação do objeto do contrato. CARACTERÍSTICA Comutativos Pessoalidade CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DESCRIÇÃO As partes do contrato são compensadas reciprocamente. À Administração cabe o cumprimento ou execução do contrato; ao particular, a remuneração. Os contratos administrativos são contratos pessoais. A celebração intuitu personae (= em consideração à pessoa ) exige que a execução do contrato seja efetuada pela mesma pessoa (física ou jurídica) que aceitou a obrigação perante a Administração. Já que os contratos administrativos são resultantes de um procedimento licitatório (com as ressalvas dos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação), não há como se falar em subcontratação para o fornecimento de um objeto. A empresa vencedora de um convite para a manutenção de um tomógrafo, por exemplo, passou, durante o certame, por um exame de suas qualidades técnicas e de seu status fiscal durante a fase de habilitação. Assim, uma eventual subcontratação desta vencedora envolve uma outra empresa que sequer passou pelo crivo da Administração. No entanto, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 72, prevê a possibilidade de subcontratação parcial, desde que haja previsão específica em edital e no contrato. Neste caso, a Administração estabelece os limites das partes do objeto do contrato cuja execução poderá ser subcontratada. CARACTERÍSTICA A Administração age na qualidade de Poder Público As cláusulas exorbitantes CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DESCRIÇÃO A finalidade de um contrato administrativo é a tutela do interesse público. Por esse motivo fundamental, a Administração é legalmente investida de prerrogativas especiais que assegurem o adequado cumprimento do contrato. Tais prerrogativas (privilégios) subordinam o interesse do particular ao interesse da coletividade. Estamos falando das cláusulas exorbitantes, abordadas a seguir. São as que diferenciam os contratos administrativos dos demais acordos situados no âmbito do Direito Privado. O termo exorbitante é empregado no sentido de que o conteúdo das cláusulas extrapola as cláusulas usuais do Direito Privado. As cláusulas exorbitantes são as constantes dos artigos 56 e 58 da Lei nº 8.666/1993 e referem-se às hipóteses de exigência de garantia, poder de alteração unilateral do contrato, possibilidade de rescisão unilateral, poder de fiscalização, entre outras. 3

4 EXIGÊNCIA / PODER Exigência de Garantia AS CLÁUSULAS EXORBITANTES DESCRIÇÃO Trata-se de montante a ser pago pelo contratado, que fica sob os cuidados da Administração e é restituído após a execução do contrato. Serve como facilitador na aplicação de multas, visto que assegura diretamente o recebimento do valor pela Administração. A garantia poderá ser prestada nas formas de caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária, usualmente não excedendo a 5% do valor do contrato. A exceção a esse percentual é provida pelo 3º do artigo 56 da Lei de Licitações e Contratos: 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. EXIGÊNCIA / PODER Alteração unilateral do contrato Rescisão unilateral do contrato AS CLÁUSULAS EXORBITANTES DESCRIÇÃO A possibilidade de alteração unilateral do contrato visa à melhor adequação do acordo ao interesse público. Esta alteração incide sempre sobre as cláusulas regulamentares ou de serviço (as que dispõem sobre o objeto a ser executado), e nunca sobre as cláusulas econômicofinanceiras e monetárias. Dentre as situações em que são cabíveis a rescisão unilateral do contrato pela Administração, podemos citar: atraso injustificado no início da execução do contrato, descumprimento ou cumprimento irregular do acordo, lentidão no cumprimento, paralisação da execução do contrato, subcontratação (desde que não prevista no edital), ocorrência de caso fortuito ou de força maior etc. EXIGÊNCIA / PODER AS CLÁUSULAS EXORBITANTES DESCRIÇÃO Poder de fiscalização / ocupação temporária Manutenção do Equilíbrio Financeiro O acompanhamento dos contratos é normatizado pelo artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos. Um representante da Administração o fiscal de contrato é designado, agindo de modo a regularizar, dentro de sua competência, as eventuais faltas e os defeitos observados. Quando o objeto do contrato for a prestação de um serviço essencial (fornecimento de água, energia elétrica etc.), a Administração pode assumir o objeto do contratado, bem como ocupar e utilizar o local, instalações, equipamentos, material e até pessoal empregados na execução do contrato e essenciais à sua continuidade. Na realidade, esta cláusula exorbitante não se trata de prerrogativa da Administração, mas sim de uma restrição à sua atuação. Afinal, apesar de o contrato administrativo visar unicamente ao interesse público, ele há de ser interessante (financeiramente) ao particular, sob o risco de não se encontrar uma parte que se disponha a contratar com o Poder Público. Caso haja a alteração unilateral de uma cláusula regulamentar que implique maiores ônus ao contratado, a Administração deverá ajustar economicamente o acordo. 2. (CESPE / MDIC / 2008) São características do contrato administrativo: formalismo, comutatividade e bilateralidade. As três características foram abordadas anteriormente, e são alusivas ao contrato administrativo. A bilateralidade, ainda, é aplicável aos contratos jurídicos de forma geral. 4

5 3. (FCC / TRE TO / 2011) Dentre outras, são características dos contratos administrativos: a) comutatividade e formalidade. b) informalidade e natureza intuitu personae. c) onerosidade e inexistência de obrigações recíprocas para as partes. d) presença de cláusulas exorbitantes e unilateralidade. e) consensualidade e informalidade. Comutatividade e formalidade são características alusivas ao contrato administrativo. A assertiva A está correta. Com relação às demais alternativas, vemos que informalidade, inexistência de obrigações recíprocas e unilateralidade não são referentes aos contratos administrativos. Resposta: A. 4. (CESPE / FUB / 2009) No contrato administrativo é vedada a existência de cláusulas exorbitantes, pela necessidade de paridade de condições das partes envolvidas. Como vimos, o contrato administrativo é situado na esfera do Direito Público, e atende às demandas da supremacia do interesse público. Assim, há cláusulas que garantem a preponderância do interesse coletivo sobre o particular as cláusulas exorbitantes. 5. (CESPE / DPE AL / 2009) As cláusulas exorbitantes incidem nos contratos administrativos, desde que expressamente previstas. As cláusulas exorbitantes, previstas na Lei de Licitações e Contratos, alcançam todos os contratos administrativos, independentemente de previsão expressa. Geralmente, os editais e contratos apenas dão maior especificidade às cláusulas exorbitantes, fazendo constar informações como tabela de multas (por dia de atraso, por exemplo), valor da garantia a ser retida (limitada a 5% do valor do contrato) etc. 6. (CESPE / TRT 10ª Região / 2013) Para os fins legais, somente será considerado contrato o ajuste firmado entre a administração pública e particular que seja assim expressamente denominado em documento formal por escrito. É possível o contrato verbal com a Administração, para fins de pequenas compras de pronto pagamento. 5

6 7. (CESPE / TRT 10ª Região / 2013) Contratos de compra de pequeno valor e com pagamento imediato podem ser celebrados verbalmente pela administração pública. Lei 8.666/93, Art. 60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. 8. (CESPE/ TJ AL / 2008) Os contratos administrativos poderão ser legalmente alterados unilateralmente pela administração, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Lembre-se que a alteração unilateral somente é possível quando referente a cláusulas regulamentares ou de serviço. As cláusulas inerentes a aspectos econômico-financeiros e monetários não são passíveis de alteração unilateral. 9. (CESPE / ANATEL / 2014) A previsão de alteração unilateral do contrato administrativo, seja quantitativa, seja qualitativa, realizada pela administração pública, constitui exemplo de cláusula exorbitante. Lei 8.666/93, Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (QUALITATIVA); b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei (QUANTITATIVA); 10. (CESPE / TRT 10ª Região / 2013) Contratos de compra de pequeno valor e com pagamento imediato podem ser celebrados verbalmente pela administração pública. Lei 8.666/93, Art. 60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. 6

7 11. (CESGRANRIO / Petrobrás / 2011) O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei nº 8.666/1993 veda que a Administração Pública imponha ao contratado alterações unilaterais decorrentes de modificações de projeto ou de suas especificações. PORQUE A equação econômico-financeira dos contratos administrativos deve ser mantida durante toda a vigência contratual. Analisando-se as afirmações acima, conclui-se que: a) as duas afirmações são verdadeiras, e a segunda justifica a primeira. b) as duas afirmações são verdadeiras, e a segunda não justifica a primeira. c) a primeira afirmação é verdadeira, e a segunda é falsa. d) a primeira afirmação é falsa, e a segunda é verdadeira. e) as duas afirmações são falsas (resolução) Existe a previsão legal de imposição, pela Administração Pública, de alterações unilaterais em contratos administrativos, quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (alínea a, inciso I, art. 65 da Lei nº 8.666/93). Assim, a primeira afirmação está errada. Já a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é prevista em diversas passagens da Lei de Licitações e Contratos, das quais destacase: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômicofinanceiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Dessa forma, a segunda afirmação está correta. Resposta: D. 12. (CESPE / ANATEL / 2014) Para a garantia do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato, deve-se preservar a relação de adequação entre o objeto e o preço desde a celebração até a finalização da execução do contrato administrativo. Lei 8.666/93, Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual Teoria da Imprevisão SITUAÇÃO PORCENTAGEM (%) CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR FATO DO PRÍNCIPE FATO DA ADMINISTRAÇÃO Caso fortuito = evento da natureza; Força Maior = evento humano. Determinação estatal, sem relação direta com o contrato administrativo, o atinge de forma indireta, tornando sua execução demasiadamente onerosa ou impossível. Ação ou omissão do Poder Público, diretamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execução. Suspensão da execução do contrato, por ordem da Administração, por mais de 120 dias; Atraso no pagamento, pelo Poder Público, por mais de 90 dias; Não liberação, pela Administração, de área, local ou objeto para a execução de obra ou serviço 7

8 13. (CESPE / ANATEL / 2014) A majoração da folha de pagamento da empresa contratante, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, constitui fato imprevisível que autoriza a revisão do contrato administrativo com base na teoria da imprevisão. TRF A empresa contratada podia prever a realização dos dissídios coletivos noticiados, bem como o índice de reajuste salarial a ser concedido à categoria profissional à vista da inflação acumulada desde a data-base anterior. 2. [...] 3. Segundo precedentes do STJ e desta Corte, não é fato imprevisível ou previsível, com consequências incalculáveis, o aumento salarial da categoria profissional face às previsíveis e rotineiras elevações decorrentes da instabilidade econômica, o que afasta a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão. Obrigatoriedade do instrumento do contrato 14. (CESPE / DPE AC / 2012) O instrumento de contrato é obrigatório em todas as modalidades de licitação. 15. (CESPE / TJ RO / 2012) O instrumento de contrato é facultativo em licitações realizadas pelas modalidades concorrência e tomada de preços. OBRIGATÓRIO Nos casos de concorrência e tomada de preços Dispensas e inexigibilidades cujos valores estejam compreendidos nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços. FACULTATIVO Demais casos Obs.: há a substituição por outros instrumentos menos complexos, tais como cartas-contrato, notas de empenho, autorização de compra etc. Lei 8.666/93, Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. 8

9 OBRIGATÓRIO FACULTATIVO (CESPE / ANTAQ / 2014) Considere que a administração pública federal necessite adquirir, junto ao mercado, papel A4 para impressão, para uso de determinado ente público. Nessa situação: Nos casos de concorrência e tomada de preços Dispensas e inexigibilidades cujos valores estejam compreendidos nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços. 16. é dispensável o termo de contrato, independentemente do valor da contratação, se se tratar de compra com entrega imediata e integral. Art. 62, 4 o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Demais casos Obs.: há a substituição por outros instrumentos menos complexos, tais como cartas-contrato, notas de empenho, autorização de compra etc. Cláusulas necessárias em todo o contrato Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, database e periodicidade do reajustamento de preços, [...] IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa [...] VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; 9

10 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X - as condições de importação [...] XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. 17. (CESGRANRIO / BNDES / 2010) Todo contrato administrativo com o Poder Público deve possuir as cláusulas essenciais, sob pena de nulidade por desrespeito ao princípio da legalidade. De acordo com o art. 55 da Lei n 8.666/93, NÃO é considerada cláusula necessária no contrato administrativo: a) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensa. b) as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho. c) os direitos e as responsabilidades das partes. d) o objeto e seus elementos característicos. e) os prazos de início de etapas de execução, conclusão e entrega. Os incisos destacados em negrito (I, IV, VII e XI) referem-se às alternativas d, e, c e a, respectivamente. Deste modo, a alternativa b retrata uma cláusula que não é necessária em contratos administrativos. Resposta: B. Possibilidade de subcontratação Subcontratação A subcontratação parcial, pelo particular, é exceção ao personalismo, ou à celebração intuitu personae. Neste sentido, vejamos o que a Lei de Licitações e Contratos normatiza em seu artigo 72: Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. A possibilidade de subcontratação parcial deverá ter previsão expressa no edital e no contrato. 10

11 Subcontratação O 3º do artigo 13 da Lei nº 8.666/93 veda a subcontratação nos casos de prestação de serviços técnicos profissionais especializados: 3 o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. Supressão / Acréscimo Supressão / Acréscimo Supressão / Acréscimo Art. 65, 1 o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. 2 o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes SITUAÇÃO PORCENTAGEM (%) Obras, serviços ou compras 25% Reforma de edifício ou de equipamento (apenas supressão) Supressão consensual (fruto de acordo entre as partes) 50% Qualquer valor 11

12 18. (CESPE / OAB / ) A administração pode alterar, de forma unilateral, os contratos que celebrar. No entanto, no que se refere à alteração quantitativa, a lei estabelece, como limite para os acréscimos e supressões nas obras, serviços ou compras, o percentual de 50% em relação ao valor original do contrato....apenas para reforçar a teoria. O limite, nesse caso, é de 25%. 19. (CESPE / OAB / ) A administração pode alterar, de forma unilateral, os contratos que celebrar. No entanto, no que se refere à alteração quantitativa, a lei estabelece, como limite para os acréscimos e supressões nas obras, serviços ou compras, o percentual de 50% em relação ao valor original do contrato. O limite, neste caso, é de 25%. QUESTÃO REPETIDA! Responsabilidades solidária e subsidiária Responsabilidades solidária e subsidiária Responsabilidade subsidiária Há um devedor principal e outro reserva. Quando o principal não cumpre sua obrigação, o reserva responde subsidiariamente. Ex.: fiador. Responsabilidade solidária Não há devedores principal e reserva, mas sim devedores que respondem de forma conjunta, com igual intensidade. 12

13 Responsabilidade solidária Responsabilidade solidária Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato [...] 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato [...] Encargos trabalhistas, fiscais, comerciais Apenas responsabilidade principal do contratado Encargos previdenciários Responsabilidade solidária da Administração Responsabilidade subsidiária Súmula 331 / TST IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 20. (CESPE / ANAC / 2009) A administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. No caso de encargos previdenciários, a responsabilidade é solidária. 13

14 21. (FCC / TRT 3ª Região / 2009) Conceitua-se como subsidiária a responsabilidade trabalhista da empresa que: a) integra o mesmo grupo econômico da empresa empregadora. b) presta serviços ao Estado e descumpre a legislação trabalhista. c) responde pelos créditos dos trabalhadores contratados pela empresa que lhe presta serviços. d) participa do consórcio de empregadores rurais, em relação às obrigações previdenciárias. e) presta serviços relacionados a emprego temporário. (CESPE / ANTAQ / 2014) Determinado órgão da administração indireta celebrou contrato administrativo cujo objeto era o fornecimento de serviços terceirizados de mão de obra para limpeza e conservação do seu edifício-sede. Considerando essa situação hipotética, julgue os itens a seguir, a respeito da fiscalização da execução do objeto contratual. 22. Conforme expresso na Lei n.º 8.666/1993, caso haja inadimplência do contratado em relação a encargo trabalhista, a responsabilidade pelo pagamento desse encargo não será transferida à administração. Responsabilidade subsidiária créditos trabalhistas. Resposta: C. 23. (CESPE / ANTAQ / 2014) Conforme entendimento recente do Tribunal Superior do Trabalho, a administração pública poderá ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas apenas quando evidenciada sua conduta dolosa na atividade de fiscalização contratual, especialmente no tocante ao recolhimento dos referidos encargos pelo contratado. Duração dos contratos administrativos Conduta culposa! 14

15 Duração dos contratos Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. Duração dos contratos Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração IX possibilidade de comprometimento da segurança nacional; XIX compras de material pelas Forças Armadas; XXVIII fornecimento de bens e serviços que envolvam alta complexidade tecnológica e defesa nacional; XXXI contratações visando às atividades fins das ICTs (Instituição Científica e Tecnológica: órgão ou entidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico) Duração dos contratos administrativos SITUAÇÃO Projeto contemplado no PPA Serviços contínuos Aluguel de equipamentos / utilização de programas de informática Tecnologia e defesa nacional DURAÇÃO Até término da vigência do PPA 60 meses 48 meses 120 meses 24. (CESPE / ANTAQ / 2014) A duração do contrato administrativo ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, sendo exceção a contratação de serviços a serem executados de forma contínua. 25. (CESPE / ANTAQ / 2014) Nos casos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, a duração dos contratos poderá ser prorrogada ordinariamente por períodos iguais e sucessivos, até o prazo máximo de 60 meses. As questões estão CERTAS. 15

16 26. (CESPE / ANATEL / 2014) O prazo de vigência de qualquer contrato administrativo é determinado e adstrito à existência de créditos orçamentários Há uma série de exceções arroladas no art. 57 da Lei de Licitações e Contratos. 27. (CESPE / MI / 2009) Na prestação de serviços a serem executados de forma contínua, é permitida a prorrogação do contrato por períodos iguais e sucessivos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosos para a administração, até o máximo de 60 meses. Trata-se do inciso II do art. 57 da Lei de Licitações e Contratos. Fiscalização de contratos Fiscalização de contratos Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências [...], determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato 16

17 28. (CESPE / ANTAQ / 2009) A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por representante da administração, especialmente designado para tanto, permitida a contratação de terceiros para substituí-lo. Rescisão unilateral Os terceiros ao qual o enunciado faz alusão são os assistentes, que têm a incumbência de subsidiar (e não de substituir) o fiscal do contrato. Motivos para a Rescisão Ulilateral (art 78.) o não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais pelo contratado, especificações, projetos ou prazos; a lentidão do seu cumprimento [...]; o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; a subcontratação total ou parcial do seu objeto, não admitidas no edital e no contrato; razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento; ocorrência de caso fortuito ou força maior que impeça a execução do contrato. 29. (CESPE / FUB / 2009) Ocorrendo atraso injustificado no início da execução do contrato, é cabível ao administrador público rescindir unilateralmente o contrato. Trata-se do inciso IV do art. 78 da Lei de Licitações e Contratos. 17

18 30. (CESPE / OAB / ) A administração pode rescindir o contrato, de forma unilateral, na ocorrência de caso fortuito ou força maior, não ficando obrigada ao pagamento de qualquer indenização. Os artigos XII a XVII do artigo 78 da Lei de Licitações e Contratos tratam dos casos em que a empresa contratada não teve culpa na rescisão. Dessa forma, veja o que nos traz 2º do artigo 79: 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização. 31. (CESPE / FUB / 2009) Mesmo que esteja injustificadamente atrasado o pagamento pela administração pública por 70 dias, não poderá o contratado interromper a execução de um contrato. 31. (Resolução) À suspensão da execução do contrato sempre pela parte prejudicada dá-se o nome de oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Em conformidade com o princípio da continuidade do serviço público, não caberia a suspensão da execução do contrato pelo particular, mesmo se a Administração permanecesse sem remunerá-lo pelo objeto. Ao particular claramente prejudicado somente restaria a indenização futura pelos prejuízos acumulados. A Lei nº 8.666/1993 limitou o prazo de inadimplência da Administração durante o qual o particular não pode suspender a execução do contrato. Vejamos o inciso XV do artigo 78 desta Lei: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; 32. (CESPE / TCU / 2009) Aplica-se aos contratos administrativos a exceptio non adimpleti contractus, na hipótese de atraso injustificado, superior a 90 dias, dos pagamentos devidos pela administração pública....apenas para reforçar a teoria. 18

19 Convênios, Contratos de Repasse, Termos de Parceira e instrumentos similares Terceiro Setor São entidades não estatais sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público. Terceiro Setor Terceiro Setor (Entidades Paraestatais) São entidades não estatais sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse público. Sujeitos não estatais, isto é, de direito privado, que, em paralelismo com o Estado, desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se encontrarem no âmbito de interesses seus, mas não exclusivamente seus (Celso Antônio Bandeira de Mello) Entidades paraestatais Organizações Sociais (Contrato de Gestão) Organizações de Sociedade Civil de Interesse Público (Termo de Parceria) Serviços Sociais Autônomos 19

20 CONCEITO DESCRIÇÃO (Decreto nº 6.170/2007) Convênio É uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Convênio (inciso I do art. 1º) É o acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação; Convênio 20

21 Programa Governamental: Vigilância, Prevenção e Controle Doenças e Agravos - Controle da Dengue Emenda nº Órgão Concedente (é quem oferece o convênio): MINISTÉRIO DA SAÚDE Órgão Convenente (é quem celebra o convênio com o concedente): SECRETARIA DO ESTADO DE SAÚDE E DEFESA CIVIL DO RIO DE JANEIRO Objetivos: estudos e pesquisa de ações contra a dengue / realização de cursos e seminários / intensificação das ações e prevenção da dengue Valor depositado pelo concedente (= valor do repasse, depositado pelo Ministério da Saúde): R$ ,00 Valor depositado pelo convenente (= valor da contrapartida):10% do valor anterior (no mínimo) 33. (CESPE / ABIN / 2010) A aprovação do plano de trabalho é o primeiro passo para a celebração de convênio pelos órgãos ou entidades da administração pública. O plano de trabalho deverá conter as razões que justifiquem a celebração do convênio, a descrição do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas e, quando envolver obras que exijam estudos ambientais, deverá conter também a licença ambiental prévia. O enunciado está de acordo com o art. 21 da Portaria Interministerial MP / MF / MCT nº 127/ (CESPE / SEGER / 2013) Por ocasião da conclusão de um convênio, o saldo financeiro remanescente pode ser utilizado para complemento de outra obra pública vinculada à empresa conveniada, como prêmio pela economia durante a execução do convênio. Portaria Interministerial MP / MF / MCT nº 127/2008, Art. 73. Os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas nas aplicações financeiras realizadas, não utilizadas no objeto pactuado, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo estabelecido para a apresentação da prestação de contas. 21

22 35. (CESPE / ANATEL / 2014) Os rendimentos das aplicações financeiras efetuadas pelo convenente com recursos oriundos do convênio poderão ser utilizados em programas similares mantidos pelo convenente ou como parcela da contrapartida devida ao contratante a que estiver obrigado. Portaria Interministerial MP / MF / MCT nº 127/2008, Art. 73. Os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas nas aplicações financeiras realizadas, não utilizadas no objeto pactuado, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo estabelecido para a apresentação da prestação de contas. 36. (CESPE / MTE / 2014) Se os recursos repassados por meio de convênios tiverem previsão de uso em prazo igual ou superior a um mês, eles deverão ser obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira pública federal. Tal é a previsão do 4º do art. 10 do Decreto nº 6.170/2007: 4º Os recursos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira pública federal se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização desses recursos verificar-se em prazos menores que um mês. CONCEITO DESCRIÇÃO 37. (CESPE / ANTAQ / 2014) O saldo de convênio, enquanto não utilizado, deverá ser aplicado em caderneta de poupança ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo, se a previsão de seu uso for superior a um mês. Tal é a previsão do 4º do art. 10 do Decreto nº 6.170/2007: 4º Os recursos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira pública federal se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização desses recursos verificar-se em prazos menores que um mês. Contrato de Repasse Termo de parceria (inciso II do art. 1º do Decreto nº 6.170/07) É o instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União; Há um intermediário! (art. 9º da Lei nº 9.790/99) É o ajuste firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), para desenvolvimento e execução de atividades consideradas de interesse público. É uma relação entre Governo e OSCIP! 22

23 38. (CESPE / CEF / 2014) A celebração de contrato de repasse instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual se processa, por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal que atua como mandatário da União, a transferência de recursos financeiros com entidades privadas sem fins lucrativos deverá ser precedida de chamamento público. Quanto o instrumento celebrado (convênio ou contrato de repasse) prever a transferência de recursos para entidades privadas sem fins lucrativos, é obrigatório o chamamento público: Decreto nº 6.170/07, Art. 4o A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. Deverá ser dada publicidade ao chamamento público, inclusive ao seu resultado, especialmente por intermédio da divulgação na prira página do sítio oficial do órgão ou 39. (CESPE / ANATEL / 2014) Em atenção ao princípio da publicidade, o chamamento público deve ser divulgado no sítio oficial do órgão ou entidade responsável pelo objeto do convênio. Decreto nº 6.170/07, Art. 4º, 1o Deverá ser dada publicidade ao chamamento público, inclusive ao seu resultado, especialmente por intermédio da divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão ou entidade concedente, bem como no Portal dos Convênios. Termo de Execução Descentralizada (antigo Termo de Cooperação) Instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão ou entidade da Administração Pública Federal para outro órgão federal da mesma natureza ou autarquia, fundação pública ou empresa estatal dependente; 40. (CESPE / MPOG / 2013) Os destaques realizados entre órgãos da administração pública ou entidades federais de mesma natureza deverão ser ajustados mediante a celebração de termo de cooperação. O termo de cooperação, assim registrado na Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, é o instrumento que formaliza a descentralização de créditos (destaques) entre o determinado órgão / entidade da Administração Pública Federal e outro órgão / entidade também da Administração Pública federal. A questão, considerada certa pela banca, espelha o inciso III do 1º do art. 1º do Decreto nº 6.170/2007. Há de se ater, contudo, ao fato de que o Decreto nº 8.180/2013 proveu nova redação ao inciso III do Decreto nº 6.170/07, inclusive renomeando o antigo termo de cooperação, atualmente denominado termo de execução descentralizada. 23

24 41. (CESPE / ANATEL / 2014) Caso um órgão da administração pública federal integrante do Orçamento Fiscal e uma entidade da administração pública federal integrante do Orçamento da Seguridade Social decidam executar, conjuntamente, ações de interesse do órgão, que dispõe de dotação específica para esse fim, ambos deverão firmar um termo de execução descentralizada Decreto nº 6.170/07, III - termo de execução descentralizada - instrumento por meio do qual é ajustada a descentralização de crédito entre órgãos e/ou entidades integrantes dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, para execução de ações de interesse da unidade orçamentária descentralizadora e consecução do objeto previsto no programa de trabalho, respeitada fielmente a classificação funcional programática. 42. (CESPE / ANATEL / 2014) A aquisição de bens e serviços comuns por entidades públicas que receberem recursos da União deverá ser feita mediante pregão, preferencialmente na forma eletrônica Portaria Interministerial CGU/MF/MP nº 507/2011, Art. 62. Os órgãos e entidades públicas que receberem recursos da União por meio dos instrumentos regulamentados por esta Portaria estão obrigados a observar as disposições contidas na Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos e demais normas federais pertinentes ao assunto, quando da contratação de terceiros. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o uso da modalidade pregão, [...], sendo utilizada preferencialmente a sua forma eletrônica. 2º A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente do convenente. CONCEITO Contrato de Gestão DEFINIÇÃO Ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Poder Público + Autarquia ou Fundação = Agência Executiva! Poder Público Administração Direta Contrato de Gestão com......autarquia ou Fundação Pública...Entidade do Terceiro Setor Resulta em......agência Executiva...Organização Social 24

25 Organizações Sociais: São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. OS OSCIP Semelhanças São pessoas privadas Não possuem fins lucrativos Apresentam objetivos sociais cujas finalidades são de interesse público Diferenças Há obrigatoriedade de Não há obrigatoriedade de participação de agentes do participação de agentes do Poder Público no Conselho de Poder Público no Conselho de Administração Administração Firma contrato de gestão Firma termo de parceria Há o intuito de que assumam atividades desempenhadas por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas. A qualificação da entidade como OSCIP em nada afeta a existência ou as atribuições de entidades ou de órgãos da Administração Pública. 43. (CESPE / TRF 3ª Região / 2011) Denomina-se contrato de gestão o instrumento que, passível de ser firmado entre o poder público e as OSCIPs, seja destinado à formação de vínculo de cooperação para o fomento e a execução das atividades de interesse público. O instrumento firmado entre o poder público e uma OSCIP é chamado de termo de parceria. Contrato de gestão, como vimos, dá-se entre o poder público e uma organização social. 25