DIREITO DO TRABALHO I Prof. Emerson Spigosso 2016

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1 DIREITO DO TRABALHO I Prof. Emerson Spigosso 2016 PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR É aquele que autoriza o empregador a organizar, controlar e disciplinar a prestação de serviços pelo empregado (Art. 2º da CLT). O poder de direção também é denominado poder diretivo, encontrando-se na doutrina, ainda, a expressão poder hierárquico. Referido poder, assim, é de titularidade do empregador. Além disso, o exercício do poder de direção é, justamente, o fator de subordinação jurídica, presente na relação de emprego. Ou seja, o empregado trabalha de forma subordinada em razão do exercício do poder de direção pelo empregador. O poder de direção não é ilimitado, mas deve ser exercido dentro dos limites previstos na lei e no sistema jurídico, em consonância com os direitos e garantias a que fazem jus os empregados. O abuso no exercício do poder de direção não deve ser aceito, o que faz com que o empregado possa a ele se opor, fazendo jus à reparação ou prevenção da decorrente lesão, na esfera material e moral. Cabe reiterar que o poder de direção não é ilimitado, pois o empregado não se obriga a aceitar ordens ilegais ou abusivas. O poder de direção pode ser dividido em três diferentes aspectos, facilitando a compreensão de seu conteúdo. Vejamos cada um deles: PODER DE ORGANIZAÇÃO Já que o empregador é quem corre os riscos do seu empreendimento, é ele, portanto, quem tem o direito de organizar esse seu empreendimento, no tocante aos diferentes 1

2 fatores de produção, aí incluído o trabalho prestado pelos empregados, distribuindo e determinando as funções e tarefas a serem exercidas, o local de trabalho, o horário, o período de concessão das férias etc. PODER DE CONTROLE Por meio dele o empregador gerencia a atividade laboral dos empregados, quanto à prestação dos serviços, com o fim de que sejam observadas as diversas regras e ordens por ele estabelecidas e aquelas instituídas pelo próprio sistema jurídico. Assim, o empregador verifica se os empregados estão cumprindo os horários, se estão usando os EPI s, se estão desempenhando corretamente as atividades para as quais foram contratados etc, sendo vedado porém invadir a intimidade dos empregados (revistas íntimas, violação do sigilo de correspondências pessoais, de dados e telefônicas, etc). PODER DISCIPLINAR Por ele, o empregador pode aplicar ao empregado as seguintes medidas disciplinares: Advertência (verbal ou escrita); Suspensão (limitada a 30 dias, cfe. Art. 474 da CLT); e Dispensa por Justa Causa (nas hipóteses do Art. 482 da CLT). Art. 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; 2

3 e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. O contrato de trabalho pode extinguir-se por vontade do empregador, tendo dado o empregado uma justa causa à denúncia contratual, ao incorrer em falta grave, incompatível com a continuidade do contrato de trabalho. Trata-se de hipótese de resolução contratual. O reconhecimento da justa causa está condicionado à prova, pelo empregador, da conduta faltosa, atribuída ao empregado, que enseja a anômala ruptura contratual. Se a justa causa não for provada em juízo pelo empregador, a despedida ou dispensa com justa causa é convertida em despedida ou dispensa sem justa causa. Ato de improbidade. O termo improbidade é associada à desonestidade ou à corrupção. Trata-se, portanto, de ato ou conduta inidônea, que corresponde a uma violação do dever geral de agir de 3

4 boa-fé, inato ao contrato de trabalho, direcionada à obtenção de uma vantagem pessoal ou para terceiros. Comete ato de improbidade, assim, por exemplo, o empregado que apresenta ao empregador atestado médico falso, com a finalidade de abonar falta ao serviço. Incontinência de conduta ou mau procedimento. A incontinência de conduta normalmente está relacionada a uma ofensa ao pudor ou à moral, manifestamente ofensiva e constrangedora, prejudicial à manutenção do bom conceito do trabalhador perante os seus colegas de trabalho, a empresa e os clientes dela. Caracteriza-se quando há assédio sexual de um empregado sobre outra pessoa, no ambiente de trabalho, ou na prática de ato obsceno ou na veiculação de imagens pornográficas, por exemplo. Incorre em mau procedimento, assim, por exemplo, o trabalhador que, investido de alguma autoridade sobre outros empregados, passa a designá-los através de apelidos desonrosos, ou o motorista que empresta o veículo da empresa, que estava sob sua guarda, para terceiros. Caso não repercutam na relação laboral, a incontinência de conduta ou o mau procedimento não serão justificadores da despedida com justa causa. Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço. Nessa modalidade de justa causa, o empregado exerce ocupação profissional paralela àquela desenvolvida para o empregador, no mesmo local e horário de trabalho ou não, sem a autorização desse, constituindo tal ocupação concorrência à empresa, ou dela advindo, de qualquer forma, prejuízo para o serviço. 4

5 Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena. Nessa modalidade de justa causa, o empregado fica impossibilitado de comparecer ao local de trabalho em virtude do cumprimento da pena privativa de liberdade a que foi condenado por sentença passada em julgado. O fator que caracteriza a justa causa, portanto, não é a prática do ato definido em lei como crime ou contravenção penal pelo trabalhador, mas o advento de condenação criminal que importe a impossibilidade de cumprimento das suas obrigações contratuais. Desídia no desempenho das respectivas funções. A expressão está associada ao desleixo, à desatenção ou à indolência com que o empregado executa os serviços que lhe estão afetos. Trata-se, portanto, de conduta displicente, normalmente reiterada, que causa transtornos à empresa e evidencia o desinteresse do empregado para com as suas obrigações. Age de forma desidiosa, assim, por exemplo, o empregado que se atrasa com frequência para o trabalho e o empregado reincidente em faltas injustificadas ao serviço. A desídia normalmente tem por características a habitualidade (repetição do ato) e o seu caráter culposo. Excepcionalmente, todavia, pode consistir em um só ato, se muito grave. Embriaguez habitual ou em serviço. A embriaguez está relacionada ao torpor e à intoxicação causados pelo consumo excessivo de qualquer droga psicoativa, sobretudo o álcool. O simples hábito de ingestão de bebida alcoólica, portanto, não conduz à justa causa para a extinção do contrato de trabalho. Sendo voluntária (o sujeito embriaga-se com a intenção de romper os freios morais ou criar coragem, por exemplo) ou culposa (quando a pessoa não queria o efeito de perder o controle dos sentidos, mas ainda assim ingere a substância inebriante) a embriaguez em serviço, estará configurada 5

6 justa causa para a extinção do contrato. Se for acidental, causada por caso fortuito ou força maior, não gerará causa para a denúncia do contrato. A embriaguez habitual, caracterizada pelo consumo contínuo e anormal de qualquer substância psicoativa, por outro lado, normalmente se revela patológica, sendo reconhecida como doença, e assim classificada pela medicina, tendendo a jurisprudência a negar a validade do despedimento com justa causa em tal situação. Violação de segredo da empresa. O empregado, ao trabalhar numa empresa, normalmente pode tomar conhecimento de segredos de indústria e de comércio da mesma, ou de outras informações não ostensivas, pertinentes, por exemplo, à sua clientela e à sua saúde financeira. O empregado tem, pois, em virtude do contrato de trabalho, negócio bilateral que exige, para o seu desenvolvimento, a manutenção de uma confiança recíproca, a obrigação de não violar segredos da empresa a terceiros, prejudicando dessa forma os negócios da empresa em prol da concorrência. Ato de indisciplina ou de insubordinação. A indisciplina está relacionada à violação de ordens gerais, dadas pelo empregador ou por seus prepostos. Configura-se a prática da indisciplina, por exemplo, quando o empregado, de forma injustificada, se nega a anotar o respectivo horário de trabalho no registro a isso destinado, ou a utilizar uniforme fornecido pelo empregador a todos os empregados de um determinado setor da empresa. A insubordinação está relacionada à resistência injustificada a ordens de natureza pessoal, específicas, dadas pelo empregador ou por seus prepostos em função de determinada peculiaridade da atividade. Assim, por exemplo, incorre em ato de insubordinação o empregado que não observa a ordem que lhe foi passada pelo empregador para a realização de determinado trabalho. 6

7 Abandono de emprego. Nessa modalidade de justa causa, o empregado ausenta-se de forma injustificada ao serviço, deixando de trabalhar, revelando a intenção de abandonar o mesmo. A jurisprudência tem entendido que após 30 dias de ausência injustificada ao serviço presume-se o abandono de emprego (Súmula nº 32 do TST). Esse interregno pode ser inferior, desde que outras circunstâncias comprovem a intenção de abandonar o emprego. A convocação normalmente feita pelo empregador, através de correspondência ou por qualquer outro meio idôneo, inclusive pela imprensa local, quando o endereço do trabalhador é desconhecido pelo empregador, para que o trabalhador retorne ao emprego, tem por finalidade evidenciar o desinteresse do empregado na continuidade do contrato de trabalho, auxiliando na configuração do abandono de emprego. Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. O ato lesivo da honra ou da boa fama caracteriza-se através de gestos ou palavras que denotem desprezo à pessoa ou atinjam sua honra, sua imagem ou sua autoridade moral. Na apuração da justa causa, devemos atentar para a linguagem usual no ambiente de trabalho, origem ou naturalidade do empregado e o lugar, forma e modo pelo qual a expressão foi utilizada. A agressão física somente se justifica na hipótese de legítima defesa, se a agressão sofrida foi injusta e inevitável, e a defesa foi atual e moderada. Para a configuração da justa causa, a prática do ato deve se dar no local da prestação dos serviços. Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo 7

8 em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. O ato lesivo da honra ou da boa fama, bem como a agressão física, direcionados ao empregador ou aos seus prepostos, mesmo fora do âmbito do local da prestação dos serviços, ensejam a configuração da justa causa. Prática constante de jogos de azar. A prática constante de jogos de azar diz respeito à aposta de quantias significativas em jogos em que o acaso (sorte ou azar) prepondera. Para caracterização da justa causa, deve haver habitualidade na conduta e essa deve, ainda, afetar as relações ou o ambiente de trabalho. Assim, mesmo se tratando de jogos proibidos, se praticados fora do ambiente de trabalho e sem afetá-lo, não se justifica a dispensa com justa causa. Constitui igualmente justa causa para a dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional. O empregador poderá, ainda, despedir o empregado, com justa causa, nas seguintes hipóteses: a) recusa injustificada ao cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive das ordens de serviço pertinentes às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, bem como ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa; b) declaração falsa a respeito da necessidade de vales-transporte, bem como o uso indevido de vales-transporte; c) abuso do direito de greve; e d) para o aprendiz, desempenho insuficiente, inadaptação à aprendizagem ou ausência injustificada à escola que importe perda do ano letivo. 8

9 As penalidades não necessitam ser aplicadas de forma gradual, pois certas faltas possibilitam a aplicação imediata da penalidade máxima. O TST tem entendido que o corporativo pode ser vistoriado e rastreado, sim, pelo empregador. TST - Não há ilicitude no ato da empresa que acessa caixa de correio eletrônico corporativo de empregado. Com esse entendimento, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou agravo de instrumento de trabalhador contra decisão que manteve sua demissão por justa causa, por entender que, se ele utiliza o corporativo para assuntos particulares, seu acesso pelo empregador não representa violação de correspondência pessoal nem de privacidade ou intimidade, como alegou o empregado, pois se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pela empresa para utilização no trabalho. Com o objetivo de comprovar que havia motivo para demitir o empregado por justa causa, a MBM Recuperação de Ativos Financeiros S/C Ltda. acessou a caixa de do trabalhador e juntou ao processo cópias de mensagens e fotos por ele recebidas. Segundo o relator do agravo, ministro Ives Gandra Martins Filho, o e- mail corporativo não se enquadra nas hipóteses previstas nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal (que tratam, respectivamente, da inviolabilidade da intimidade e do sigilo de correspondência), pois é uma ferramenta de trabalho. O ministro ressaltou que o empregado deve utilizar o correio eletrônico da empresa de forma adequada e respeitando os fins a que se destina - inclusive, conclui, porque, como assinante do provedor de acesso à Internet, a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei. 9