CONTABILIDADE FORENSE

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CCSA DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS CONTÁBEIS MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIAS CONTÁBEIS CONTABILIDADE FORENSE e LAVAGEM DE CAPITAIS: Um estudo da percepção da relevância da Contabilidade Forense nas investigações de organizações criminosas. Arnaldo Antonio Duarte Ribeiro Orientador: Prof. Dr. Raimundo Nonato Rodrigues RECIFE 2009

2 ARNALDO ANTONIO DUARTE RIBEIRO CONTABILIDADE FORENSE e LAVAGEM DE CAPITAIS: Um estudo da percepção da relevância da Contabilidade Forense nas investigações de organizações criminosas. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Ciências Contábeis da Universidade Federal de Pernambuco, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Ciências Contábeis. Orientador: Prof. Dr. Raimundo Nonato Rodrigues RECIFE 2009

3 Ribeiro, Arnaldo Antonio Duarte Contabilidade forense e lavagem de capitais : um estudo da percepção da relevância da contabilidade forense nas investigações de organizações criminosas / Arnaldo Antonio Duarte Ribeiro. Recife : O Autor, folhas : fig., tab., abrev. e siglas. Dissertação (Mestrado) Universidade Federal de Pernambuco. CCSA. Ciências Contábeis, Inclui bibliografia, apêndices e anexos. 1. Perícia contábil. 2. Lavagem de dinheiro Investigação. 3. Crime organizado. 4. Direito penal. 5. Crime e criminosos. I. Título CDU (1997) UFPE CDD (22.ed.) CSA

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5 v À minha filha Maria Lua, à minha mãe Elza, ao meu pai Arnaldo(in memorian), à minha irmã Elzalane, dedico este trabalho, com todo o meu amor.

6 vi AGRADECIMENTOS A Deus... Alfa e Ômega... Sede de toda a Sabedoria... sem Ele, nada é possível. À Nossa Senhora, mãe de todos nós, presença feminina, sempre a meu lado. A minha mãe, Elza Duarte Ribeiro da Silva, marco e presente de Deus na minha vida, símbolo de resistência e força da mulher nordestina, sensível e determinada, que ama e zela por seus filhos. Resumindo uma Mãe. Dedico esse estudo a senhora. Ao meu pai, Arnaldo Ribeiro da Silva (in memoriam), pelo carinho e gentileza comigo e com a minha irmã. Seus ensinamentos me tornaram um Homem e despertaram em mim a busca incessante por ser um pai presente, cuidadoso e atencioso. A minha avó Sinhá (in memoriam), minha eterna guardiã. Sei que do Céu continuas me protegendo. Obrigado pelos gestos de carinho e amor no meu desenvolvimento enquanto pessoa. A minha filha, Maria Lua Pintor Duarte, carne da minha carne, sangue do meu sangue, pelo símbolo da continuidade da vida e objeto de um amor incondicional. Peço-te perdão pela ausência nesses últimos dois anos. Eu te Amo. A minha irmã Elzalane Duarte Ribeiro, meu cunhado Jean Paulo e a minha sobrinha e afilhada Maria Eduarda pela força, presença, orações e exemplo de uma família que se amam e que crescem juntos. Acredito na importância da família. A minha amada Lane, pelos momentos de carinho, cumplicidade e compreensão tão importantes na conclusão dos estudos. Quero você ao meu lado para sempre na minha vida. Aos meus pais pernambucanos Aurinete e Pedro Pintor pela acolhida, respeito e carinho tão fundamentais na minha longa estada em Pernambuco. Guardo vocês num local especial dentro do coração. Meus sinceros e eternos agradecimentos.

7 vii Aos meus compadres Victor Lima e Daniela Figueirôa pelo apoio em momentos cruciais da minha permanência em Pernambuco. Consigo vislumbrar em vocês a essência de uma amizade verdadeira. Através deles estendo meus agradecimentos aos meus outros, não menos importantes, compadres e afilhados. A minha querida amiga e professora Umbelina Cravo Teixeira Lagioia, pelas contribuições oferecidas para o aperfeiçoamento desta dissertação e por acreditar em mim e estimular a realizar o mestrado. Obrigado pelo crescimento pessoal e intelectual. Ao meu orientador professor Raimundo Nonato Rodrigues, cearense autêntico, incentivador e companheiro. Esse também acreditava mais em mim do que eu próprio. Muito obrigado pelas conversas, aconselhamentos e ensino em sala de aula. Minha eterna gratidão. Aos meus professores de mestrado, Jorge Expedito de Gusmão Lopes, Josenildo dos Santos, Francisco Ribeiro, Luiz Carlos Miranda e Marco Túllio de Castro Vasconcelos, vocês também estão presentes nesse estudo. Aos meus colegas de trabalho do Ministério Público de Pernambuco, servidores, promotores de justiça e procuradores de justiça. Do nosso trabalho, empenho e determinação dependem milhões de pessoas que não tiverem acesso sequer a educação. Somos servidores desse povo marginalizado e que tem em nós uma das últimas possibilidades de melhora de justiça social. Aos meus colegas professores da Maurício de Nassau e da Faculdade do Recife que longe de uma educação bancária contribuem para a emancipação do ser humano. Aos amigos e amigas do MBA - MPPE e da pós-graduação, pela colaboração e troca de experiências. Aos amigos e amigas do mestrado, Alan, Alexandra, Carlos, Flávio, João Carlos,

8 viii João José, Mércia, Michelle, Irani, Kécia, Ismael e Roseclery (in memorian) pela união e incentivo fundamentais no enfrentamento dos desafios que nos foram impostos ao longo desses dois anos. Aos meus alunos da Faculdade Maurício de Nassau e da Faculdade do Recife. No desafio de ensinar, sou sempre um aprendiz de e com vocês. Precisamos de mais pesquisas em Contabilidade Forense. A minha amiga Carol Maciel, com sua peculiar inteligência, pelas luzes gentilmente lançadas sobre esse trabalho. Obrigado minha querida amiga. Enfim a todos vocês e àqueles que, por descuido, deixei de mencionar, mas que contribuíram para a realização desse trabalho. Meu muito obrigado.

9 ix EPÍGRAFE Tu sabes, conheces melhor do que eu a velha história. Na primeira noite eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se escondem; pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E já não podemos dizer nada. Eduardo Alves da Costa Suponho que os ladrões de que falo não são aqueles miseráveis a quem a pobreza e vileza de sua fortuna condenou a este gênero de vida, ou porque a mesma sua miséria ou escusa ou alivia o seu pecado, como diz Salomão: O ladrão que furta para comer não vai nem leva ao inferno. Os que não só vão, mas levam, de quem eu trato, são os ladrões de maior calibre e de mais alta esfera, os quais debaixo do mesmo nome e do mesmo predicamento distingue muito bem São Basílio Magno. Não são ladrões, diz o Santo, os que cortam bolsas, ou espreitam os que vão se banhar, para lhes colher a roupa; os ladrões que mãos própria e dignamente merecem este título são aqueles a quem os reis encomendam os exércitos e legiões, ou o governo das províncias, ou a administração das cidades, os quais já com manha, já com força, roubam e despojam os povos. Os outros ladrões roubam um homem, estes roubam cidades e reinos: os outros furtam debaixo do seu risco, estes sem temor, nem perigo: os outros, se furtam, são enforcados, estes furtam e enforcam. Padre Antonio Vieira EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE PORTO DE PEDRAS - AL - Autos nº Sr. Julgador; A vida é tão ingrata, e o pior quando das muitas vezes é injusta no ato de cobrar. O processo em curso é mais um dos casos que somente se quer punir os desamparados. A estória é bem simples que da dó até de falar, pegaram três cabras tirando coco e a recomendação da polícia era cadeia já! E assim foi, por conta do acontecido, ficaram dois deles quase dois meses detidos. E o caso não terminou não, e o valor dos cocos que os acusados levaram era sem expressão. No todo foi R$ 69, na divisão, caberia a cada um valor tão insignificante que é até uma injustiça tratá-los como meliantes. O pior é o que a gente vê no meio político, nas rodas das altas autoridades, onde se mete a mão e com vontade. Os acusados, coitados, desempregados, sem condição de ganhar o pão, a custa de tudo isso passaram grande privação. Ficaram presos, mesmo sendo primários, e ainda tiveram que levar a fama de ladrões e homens safados. Interessante, o que se vê é que os verdadeiros ladrões do erário, que metem a mão em mais de um milhão, são tratados de homens de bem e pessoas da mais alta distinção. Um dos acusados, na polícia falou, "Eu levei os coco seu doutor. Mais seu doutor, estou desempregado, e com três crias para dar de comer, na verdade o que eu queria era fazer os meninos parar de sofrer". Enquanto o homem do colarinho branco, quando é pego metendo a mão, grita logo, eita seu juiz é um absurdo tão me chamando de ladrão! Os acusados por conta dos cocos confessaram a condição de ter metido a mão, mas eu pergunto seu Juiz, é motivo para prisão? Sessenta e nove reais, quase dois meses de detenção, será que precisa de mais aflição? Para corrigir uma injustiça, cabe ao defensor da lei, dizer, senhor juiz vamos então resolver, reconheça a insignificância e diga que esse fato não pode ter importância. Agindo assim, justiça vai fazer e dessa forma, fica o desejo desse humilde promotor, que um dia coloquemos nem que seja por um dia na prisão os que metem a mão no dinheiro das nossas crias. É o parecer. (03/06/09) Flávio Gomes da Costa - Promotor de Justiça Only an accountant could catch Al Capone Anônimo

10 x RESUMO Este trabalho teve por objetivo investigar até que ponto os profissionais ligados ao combate à lavagem de capitais percebem a importância da Contabilidade Forense como um instrumento auxiliar nas práticas investigativas desse delito econômico-financeiro. A pesquisa realizada pode ser classificada como quantitativa, e o método adotado foi o indutivo. A coleta dos dados se deu mediante aplicação de questionário estruturado repassado aos 84(oitenta e quatro) participantes do módulo III do Curso de Combate à Lavagem de Dinheiro, evento este que aconteceu nos dias 23 e 24 de março de 2009, no auditório do Banco Central - BACEN, em Recife, Pernambuco, Brasil. Tendo em vista a natureza dos dados coletados, utilizamos as estatísticas descritivas e não paramétricas para proceder à análise. No que concerne aos métodos não paramétricos, aplicamos os testes estatísticos U de Mann-Whitney, tabulação cruzada (crosstab) e qui-quadrado (chi-square). Diante dos resultados obtidos e da fundamentação teórica apresentada, concluiu-se que: a Contabilidade Forense é um componente relevante dentre os instrumentos utilizados pelos profissionais ligados ao combate à lavagem de capitais como um suporte no processo investigatório das organizações criminosas; há a necessidade de criação no curto a médio prazo de cursos de graduação e de pós-graduação lato sensu e strictu sensu, a fim de capacitar os acadêmicos e profissionais nessa temática para os desafios cada vez mais complexos decorrentes desses delitos; as pessoas que praticam o crime de lavagem de capitais constituem uma criminalidade que foge ao conceito do comum, configurando-se assim numa criminalidade não convencional; a prova contábil no rastreamento do dinheiro nos crimes de lavagem de capitais tem grau de relevância destacada; as organizações criminosas se utilizam da lavagem de capitais para fazer o branqueamento do dinheiro de origem ilícita; todos os contadores e economistas da amostra têm intenção em participar de pós-graduação em Contabilidade Forense, possibilidade esta aceita também por mais de 69% dos respondentes que não têm formação em ciências contábeis e economia; necessidade de se aumentar a quantidade de capacitações na temática lavagem de dinheiro; os profissionais da amostra envolvidos no deslinde de crimes de lavagem de capitais necessitaram de profissionais com conhecimentos

11 xi econômico-financeiros quando estavam participando de procedimentos para apurar sua possível ocorrência. Palavras-Chave: Contabilidade Forense. Lavagem de Capitais. Organizações Criminosas. Direito Penal. Sociedade do Risco.

12 xii ABSTRACT This study aimed to investigate the extent to which people working to combat money laundering realize the importance of forensic accounting as an auxiliary in the investigative practices of economic and financial crime. The survey can be classified as quantitative, and the method used was inductive. Data collection took place by applying a structured questionnaire passed on to 84 (eighty four) participants of Course III module to Combat Money Laundering, an event that happened on 23 and March 24, 2009 in the auditorium of the Bank - Central Bank, in Recife, Pernambuco, Brazil. Given the nature of the data collected, we use descriptive statistics and nonparametric, to investigate. Regarding the non-parametric methods, we apply statistical tests of Mann-Whitney test, cross-tabulation (crosstab) and chi-square (chisquare). Considering the results obtained and the theoretical framework presented, it was concluded that: Forensic accounting is an important component among the tools used by professionals associated with combating money laundering as an investigative process in support of criminal organizations is the need to create in the short to medium term of graduate and post-graduate and strictly speaking, to enable scholars and practitioners in this theme for the challenges of increasingly complex resulting from these crimes, people who practice the crime of money laundering is a crime beyond the concept of common, and has thus not a conventional crime, the proof book to track the money in the crimes of money laundering has musical relevance highlighted, the criminal organizations use of money laundering to the "laundering" of proceeds of illegal schemes, all the accountants and economists in the sample intend to participate in postgraduate studies in forensic accounting, this option also accepts more than 69% of respondents who are not trained in accountancy and economics; need to increase the amount of skills in the subject of money laundering; professionals in the sample involved in disentangling the crimes of money laundering professionals with needed economic and financial knowledge they were participating in procedures to determine their possible occurrence. Keywords: Forensic accounting. Money laundering. Criminal organizations. Criminal Law. Society of Risk.

13 xiii LISTA DE ILUSTRAÇÕES Ilustração 1 - Comunicações de Operações Suspeitas de Lavagem de Capitais Período 2004 a JUL/ Ilustração 2 - Áreas de atuação do Contador Forense Ilustração 3 - Diagrama de localização dos conhecimento básicos para contadores forenses Ilustração 4 - Áreas com potencial risco de fraude no Estado Ilustração 5 - Conhecimentos necessários ao Contador Forense Ilustração 6 - Diferenciação das atividades Auditoria x Contabilidade Forense

14 LISTA DE TABELAS Tab. 1 Faixa Etária Tab. 2 Gênero Tab. 3 Formação Tab. 4 Formação em Engenharia e Direito Tab. 5 Formação em Engenharia e Outras Formações Tab. 6 Formação em Ciências Contábeis e Outras Formações Tab. 7 Formação em Direito e Outras Formações Tab. 8 Formação em Engenharia e Ciências Contábeis Tab. 9 Grau de Instrução Máximo Tab. 10 Tempo de Experiência Profissional Tab. 11 Participação em cursos de lavagem de dinheiro Tab. 12 Conhecimento prévio do que é Contabilidade Forense Tab. 13 Contabilidade Forense é o mesmo que Perícia Contábil Tab. 14 Contabilidade Forense Conceito Tab. 15 Lavagem de Dinheiro e Criminalidade não convencional Tab. 16 Prova Contábil e rastreamento de recursos na Lavagem de Dinheiro Tab. 17 Organizações criminosas e Lavagem de Dinheiro Tab. 18 Integração e origem dos recursos utilizados na Lavagem de Dinheiro Tab. 19 Execução dos trabalhos e produção de provas Tab. 20 Órgãos de origem e setor de enfrentamento a delitos econômico financeiros Tab. 21 Participação em investigações de Lavagem de Capitais Tab. 22 Conhecimentos econômico-financeiros e investigação de Lavagem de Capitais Tab. 23 Importância da inclusão de disciplinas de Lavagem de Capitais na graduação Tab. 24 Intenção em participar de pós-graduação em Contabilidade Forense Tab. 25 Intenção em indicar um participante para pós-graduação em Contabilidade Forense Tab. 26 Técnica de investigação Quebra de Sigilo Bancário Tab. 27 Técnica de investigação Quebra de Sigilo Telefônico Tab. 28 Técnica de investigação Análise de Evolução Patrimonial Tab. 29 Técnica de investigação Análise de Fluxo de Capitais Tab. 30 Técnica de investigação Quebra de Sigilo Fiscal Tab. 31 Técnica de investigação Outras técnicas Tab. 32 Característica Básica Faixa Etária Tab. 33 Faixa Etária X Outras Técnicas Úteis Tabulação Cruzada

15 15 Tab. 34 Característica Básica Gênero Tab. 35 Gênero X Respondente faria pós em Contabilidade Forense Tabulação Cruzada Tab. 36 Gênero X Análise de Fluxo de Capitais Tabulação Cruzada Tab. 37 Característica Básica Formação Ciências Contábeis e Economia Tab. 38 Formação Contábeis e Economia X Participação em Investigação Lavagem de Dinheiro Tabulação Cruzada Tab Formação Contábeis e Economia X Participação de Profissional em investigações de lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada Tab. 40 Formação Contábeis e Economia X Respondente faria pós em Contabilidade Forense Tabulação Cruzada Tab. 41 Formação Contábeis e Economia X Quebra de Sigilo Telefônico - Tabulação Cruzada Tab. 42 Característica Básica Formação Direito Tab Formação Direito X Contabilidade Forense é coleta de Dados Tabulação Cruzada 172 Tab. 44 Formação Direito X Lavagem de Dinheiro e criminalidade não convencional Tabulação Cruzada Tab Formação Direito X Organização e setores de combate lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada Tab Formação Direito X Participação em investigações de lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada Tab. 47 Formação Direito X Respondente faria pós em Contabilidade Forense Tabulação Cruzada Tab. 48 Formação Direito X Quebra de sigilo telefônico Tabulação Cruzada Tab. 49 Característica Básica Formação Outras Formações Tab. 50 Outras Formações X Participação em investigação lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada Tab. 51 Característica Básica grau máximo de instrução Tab Grau máximo de instrução X organização e setores de combate lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada Tab. 53 Característica Básica tempo de experiência profissional Tab. 54 Tempo de Experiência X organização e setores de combate lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada Tab. 55 Característica Básica participação em cursos de lavagem de dinheiro Tab Participação em cursos de lavagem de dinheiro X participação em investigação lavagem de dinheiro Tabulação Cruzada

16 16 Tab. 57 Característica Básica Conhecimento prévio em Contabilidade Forense Tab Conhecimento Prévio em Contabilidade Forense X Contabilidade Forense é igual a coleta de dados Tabulação Cruzada

17 17 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ABIN - Agência Brasileira de Inteligência ACFE - Association of Certified Fraud Examiners ACFS - Association of Certified Fraus Specialists AGU - Advocacia Geral da União AICPA - American Institute Certified Public Accountants BACEN - Banco Central do Brasil CFC - Conselho Federal de Contabilidade CFE - Certified Fraud Examiner CFS - Certified Fraud Specialist CGU - Controladoria-Geral da União CJF - Conselho da Justiça Federal COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras CPA - Certified Public Accountant CVM - Comissão de Valores Mobiliários DPF - Departamento de Polícia Federal DRCI - Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional ENCCLA - Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e a Lavagem de Ativos GAFI - Grupo de Acción Financiera Internacional GAFISUD - Grupo de Acción Financiera Internacional para America do Sul GGI-LD - Gabinete de Gestão Integrada de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro IBA - Institute of Bussiness Appraisers LD Lavagem de Dinheiro MJ - Ministério da Justiça MPS - Ministerio da Previdencia Social MRE - Ministério das Relações Exteriores NACVA - National Association of Certified Valuation Analysts NLSSA - National Litigation Support Services Association OC Organização Criminosa ONU - Organização das Nações Unidas PGFN - Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional RFB - Receita Federal do Brasil SEC - Securities Exchange Commission SOX - Lei Sarbanes-Oxley SUSEP - Superintendência dos Seguros Privados UIF - Unidade de Inteligência Financeira UNODC - Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime.

18 18 SUMÁRIO SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO Relevância do Estudo Definição do problema Problema Objetivos Geral Específicos Hipóteses da pesquisa Justificativa e relevância da pesquisa Delimitação do estudo Estrutura do trabalho REVISÃO DA LITERATURA Sociedade do risco Direito Penal do Econômico como Direito Penal do Risco Organizações criminosas ou crime organizado Lavagem de Capitais Contexto histórico e conceitos iniciais Lavagem de dinheiro e direito comparado Breves Conceitos Paraísos Fiscais Crimes Antecedentes Principais fases da lavagem Técnicas Utilizadas na Lavagem de Capitais Estruturação Smurfing Mescla Commingling Empresa de Fachada Empresa Fictícia Compra de Bens Contrabando de Dinheiro Transferência de Fundos Trust Compra ou Troca de Ativos ou instrumentos monetários Venda fraudulenta de propriedade imobiliária... 87

19 Centros Off Shore Bolsa de valores Companhias Seguradoras Jogos e Sorteios Aquisição de antiguidades e objeto de arte Processo Falso Empréstimo Falso Hawala Danos provocados pela lavagem de capitais e a conseqüente importância de pesquisas e estudos nessa temática Mecanismos e Instituições colaboradoras no combate Banco Central do Brasil BACEN Comissão de Valores Mobiliários CVM Secretaria da Receita Federal do Brasil SRF Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional DRCI Gabinete de Gestão Integrada Lavagem de Dinheiro GGI-LD Conselho da Justiça Federal CJF Grupo de EGMONT Grupo de Ação Financeira Internacional GAFI Unidades de Inteligência Financeira UIF s Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro ENCCLA Lavagem de Dinheiro, contabilidade, legalização de recursos ilícitos, recuperação de capitais e informação contábil Contabilidade Forense Notas introdutórias Contexto histórico Objetivo da Contabilidade Forense Possibilidades de inserção profissional Perfil do contador forense Organismos americanos de contadores forenses Diferenciação pericia, auditoria e Contabilidade Forense METODOLOGIA DA PESQUISA Tratamento estatístico Questionários de Pesquisa

20 Elaboração do questionário Pré-teste Escolha da população e amostra Coleta de dados População e Características da Amostra ANÁLISE DOS RESULTADOS Análise descritiva dos resultados Caracterização da Amostra Grupo 1 Perfil Fonte: Pesquisa de dados, mar Fonte: Pesquisa de dados, mar Fonte: Pesquisa de dados, mar Fonte: Pesquisa de dados, mar Fonte: Pesquisa de dados, mar Grupo 2 Contabilidade Forense Grupo 3 Lavagem ou ocultação de bens, direitos e/ou valores Grupo 4 Prática Profissional Grupo 5 Especialização em Contabilidade Forense Grupo 6 Técnicas de apuração de crimes de lavagem de dinheiro Análise multivariada dos resultados Análise realizada com a variável Faixa Etária Análise realizada com a variável Gênero Análise realizada com a variável Formação Formação em Ciências Contábeis e Economia Formação em Direito Outras Formações Análise realizada com a variável Instrução Análise realizada com a variável Tempo de Experiência Profissional Análise realizada com a variável Cursos de Lavagem de Dinheiro Análise realizada com a característica básica Conhecimento Prévio em Contabilidade Forense CONSIDERAÇÕES FINAIS, LIMITAÇÕES E SUGESTÕES PARA TRABALHOS FUTUROS Considerações Finais Limitações Propostas para trabalhos futuros

21 21 REFERÊNCIAS APÊNDICE ANEXO A CARTA-CIRCULAR BACEN Nº 2.826/ ANEXO B CARTA-CIRCULAR BACEN Nº 3.461/ ANEXO C INSTRUÇÃO NORMATIVA CVM Nº 301/ ANEXO D - INSTRUÇÃO NORMATIVA CVM Nº 463/

22 22 1 INTRODUÇÃO A contabilidade enquanto ciência do controle do patrimônio sofreu ao longo da História dois episódios marcantes. Trata-se de momentos ricos da História da Humanidade, tendo o primeiro como marco principal a quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, e; o segundo a falência da ENRON, em Em ambas as situações a contabilidade falhou na sua responsabilidade social na produção da informação contábil fidedigna sobre o estágio dos patrimônios das entidades. A contabilidade também, enquanto ciência social vem sendo utilizada por profissionais ligados a organizações criminosas, que se aproveitam dela para legalizar capitais oriundos de atividades ilegais. Há como pano-de-fundo dessa discussão referências a mundialização de capitais, ao crescimento da criminalidade econômica, que alguns autores a exemplo de Daniel Pastor denominam de criminalidade não convencional, por justamente ser praticada por pessoas que detém nível sócio-econômico diferenciado. Há o que o sociólogo alemão Ulrich Beck denomina de sociedade do risco, onde as fronteiras mundiais foram transpostas, permitindo um avanço exponencial da economia, mas também da criminalidade transnacional. Nesse ambiente a contabilidade é desafiada a voltar-se para a defesa do estado social de direito, deixando de ser ciência utilizada para a prática de crime passando a ser instrumento de defesa da sociedade, principalmente para a parcela que mais necessita da atenção do Estado. Em termos científicos, experimentou-se a oportunidade de se intensificar os controles de proteção ao patrimônio dos sócios e investidores, bem como de desenvolver uma especialização da ciência contábil dotada de variados conhecimentos que não somente contabilidade, a exemplo de criminologia, psicologia, semiótica, legislação e finanças, voltada para prevenção e repressão a fraude e deslinde de crimes de natureza econômico-financeiros, a exemplo da

23 23 lavagem de capitais. Desenvolveu-se daí a denominada Contabilidade Forense, Forensic Accounting, para os países de língua inglesa, ou Auditoría Forense, para os países de língua latina. 1.1 Relevância do Estudo As fraudes acontecidas no mercado americano entre o fim da década de 90 e início desta provocaram uma maior evidenciação da contabilidade, a exemplo da época do crack da Bolsa de New York de Muitos usuários da contabilidade cobraram uma maior transparência e confiabilidade nas informações geradas pela ciência contábil. Para ratificar essa maior exigibilidade o governo americano publicou a lei Sarbane-Oxley que tem por objetivo dar maior segurança aos usuários das informações contábeis nos EEUU, bem como punir órgãos que se utilizam de práticas reprováveis para levarem investidores a erro. Nesse diapasão, vislumbra-se o exemplo clássico da ENRON, fato esse que maculou de morte a empresa internacional de auditoria Arthur Andersen e colocou em cheque a contabilidade enquanto ciência que afere e valora o patrimônio. Nesse contexto, o presente estudo se utiliza da teoria da Sociedade do Risco de Ulrich Bech. Dentro do entendimento desse autor, a sociedade com a revolução tecnológica promovida após a revolução industrial questiona os limites soberanos do Estado e permite a convivência de avanços sociais expressivos com outras formas perigosas de desvios de personalidade, inserindo-se aí a criminalidade organizada transnacional. As questões culturais também são colocadas em xeque e, em alguns casos, são, forçosamente e perigosamente, impostas a outros povos, tendo como pano-de-fundo a questão de se respeitar mais os direitos humanos e outros termos utilizados na legitimação de práticas geralmente destrutivas. Contribuindo ainda para identificação dessa sociedade, o autor, que é professor da Escola de Frankfurt, publica em 1986 o seu trabalho intitulado Sociedade do Risco (Risikogesellschaft), caracterizando essa, segundo Fernandes (2001), como sendo

24 24 um fenômeno hodierno emergente da sociedade pós-moderna, pósindustrial, e que se caracteriza fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurança, a globalização, a integração supranacional, a identificação dos sujeitosagentes com as vítimas, a identificação da maioria social com a vítima, o predomínio do econômico sobre o político, o reforço da criminalidade organizada, o descrédito nas instâncias de proteção, a maior relevância do crime macrossocial, etc. Dando continuidade ao encadeamento lógico desse estudo, aborda-se logo em seguida, o direito penal econômico como direito penal do risco. A doutrina jurídica vê o surgimento de um braço voltado para questão da criminalidade econômica e sua penalização. Há uma discussão de Titãs entre o direito penal mínimo e o direito penal máximo. O Direito Penal do Estado e o Direito Penal do Inimigo. Não são objetos de aprofundamento deste estudo, mas é necessário que se contextualize não somente em termos nacionais como internacionais, pois a maioria das normas de combate à lavagem de capitais adviram de Organismos Internacionais, não sendo diferente a influência da contabilidade externa na brasileira. A discussão entre o direito penal máximo e o direito penal mínimo tem no estudo de Sutherland sobre sociologia criminal um dos grandes marcos da ciência do Direito. Nele o autor provou que a condição financeira já não era fator preponderante na determinação do sujeito criminal. Essa pesquisa foi levada a cabo no início do século 20, século esse marcado nos EEUU pela lei seca, que implicava na proibição do comércio, fabrico e armazenamento de bebidas alcoólicas, o que permitiu o surgimento de uma classe criminosa de abastados financeiramente que se desenvolveu e progrediu em virtude do tráfico e da posterior lavagem de capitais oriundos da prática irregular. A esse tipo de criminalidade descoberta foi atribuído o epíteto de criminalidade do colarinho branco, combatida no direito penal pátrio através da lei 7.492, de 16 de junho de 1986, a qual define crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Continuando com a seqüência lógica da construção do estudo é abordado logo em seguida a discussão acerca das organizações criminosas. Elas que são as que, dentro de uma visão empresarial, mais se aproveitam das técnicas de lavagem de capitais para se auto-financiarem e ampliarem seu poder de atuação. Vários são os autores que dedicam seus estudos ao entendimento da criminalidade organizada.

25 25 Muitos atribuem o surgimento dela com o advento do neoliberalismo econômico e com a queda das barreiras nacionais comerciais e financeiras. Por isso sua íntima relação com a sociedade do risco. As organizações criminosas funcionam nos moldes de uma corporação, inclusive com divisão de tarefas. Existem aqueles que roubam, aqueles que matam, aqueles que desviam recursos públicos, aqueles que apuram o resultado, aqueles que os defendem e aqueles que tentam tornar lícito os recursos oriundo de práticas delitivas. Nesse contexto é que se inserem profissionais de contabilidade com especializado conhecimento em finanças, bem como em técnicas de engenharia financeira utilizadas na lavagem de capitais. Em seguida é abordada a lavagem de capitais, que nada mais é do que a utilização de técnicas contábeis para conseguir a legitimação de um capital, lato sensu, obtido por meios ilegais. Esse delito movimenta vultosas quantias não só no cenário nacional, mas também no internacional, constituindo assim numa ameaça aos Estados, principalmente pelos eventuais efeitos macroeconômicos que pode causar. Referido delito não se restringe a um problema de criminalidade fiscal, ele atinge também a higidez da economia, a livre e justa concorrência, a probidade da administração e outros tantos bens jurídicos relevantes. Assim, dúvidas não restam de que a luta contra a lavagem é tema de preocupação internacional, sobretudo pelo seu caráter transnacional e pela lesividade que gera, causando desestabilidade da paz social. Ao final do constructo teórico é apresentada a Contabilidade Forense que é uma especialidade da ciência contábil voltada para o combate à fraude, além da apuração e investigação dos crimes de natureza econômico-financeiras, a exemplo da lavagem de capitais, abordada nesse trabalho. Para Huatuco (2007), a Contabilidade Forense é uma ciência que permite reunir e apresentar informação contábil, financeira, legal e administrativa, que prescinde de uma análise contábil que poderá ser aceita por uma autoridade julgadora, produzindo provas para auxiliar no julgamento e sentença contra os culpados por um crime econômico.

26 26 Corroborando com a importância e relevância de estudos e pesquisas sobre a temática em comento, o Juiz Federal Fausto de Sanctis (2008), numa passagem de sua obra, ressalta a necessidade de conhecimentos nas áreas financeiras, econômicas e contábil, afirmando que praticamente não se afigura possível a existência de um crime de Lavagem de Dinheiro sem que este deixe vestígios, o que acaba por demandar a elaboração de um laudo. Acrescenta ainda que na maioria das vezes são requeridos exames econômico-financeiros e contábeis, bem como de constatação de origem, estado de uso e avaliação direta ou indireta de mercadorias (laudos financeiros). Diante da carência de estudos nacionais nessa nova temática da contabilidade, a seção do estudo que aborda a Contabilidade Forense está alicerçada em livros e artigos produzidos por autores americanos, colombianos, equatorianos, argentinos, chilenos, mexicanos, dentre outros de origem latina. Vislumbrou-se no decorrer da pesquisa que em muitos países já existem inclusive seminários internacionais para a troca de experiências e conhecimentos de Contabilidade Forense. Em alguns países a Contabilidade Forense é tida como uma disciplina do curso de graduação. Em outros, a Contabilidade Forense é uma graduação. Em outros especialização e, finalmente, na Austrália, existe um mestrado em Contabilidade Forense. A temática de Contabilidade Forense já é amplamente discutida em encontros e congressos com participantes de Panamá, Venezuela, Colômbia, Equador, Canadá, Estados Unidos, Filipinas, México, Chile e Guatemala, dentre outros. Por fim, a temática sobre Contabilidade Forense se torna relevante em virtude da discussão ser ainda muito recente no Brasil, com poucos trabalhos publicados. Em busca na rede internacional de computadores o único achado foi a dissertação de mestrado do Programa Multiinstitucional e Inter-Regional de Pós-graduação em Ciências Contábeis das Universidades Federal do Rio Grande do Norte, Universidade Federal da Paraíba, Universidade Federal de Pernambuco e Universidade de Brasília de autoria de Fernando Nazareth Cardoso, intitulado Contabilidade Forense no Brasil: Incipiência ou Insipiência, na qual o autor enfrenta e responde sobre a problemática do grau de desenvolvimento e a percepção dos profissionais de controle em relação à Contabilidade Forense no Brasil.

27 Definição do problema A ciência contábil, dentro do cenário de economia globalizada, é testada a demonstrar os fenômenos econômicos recentes para a sociedade. Ela possui importância vital no registro e controle do patrimônio privado e público. Mais que isso, ela é voltada para informar a sociedade, que dela espera certeza e confiabilidade nas suas informações. A economia globalizada também permitiu um maior e mais rápido fluxo de capitais, muitos desses sem origem conhecida, que transitam pelos países que apresentarem uma melhor taxa de retorno de investimentos. Em virtude da origem desconhecida desses capitais, países do primeiro mundo, a exemplo dos EEUU, começaram a perceber que havia capitais ilícitos permeando seus mercados financeiros. Tais capitais quando negociados em bolsa de valores, ou quando da aquisição de algum bem ou valor se travestiam de dinheiro lícito. Nos EEUU a preocupação maior era a de que estavam circulando por lá recursos oriundos do tráfico de drogas, principalmente advindos da América Latina. Daí originou-se o tema lavagem de dinheiro que como salienta Moisés Naim (2006, p. 131) não é simplesmente um comércio, mas um mecanismo insubstituível para qualquer tipo de negócio ilícito. O dinheiro lavado é um espelho do submundo da economia global. Caracterizando ainda a demanda por profissionais especializados para o cometimento de crimes de lavagem de capitais, Naim (2006, p.133) assevera que Toda uma nova classe de profissionais surgiu para encaminhar o dinheiro ao local mais vantajoso, de acordo com a ousadia do investidor, a necessidade de discrição e o nível de aceitação de infração da lei. Esses profissionais incluem especialistas em lavagem de dinheiro, que se responsabilizam por toda a operação mediante o pagamento de uma taxa e, às vezes, vão além, atuando como administradores dos bens oriundos da lavagem. E tentando evidenciar a efetividade de políticas públicas no enfrentamento do delito

28 28 de lavagem, Naim (2006, p. 133) afirma que, A avaliação mais compreensiva e rigorosa do regime contra a lavagem de dinheiro em vigor nos Estados Unidos concluiu, em 2004, que a probabilidade de alguém dedicado à lavagem de dinheiro ser condenado é de apenas 5%. Os dados de outras nações industrializadas indicam índices ainda menores de condenação Uma questão surge: até que ponto os profissionais ligados ao combate à lavagem de capitais percebem a importância da Contabilidade Forense como um instrumento auxiliar nas práticas investigativas das organizações criminosas? Isso ratifica a necessidade de, diagnosticando a realidade brasileira, levar a discussão para a academia, produzir conhecimentos, e de lá, fórum de excelência, vislumbrar proposições de modelos de procedimentos e ações que o profissional contador forense poderá realizar e elucidar os caminhos percorridos pelos recursos de origem duvidosa e, dessa forma, possibilitar que os poderes constituídos possam recuperar ativos desviados e de difícil recuperação. 1.3 Problema Até que ponto os profissionais ligados ao combate à lavagem de capitais percebem a importância da Contabilidade Forense como um instrumento auxiliar nas práticas investigativas das organizações criminosas? 1.4 Objetivos Geral Verificar o grau de percepção dos profissionais ligados ao combate à lavagem de capitais da importância da Contabilidade Forense como um instrumento auxiliar nas práticas investigativas das organizações criminosas.

29 Específicos Com os objetivos específicos, pretende-se: Definir a Contabilidade Forense quanto aos campos de aplicação, rumos, perspectivas, técnicas e ferramentas; Analisar e compreender as práticas internacionais da Contabilidade Forense Evidenciar a importância da Contabilidade Forense na elucidação de delitos que envolvam lavagem de capitais Captar a percepção de profissionais ligados ao combate à lavagem de capitais em relação à Contabilidade Forense como um instrumento auxiliar ao crime de lavagem de capitais. 1.5 Hipóteses da pesquisa As hipóteses são formuladas pelo pesquisador a partir de suas conjecturas sobre determinado fenômeno, ou em função de informações teóricas (MARTINS e THEÓPHILO, 2007). Com o objetivo de responder o problema levantado neste trabalho de pesquisa, foram formuladas as seguintes hipóteses: Hipótese nula I H0 A: O perfil dos respondentes não altera a percepção destes em relação às temáticas de Contabilidade Forense, lavagem de dinheiro e organizações criminosas; Hipótese alternativa I H1 A: O perfil dos respondentes altera a percepção destes em relação às temáticas de Contabilidade Forense, lavagem de dinheiro e organizações criminosas; Hipótese nula II H0 B: O conhecimento prévio em Contabilidade Forense dos respondentes não altera a percepção destes em relação às temáticas de lavagem de

30 30 dinheiro e organizações criminosas; Hipótese alternativa II H1 B: O conhecimento prévio em Contabilidade Forense dos respondentes altera a percepção destes em relação às temáticas de lavagem de dinheiro e organizações criminosas. 1.6 Justificativa e relevância da pesquisa. Com a evolução provocada pela revolução industrial e suas conseqüentes influências na sociedade pós-industrial, já se antevia um surto de um novo tipo de criminalidade, fomentado por essa trama complicada que envolvia o mundo dos negócios, fazendo com que a violência cedesse espaço à inteligência e à astúcia. Diferentemente do esperado, não se diminuiu a violência. Ela continua presente nos conflitos humanos. Com isso criou-se a falsa expectativa de que o Direito enfrentaria e resolveria os riscos que tiveram sua origem na sociedade pós-industrial. A crescente demanda e a criação de instrumentos legislativos fez suscitar na sociedade uma falsa sensação de que com a lei tudo é resolvido, permitindo assim expressões do tipo leis que se aplicam e leis que não se aplicam. Mas outras ciências podem assim como o Direito contribuir para a redução dos efeitos nefastos das organizações criminosas. A Contabilidade Forense está inserida nesse grupo. A criminalidade organizada no mundo vem se utilizando da ciência contábil para, através de operações econômico-financeiras, legitimar os recursos obtidos de forma ilícita. Logo o presente estudo tem a pretensão de contribuir para a redução do poderio econômico da chamada criminalidade não convencional, tendo assim reflexos sociais, políticos e econômicos positivos.

31 Delimitação do estudo A proposta deste trabalho é fomentar a discussão da Contabilidade Forense como especialidade eficiente e eficaz na repressão e combate à lavagem de capitais, sendo conhecimento importante para os profissionais e Instituições que militam ou trabalham com este objetivo. Não é objetivo do presente estudo esgotar as temáticas sobre sociedade do risco, direito penal econômico, direito penal do inimigo, direito penal mínimo, organizações criminosas, lavagem de capitais e até mesmo sobre Contabilidade Forense. 1.8 Estrutura do trabalho Este trabalho de pesquisa está estruturado em 5 partes, inclusive esta introdução, apêndices e anexos da seguinte forma: - Parte 1 Introdução, cujo conteúdo já foi anteriormente descrito; - Parte 2 Revisão da Literatura: são abordados assuntos relativos sociedade do risco, direito penal econômico, organizações criminosas, lavagem de capitais e Contabilidade Forense; - Parte 3 Metodologia da Pesquisa: são descritos todas as etapas e procedimentos utilizados na pesquisa, definição e tamanho das amostras de estudo, descrição dos questionários e definição do tratamento estatístico utilizado para análise dos resultados da pesquisa de campo; - Parte 4 Análise dos Resultados: são evidenciadas as análise dos resultados da pesquisa de campo, cujos resultados levarão a análise das hipóteses da pesquisa, levantada no parte 1 deste trabalho; - Parte 5 Considerações Finais, Limitações e Sugestão para Trabalhos

32 32 Futuros: são apresentadas as considerações finais da pesquisa, as limitações do estudo e sugestões para trabalhos futuros, relacionados ao tema. - Apêndice: questionário aplicado aos participantes do módulo III do Curso de Combate à Lavagem de Dinheiro. - Anexos: A Carta-Circular BACEN Nº 2.826/1998; B Carta-Circular BACEN Nº 3.461/2009; C Instrução Normativa CVM Nº 301/1999, e; D - Instrução Normativa CVM Nº 463/2008.

33 33 2 REVISÃO DA LITERATURA Nesta parte é realizada uma revisão da literatura e serão abordados os pilares que darão sustentação teórica ao estudo proposto. Aqui se procura conhecer o estado da arte referente a sociedade do risco, direito penal econômico, organizações criminosas, lavagem de capitais e, finalmente, Contabilidade Forense. 2.1 Sociedade do risco Para discorrer sobre sociedade do risco, faz-se necessário um primeiro corte de ordem epistemológica e temporal, tendo por finalidade abordar o momento histórico de identificação e ruptura de um modelo industrial por um pós-industrial. A evolução decorrente da revolução industrial propiciou reformas estruturais na sociedade da época. O avanço tecnológico experimentado fez com que isso repercutisse no nível de vida das pessoas, tanto no sentido de um maior conforto e comodidade, quanto em termos de produção e acumulação de capital. O comércio também foi beneficiado porque deixava de se ter a idéia de negociação dos excedentes, como preceituado na economia feudal, e passava a ser uma forma de exploração de atividade econômica. Nesse contexto situa-se a globalização que foi um fenômeno nascido no campo das relações transnacionais, com dupla intenção, sendo fonte de novas oportunidades, bem como de desintegração social e política, permitindo assim a expansão da riqueza, do conhecimento e das liberdades por todo o mundo, num primeiro momento, e num segundo, uma forma de eventual ameaça em aniquilar identidades, uniformizar ideologias e outras conseqüências negativas (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 42).

34 34 Abordando esse paradigma anteriormente apontado, Ulrich Beck chama atenção, precisamente para o lado obscuro do desenfreado desenvolvimento da técnica, com a falácia conseqüente do seu sistema de cálculo de riscos, que originam conseqüências negativas, as quais produzem perigo a própria continuação da vida no planeta ou, como completa Silva Sánchez(2002, p. 46), a configuração do risco de procedência humana como fenômeno social estrutural, ou ainda, na esteira do conhecimento produzido por Albrecht, quando reconhece que as modernas sociedades industriais geraram riscos que comprometem a continuidade da própria sociedade, aumentando a demanda de segurança. É que o progresso econômico e tecnológico origina riscos [...] que chegam inclusive a ameaçar as possibilidades de vida das pessoas na Terra. Em conseqüência da falta de análise de riscos emergentes gerados pelos avanços tecnológicos desenfreados resultou-se em danos sociais e ambientais, a exemplo do desastre nuclear de Chernobyl, onde pessoas que ainda estão por nascer sofrerão conseqüências; da chamada doença das vacas loucas ; do escândalo relacionado a contaminação das aves belgas; do crescimento do buraco da camada de ozônio que envolve o planeta; do afundamento da plataforma P36 da Petrobras e o seu dano ambiental pelo derramamento de combustível nos mares. Com as benesses proporcionadas pelo avanço tecnológico adviram também os riscos inerentes a essa modernização. Riscos inquantificáveis e alguns ainda não observados pela sociedade, como bem aponta Fernandes (2001, p. 31), quando ratifica em seu livro Globalização, Sociedade de Risco e Direito Penal: De facto o extraordinário desenvolvimento da técnica ao longo dos anos da chamada era industrial, não obstante ter sido responsável por um incremento inegável das condições de vida e pela satisfação de inúmeras necessidades da sociedade em que assentou se bem que responsável também por uma aceleração, nem sempre positiva, das condições de vida, ao ponto de a rapidez inusitada com que se sucedem os acontecimentos fazer com que o Homem de hoje viva em um só ano, o que o homem do século XIX teria de viver em cem foi ainda responsável, qual reverso de medalha, pela gênese e multiplicação de novos riscos Contribuindo para identificação dessa sociedade, o professor alemão da Escola de Frankfurt Ulrich Beck publica em 1986 o seu trabalho intitulado sociedade do risco (Risikogesellschaft), caracterizando essa, segundo Fernandes (2001, p. 15), como sendo um fenômeno hodierno emergente da sociedade pós-moderna, pósindustrial, e que se caracteriza fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurança, a

35 35 globalização, a integração supranacional, a identificação dos sujeitosagentes com as vítimas, a identificação da maioria social com a vítima, o predomínio do econômico sobre o político, o reforço da criminalidade organizada, o descrédito nas instâncias de proteção, a maior relevância do crime macrossocial, etc. Nessa contextualização lapidar, Ulrich Beck identifica o avanço tecnológico como uma das molas propulsoras de outras modernizações, como é o caso da globalização, da integração supranacional, do predomínio do econômico sobre o político, do surgimento e maior poder de atuação da criminalidade organizada. Isso também repercute na sensação de que se vive numa aldeia global, onde as medidas, fatos e atos ocorridos numa dada região do globo pode repercutir no seu equilíbrio, acentuando assim a sensação de vulnerabilidade social, proporcionando um descrédito nas instâncias de proteção. Com muita propriedade o sociólogo alemão classifica essa percepção como uma segunda fase da modernidade: a modernidade reflexiva, que também será caracterizada adiante, sem a intenção de se esgotar ou defini-la por completo, mesmo porque não é o objetivo desse estudo. Como se vê no parágrafo anterior, a noção de espaço também é afetada. Ela se encurta, ou se funde em um só conceito, que, nas palavras de Fernandes (2001, p.61), pode-se definir como de glocalidade. Isto é, que os novos riscos são simultaneamente locais e globais. Os seus efeitos ultrapassam as fronteiras dos Estados Nacionais, expandindo-se por vezes através de longas regiões do globo terrestre, bem como tornam muito difícil, quando não impossível, o cálculo do círculo de pessoas e bens afetados por eles. As novas ameaças transcendem tanto as gerações como as nações. A própria globalização do comércio, dos transportes, das comunicações, bem como os movimentos de integração estados-nação em organizações transnacionais, facilitando a circulação de produtos e pessoas, agudizam este risco. A aldeia global torna-se efetivamente pequena no atinente aos grandes riscos e a criminalidade também acompanha esta tendência. A capacidade de reflexão inserida na modernidade reflexiva reside também no avanço tecnológico vislumbrado nos meios de comunicação social. Esse avanço faz com que desastres que ocorram do outro lado do mundo sejam transmitidos, via satélite ou internet, ao outro lado do mundo, em tempo real, com tamanha qualidade de informação e de imagens que gera na sociedade, mesmo naquelas tão distantes

36 36 dos fatos, um sentimento de maior identificação com as vítimas, como se fossem elas que estivessem ali presentes. Afora a sensação de ela também ser partícipe daquele episódio. A contribuição trazida por Ulrich Beck é de grande valia para o entendimento da sociedade atual. Os avanços tecnológicos experimentados criaram nos organismos de Estado a falsa sensação de um maior controle, principalmente em virtude do desenvolvimento dos sistemas de informação. Entretanto, como o próprio teórico afirma, a população não havia se apercebido dos novos riscos que essa modernização trazia umbilicalmente associados, fazendo com que o Estado, na maioria das vezes, saia atrás de medidas que possam, ao menos, minimizar a sensação de impotência e de atraso frente ao desenvolvimento desenfreado. Contribuindo para a caracterização dessa sociedade do risco, o sociólogo alemão afirma que são vários os exemplos de atividades desastrosas, como é o caso do desastre ecológico de Doñana, da doença da vaca louca, acrescentando ainda o desastre de Chernobil e das recentíssimas questões que são colocadas, a propósito da clonagem de animais e humanos e da manipulação genética. Tais riscos, que são produzidos numa lógica de mercado, prevalecem sobretudo na lógica de um maior ganho, num mais rápido retorno financeiro, com menores custos possíveis de produção, abrangendo um maior número possível de consumidores, obedecendo, dessa forma, a critérios de produção e eficiência nunca antes vislumbrados, o que torna aqueles riscos imprevisíveis e incontroláveis. Isso se dá de tal forma que assistimos, nas palavras de Ulrich Beck, a um efeito boomerang ou seja, os seus efeitos não são delimitáveis em termos de espaço e de tempo, podendo o autor que os produziu vir a ser sua vítima. Nesse sentido, aquele autor afirma que ainda estão por surgir gerações que serão vítimas ainda do desastre nuclear de Chernobil, complementando assim o que ele denomina de efeito boomerang. Esse efeito é caracterizado pelos efeitos secundários que retornam aos centros de produção originária. Sendo assim é ressaltado em vista da aparente repartição dos riscos, o que deixaria determinada classe privilegiada afastada dele, demonstrando que mesmo os ricos e poderosos que produzem os riscos de forma primária, posteriormente os recebem de forma

37 37 secundária. Isso pode ser verificado em diversas formas como, por exemplo, no consumo de produtos agrícolas produzidos nos países de Terceiro Mundo contaminados por altos índices de agrotóxicos. (ESTORILIO, 2007, p. 75) Aprofundando ainda mais sua explanação, Ulrich Beck(apud FERNANDES, 2001, p. 69) refere-se mesmo ao fim dos outros nos seguintes termos: até agora, todo sofrimento, toda a miséria, toda a violência que os seres humanos causavam a outros resumia-se sob a categoria dos outros (...). Tudo isso já não existe desde Chernobyl. Chegou o final dos outros, o final de todas as nossas possibilidades de distanciamento, tão sofisticadas; um final que se tornou palpável com a contaminação atômica. Com o exemplo do desastre atômico de Chernobyl, o sociólogo alemão realiza a distinção metodológica entre modernização simples, aquela ocorrida com a Revolução Industrial, e a modernização reflexiva, denominada segunda modernidade. Se a modernização simples significava uma possibilidade do homem em alterar a sua realidade produtiva com a utilização de avanços científicos e tecnológicos, a modernização reflexiva integra na vida humana uma segunda natureza com a qual a sociedade passa a conviver. Esta nova natureza integrada é o próprio desenvolvimento tecnológico, o qual abandona sua mera posição de instrumento para a consecução de fins, instaurando no debate público e científico sua própria ética e alcance. O fato das formas crescentes de progresso possibilitarem externalidades indesejadas faz com que o próprio desenvolvimento, em si mesmo considerado, seja objeto de reflexão. Nesse contexto, o autor alemão atesta que há três evidências que caracterizam a sociedade do risco que se vivencia, a saber: a depredação da natureza e da cultura por parte da sociedade industrial, sendo esta dilapidação realizada em virtude da própria modernização, que absorve estes recursos até o esgotamento; crise de controlabilidade, onde as relações da sociedade com as ameaças produzidas por ela mesma, excedem os fundamentos da seguridade, e; um desencanto por aqueles dogmas de sentido coletivo, tais como consciência de classe, progresso, fé, ciência etc. que pertenciam à sociedade industrial (ESTORILIO, 2007). Ou nas palavras de Habermas ao comentar a idéia de Weber acerca da racionalização própria do Ocidente descrevendo como racional o processo de desencantamento ocorrido na Europa que, ao destruir as imagens religiosas do mundo, criou uma cultura profana.

38 38 (SALVADOR NETTO, 2006). Outro expoente inerente ao processo desenfreado de globalização e a sociedade do risco foi a evolução e modernização da denominada criminalidade organizada. O crime também se tornou global: é a multiplicação da criminalidade organizada em redes altamente complexas, que percorrem todos os setores da sociedade. São entidades criadas com o intuito único de praticar crimes ou facilitar ou encobrir a sua execução. A evolução da técnica propiciou novas e perigosas formas de delinqüir. E o crime por excelência da era global e que tem grande repercussão social é o crime econômico. É o multiplicar, em termos inéditos, criminalidade econômica, a delinqüência de colarinho branco e por último, os crimes of the powerful, em larga escala, em circuitos criminosos que englobam a circulação de grandes capitais e a movimentação de inúmeras pessoas e organizações, frequentemente à escala internacional ou global, em prol de um fim comum, a obtenção de lucros fabulosos provenientes da prática criminosa (FERNANDES, 2001). Cumpre destacar, de forma resumida e sem nenhuma pretensão de encerrar seu entendimento, que entende-se por crimes do colarinho branco (White-collar Criminality) aqueles cometidos por elementos de classes sócio-econômicas consideradas altas, em um determinado momento histórico, e crimes of the powerfull, ou criminalidade dos poderosos, aqueles cometidos por pessoas com uma posição especial e num também especial e subjetivo contexto de poder. Nessa sociedade do medo o sentimento de insegurança real, emerge da própria sociedade de risco. Esse sentimento de insegurança é potencializado pelos meios de comunicação social, não fosse esta também uma sociedade de informação, onde a mídia transmite uma imagem da realidade em que o distante e o próximo têm uma presença quase idêntica na representação do receptor da mensagem. Isso dá lugar, em algumas ocasiões, a percepções inexatas; e, em outras, em geral, uma sensação de impotência. Essa impotência se aprofunda cada vez mais quando se faz a radiografia da situação e se conclui que o econômico, nesta sociedade, predomina sobre o político, que se reforça a criminalidade organizada e que existe uma descrença nas instâncias de proteção, levando a uma falsa impressão de que o

39 39 Direito será o antídoto contra os riscos dessa sociedade. O entendimento de que reside no Direito a solução para essa problemática de riscos que afeta a sociedade é aceita por alguns estudiosos do mundo jurídico e reprovada por outros, a exemplo daqueles pertencentes à Escola de Frankfurt. O cerne da discussão é identificar e tornar claro para todos até onde irá à influência do Estado na regulação social e nas liberdades individuais. A parte da doutrina do direito que é a favor de um direito penal mais rígido, caracterizado pelo direito penal do perigo ou direito penal do risco ou, ainda, direito penal do inimigo, utiliza-se principalmente dos ideais elaborados por Gunther Jakobs. Entretanto, a Escola de Frankfurt, com seus princípios liberais, se contrapõe a essa corrente de pensamento, reafirmando a necessidade de um direito penal de ultima ratio, integralmente voltado à proteção de condutas atentatórias à vida, à saúde, à liberdade e à propriedade, sendo elemento útil quando esgotadas todas as possibilidade de resolução pacífica dos conflitos (ESTORILIO, 2007). Alguns estudiosos, diante do avanço da criminalidade organizada, afirmam que surge agora a necessidade de dar resposta a novas questões e por isso defendem a existência de um direito penal do risco ou no direito penal da globalização. Outros, porém, dizem que a motivação pela adoção de um direito penal do risco não se faz com a precisão do direito penal clássico. Em assim sendo criar-se-ia um verdadeiro direito penal simbólico que, mais do que isso, transforma-se num direito penal de esperança, consistente na torcida de que pelo menos por meio da tipificação se conseguirá concretamente algum resultado. (SALVADOR NETTO, 2006) Na defesa do direito penal mínimo, outros doutrinadores afirmam que a proposta de expansão clamada pela sociedade faz com que o direito penal corra o risco de se afastar do direito penal. É, como foi afirmado no parágrafo anterior, o risco de se tornar simbólico, de se relativizar, funcionalizar, politizar, administrativar-se, procurar ancorar-se em portos diversos do seu, para conseguir maior efetividade. Isso é fruto de uma sensação falsa de que o Direito é a solução para tudo (lei para tudo). Como se sabe o legislador penal atribuindo sanções mais graves a esses conflitos originados em decorrência dessa sociedade do risco, embora saiba de

40 40 antemão que não vai ser capaz de, mesmo assim, proteger eficazmente o bem jurídico uma vez que criminaliza a conduta, mas sabe-se que será muito difícil, ou mesmo impossível, punir os infratores cria a imagem de um direito penal por um lado incapaz e, por outro, de pura intimidação, que acaba por punir, de vez em quando, alguns infratores, que não passarão de bodes expiatórios. Segundo Roxin (apud FERNANDES, 2001, p. 53), esses preceitos penais não desempenham em primeira linha efeitos protetores concretos, antes, confessando-se partidários de determinados valores ou condenando condutas consideradas reprováveis, pretendem servir para auto-afirmação de grupos políticos e ideológicos, como é o caso da denominada lei dos crimes hediondos, que foi fruto no Brasil de uma grita da sociedade que se via ameaçada com os constantes seqüestros. Este caráter expansivo do direito penal do risco, combatido pela escola de Frankfurt, surge em decorrência principalmente da relação espaço temporal entre ação e resultado nos crimes socioeconômicos, pois é levado em conta a irreversibilidade causada pelos danos da sociedade do risco, devendo o direito penal antecipar a tutela, já que após o resultado a intervenção penal seria inócua. Nesse sentido, Silva Sanchez (apud ESTORILIO, 2007, p. 78) afirma que dado que, no mais, tais resultados se produzem em muitos casos a longo prazo e, de todo modo, em um contexto geral de incerteza sobre a relação causa-efeito, os delitos de resultado/lesão se mostram crescentemente insatisfatórios como técnica de abordagem do problema. Daí o recurso cada vez mais freqüente aos tipos de perigo, assim como sua configuração cada vez mais abstrata ou formalista (em termos de perigo presumido). Efetivamente, os crimes denominados econômicos de uma sociedade global de hoje e que são gerados nessa sociedade do risco parecem não ter locus delicti, bem como os criminosos parecem estar em todo lado e simultaneamente em lugar nenhum. Mas isso não poderá ser a mola propulsora para a produção legislativa no afã de residir aí a solução para os novos conflitos originados na sociedade do risco. Sem a intenção de esgotar, mas tendo por objetivo agregar valor ao trabalho, resume-se a tecer maiores considerações acerca do direito penal econômico e suas variantes na próxima parte deste estudo. O alemão Winfried Hassemer (apud FERNANDES, 2001, p. 25), inova e propõe um direito intermediário entre o direito penal clássico e o direito administrativo

41 41 sancionador, o chamado Interventionsrecht. Um direito menos garantístico, em termos materiais e processuais, mas também com sanções menos intensas do que as existentes no direito penal tradicional, ou seja, mais orientado em termos preventivos, renunciando à reprovação pessoal e à imposição de penas privativas de liberdade. Talvez essa seja uma forma de se apoderar outras funções do Estado que se encontram atrofiadas, dando oportunidades a outras ciências, a exemplo da contabilidade, a se envolverem e enfrentarem a crise da controlabilidade na sociedade do risco. De acordo com Fernandes (2001, p. 63), os novos riscos são também indetectáveis e invisíveis à percepção comum. Este fator, esta invisibilidade social, ainda segundo Ulrich Beck, e à semelhança de muitos outros tópicos políticos, deve ser trazido a consciência das pessoas, só assim se podendo dizer, conclui, que eles constituem uma ameaça atual. O impacto do risco cresce na razão proporcional à falta de preocupação social acerca da sua verificação ou existência. Então os novos riscos são, ao mesmo tempo, reais e construídos pela nossa percepção. Os riscos têm também uma inegável presença objetiva, cuja força destruidora das estruturas do mundo da vida atual está bem patente e o pânico e a insegurança que geram, embora possam ser amplificados pela comunicação social, por grupos de interesse e até pelas instâncias de controle e de combate à criminalidade, devem-se, em medida essencial, às suas conseqüências catastróficas, atuais ou potenciais e às representações correntes de impotência na sua prevenção e debelação, derivando daí a necessidade de sua identificação e de estratégias de enfrentamento. (FERNANDES, 2001) 2.2 Direito Penal do Econômico como Direito Penal do Risco Os avanços oriundos da era industrial permitiram uma evolução sem precedentes à sociedade. Desenvolvimento em termos de saúde, saneamento básico, tecnologias e comunicações instantâneas são exemplos desses novos serviços que foram colocados a disposição das pessoas ao redor do mundo.

42 42 Esses avanços estão concretizados no que o sociólogo alemão Ulrich Beck denominou de sociedade do risco. Novos riscos, novas oportunidades de crescimento econômico e novos equipamentos de tecnologia fizeram com que o ser humano tivesse contato com situações e riscos até então não experimentados, cujos efeitos também não eram esperados ou previstos. Um fator de especial importância nesse desenvolvimento foi o fenômeno da globalização econômica. Eugênio Raul Zaffaroni define a globalização como uma forma de poder e pensamento único existente, com o discurso de legitimação de uma nova ordem internacional, de um novo modelo social pós-moderno e contemporâneo. Ratifica afirmando que O fenômeno atual é a globalização. Mas a globalização é uma expressão ambígua, pois é utilizado tanto para designar o fato de poder em si, bem como a ideologia que procura legitimá-la. É essencial não confundir os dois conceitos. Com esse entendimento, a globalização não é um discurso, mas nada menos do que um novo momento de poder planetário. É uma realidade do poder não elegível e que, tal como os anteriores, não é reversível. A revolução comercial e o colonialismo (séculos XV e XVI), a revolução industrial e o neo-colonialismo (séculos XVIII e XIX) e da revolução e da globalização tecnológica (XX) são três momentos de poder planetário. (ZAFFARONI apud PIERANGELI, 2000, p.12, tradução nossa) A globalização, como novo modelo social ou poder hegemônico, inicia-se de forma incisiva como fenômeno econômico de expansão dos mercados. Num primeiro momento com a expansão do sistema de comunicação. E, num segundo, o surgimento da integração comercial, em regime de blocos econômicos discutindo a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre países, através, dentre outros, da eliminação dos direitos alfandegários, restrições não tarifárias à circulação de mercadorias, com o conseqüente questionamento implícito da soberania das nações. Ao abordar as características da globalização surge um discurso unânime, a existência de uma congruência inequívoca entre os pensadores. Nesse mesmo diapasão Zaffaroni (apud SILVA SANCHÉZ, 1999, p. 68) procura realizar uma síntese das características do novo poder planetário com a assinalação de onze

43 43 itens pontuais, a saber: a) a revolução tecnológica é, acima de tudo, a da comunicação; b), houve uma redução do poder econômico de regulamentação de todos os Estados, embora em graus diversos, invocando a necessidade de se promover um mercado mundial; c) aceleração da concentração do capital, com clara predominância do financeiro, d) os países com a intenção de atrair capital, remunera através de uma taxa de juros alta, fazendo com que haja uma redução dos custos de pessoal por parte do governo; e) redução do poder político em detrimento do poder financeiro; f) a utilização de salários e do emprego como variável de ajustamento causando o aumento do desemprego e a deterioração dos salários g) como resultado do exposto, os estados perderam a capacidade de mediar entre o capital e o trabalho, h) sindicatos não são capazes de reclamar contra esta situação; i) especulação financeira assume formas que se tornam cada vez mais tênue a fronteira entre lícitas e ilícitas; j) os paraísos fiscais são conhecidos por todos e ninguém impede k) o desejo de atrair capital para reduzir o trabalho eleva as receitas fiscais, porém não é suficiente para compensar os impostos sobre o consumo crescente pagos pela baixa renda. (tradução nossa) Em outra oportunidade Silva Sánchez (1999, p. 69) assevera que Globalização como salto qualitativo da internacionalização - é como dissemos uma das características definidoras dos modelos pós-industriais. Nesse sentido, se trata, obviamente, de um fenômeno, em princípio, econômico, definido pela eliminação das restrições transações e pela ampliação dos mercados. Questão diferente é que a partir desta análise econômica, outro fenômeno importante, o da globalização das comunicações, é resultado das inovações tecnológicas. Mas, afinal, a globalização da comunicação é apenas um corolário da globalização da economia, o que torna necessário reduzir os custos de transação (e exige, portanto, a comunicação mais rápida). Por seu lado, o conceito de integração é, basicamente, uma noção econômica. A integração aparece inicialmente seguida pela idéia de se obter um mercado comum em vários países, com livre trânsito de pessoas, capitais, bens e serviços e correspondente eliminação das barreiras tarifárias internas e outras barreiras ao livre comércio. A integração regional não é senão um aspecto geral da globalização, que relata uma particular intensidade das relações. (tradução nossa) Atrelados aos benefícios proporcionados pelo processo de globalização, surgem

44 44 também às discussões e divergências tão bem caracterizadas na sociedade do risco. Nasce daí, a necessidade de se proteger e tutelar a convivência pacífica, respeitosa, equânime e democrática entre os seres humanos. Nessa seara, como guardião da paz social surge o Direito como tábua de salvação. Contudo, deve-se ter por princípio que só de deve recorrer ao Direito quando este for a última forma de solução para a querela. Ou como ensina os teóricos, o Direito de ultima ratio. Sendo infindáveis as possibilidades de discussão de direito entre os membros de uma sociedade, são várias as questões que podem ser levadas a uma autoridade judicial ou arbitral, a fim de que se determine a quem o direito melhor assiste. Para fins deste trabalho, convenciona-se como Direito Penal o ramo do Direito Público dedicado às normas emanadas pelo legislador com a finalidade repressiva do delito e preservativa da sociedade, sendo também concebido como limite máximo do jus puniendi atribuído ao Estado, enquanto ente regulador das relações sociais. Com a evolução provocada pela revolução industrial e suas conseqüentes influências na sociedade pós-industrial, já se antevia um surto de um novo tipo de criminalidade, fomentado por essa trama complicada que envolvia o mundo dos negócios, fazendo com que a violência cedesse espaço à inteligência e à astúcia. Diferentemente do esperado, não se diminuiu a violência. Ela continua presente nos conflitos humanos. Com isso criou-se a falsa expectativa de que o Direito enfrentaria e resolveria os riscos que tiveram sua origem na sociedade pós-industrial. A crescente demanda e criação de instrumentos legislativos fez suscitar na sociedade uma falsa sensação de que com a lei tudo é resolvido, permitindo assim expressões do tipo leis que se aplicam e leis que não se aplicam. Os delitos decorrentes da globalização, a chamada macrocriminalidade, como a criminalidade econômica e organizada, terrorismo, tráfico de armas e de pessoas, exigem um caráter de prevenção e praticidade do Direito Penal, o qual passa a ter um âmbito supranacional e unificado.

45 45 A criminalidade econômica é global, conforme assevera Silva Franco (, 2000, p. 258), de um lado, não se pode deixar de reconhecer que o modelo globalizante produziu novas formas de criminalidade que se caracterizam, fundamentalmente, por ser uma criminalidade supranacional, sem fronteiras limitadoras, por ser uma criminalidade organizada no sentido de que possui uma estrutura hierarquizada, quer em forma de empresas lícitas, quer em forma de organização criminosa e por ser uma criminalidade que permite a separação tempo-espaço entre a ação das pessoas que atuam no plano criminoso e a danosidade social provocada. Tal criminalidade, desvinculada do espaço geográfico fechado de um Estado, espraia-se por vários outros e se distancia nitidamente dos padrões de criminalidade que tinham sido até então objeto de consideração penal. Silva Sanchéz (1999, p. 69), abordando essa problemática, relaciona os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica como algo a produzir uma nova esfera para a conformação de modalidades novas de delitos clássicos, bem como o aparecimento de novas condutas delituosas, pois a integração dos mercados cria um ambiente favorável ao desenvolvimento de uma delinqüência contra os interesses financeiros, produto de integração da comunidade (desvios de recursos públicos), acompanhada da corrupção dos funcionários das referidas instituições de integração. Além disso, permitem o surgimento de uma nova concepção de crime, tradicionalmente centrada sobre outros elementos que a idéia do crime como um fenômeno marginal, nomeadamente os elementos da organização, empresas e poder econômico. Criminalidade organizada, Criminalidade internacional e criminalidade dos poderosos são, provavelmente, a expressão que melhor definem as características gerais do crime de globalização O que se constata é uma hipertrofia do sistema penal em alcançar os sujeitos dessa nova espécie de criminalidade. Além disso, o Estado-nação, falido na sua soberania e tornado mínimo pelo poder econômico global, não tem condições de oferecer respostas concretas e rápidas aos crimes dos poderosos. Essa nova espécie de criminalidade introduzida pelo processo de globalização da economia nos processos de integração econômica tem como protagonistas personagens que sempre figuraram a frente do processo de desenvolvimento econômico das chamadas nações civilizadas. Segundo Villegas (apud FERREIRA, 2004, p. 27), a sociedade e mesmo os acadêmicos compreendem muito mal o

46 46 alcance e lesividade do delito econômico. Seus infratores, longe de serem repudiados pelos círculos sociais de onde vivem, são bastante invejados pelo êxito econômico que os acompanha, sendo muitos os que aguardam oportunidade propícia para imitá-los. Faria Costa (2000, p. 261) relata sobre a existência de uma teia criminosa que tece imbuída de um fio criminoso buscando o desencadeamento de lucratividade astronômica, tratando-se não de um processo artesanal, mas de um sistema que poderia ser chamado de projeto racional conectivo de dominação econômica criminosa internacional, fundado em três grupos de atuação independente, mas com ramificações e conexões ativas. Fundamentalmente, os diferentes três grupos assumem-se funcionalmente da seguinte maneira: o grupo central ou nuclear tem como finalidade principal levar a cabo o aprovisionamento, o transporte e a distribuição dos bens ilegais. Ligam-se, aqui claramente, coação e corrupção para expansão de poder e lucro. Um outro grupo tem como propósito servir de proteção institucional a toda rede ou teia. É a tentativa de chamar à organização, de forma sutil ou direta, a política, a justiça e a economia, as quais através do estatuto dos seus representantes, permitem criar bolsas ou espaços onde a atuação política se torna possível. Finalmente, surge um terceiro grupo que tem como fim primeiro estabelecer a lavagem de todo o dinheiro ilegalmente conseguido. Operam-se, por conseguinte, ligações com instituições bancárias, com cassinos e ainda com outras sociedades legalmente constituídas. É o grupo que funciona como placa giratória entre o mundo criminoso e o normal e comum viver quotidiano. O que tudo demonstra a forma particularmente racional e elástica deste tipo de organização. Tão elástica e tão fluida que o fato de algumas vezes se destruir um grupo não quer de modo algum significar que toda a rede tenha sido afetada. Para o enfrentamento de uma criminalidade caracterizada por ser cerebrina, surge o Direito penal econômico, que é um Direito novo face uma nova realidade estatal econômica, possuidor de características próprias e de alcance intervencionista. Nesse momento faz-se necessário um breve recorte histórico para se ter noção do contexto onde são lançadas as primeiras sementes do Direito econômico. A Primeira Grande Guerra 1914 à 1918, a crise econômica de 1929 com a quebra da bolsa de Nova Iorque e a Segunda Grande Guerra 1939 à 1945 marcaram a superação do sistema capitalista do século XIX com o conseqüente abandono dos seus princípios diretores. Novas relações entre o capital e o trabalho, a revolução dos meios de produção e de transporte, o nascimento das empresas, com investidores

47 47 anônimos, as novas posições do mercado financeiro, a complexa interação dos fatores do mercado econômico, do trabalho e do mercado financeiro, dos preços dos salários e das rendas, tudo isso tornou necessária a ajuda do Estado com medidas de proteção, surgindo paulatinamente a intervenção estatal com o dirigismo econômico. (PEDRO PIMENTEL,1973, p.8) Outros estudos mostram também que a origem do Direito penal econômico está associada ao que Sutherland denominava de crimes do colarinho branco, sendo esse a idéia seminal dos delitos contra a ordem econômica. Segundo Sutherland, para caracterizar-se um crime como sendo do colarinho branco deve-se identificar cinco elementos: a) ser um crime; b) ser cometido por uma pessoa respeitável; c) esta pessoa deve pertencer a uma camada social alta; d) estar no exercício do seu trabalho, e; e) constituir uma violação de confiança. A criminologia, com isso, define a criminalidade econômica como sendo aquela relativa a infrações lesivas à ordem econômica cometidas por pessoas de alto nível socioeconômico no desenvolvimento de sua atividade profissional. (CALLEGARI, 2003, p.16) O Trabalho de Sutherland foi de especial importância para a sociologia e para o Direito, bem como para as políticas públicas de enfrentamento à criminalidade. Já naquela época, a sociedade se ressentia com as conseqüências da criminalidade socioeconômica, verificando que os danos provocados pelos seus autores superavam, como até ainda hoje superam, em número e grau os efeitos da delinqüência clássica. A lucratividade obtida com os proventos do crime e a camada social a que pertence o autor diferenciam o modo de atuar do sistema repressivo estatal, motivo pelo qual nasce a crítica da ausência da persecução criminal naqueles delitos. Observa-se que o delito econômico destaca-se dos demais delitos principalmente por sua escassa visibilidade e pela volatização da qualidade da vítima, podendo apresentar aspectos multiformes acarretando o que alguns chamam de cifras negras ou criminalidade oculta, ou seja, aquela criminalidade real, porém desconhecida pelas instâncias formais de controle, que ocorre por vários fatores, entre eles, a não-visibilidade do crime e a tolerância social. (FERREIRA, 2004, p.13) Reforçando o acima exposto, Callegari (2003, p.23) afirma que os delitos econômicos produzem danos muito maiores do que os tradicionais ou cometidos com violência. A delinqüência econômica lesiona além da vida a integridade física das pessoas. Dessa forma, quando se frauda a previdência social, o fisco, o Estado

48 48 se fragiliza e passa a não prestar um bom serviço, trazendo danos à vida e a integridade física das pessoas, embora não seja evidenciada inicialmente, senão num segundo momento quando surge a criminalidade clássica frente a negação da prestação de serviços mínimos essenciais por parte do Estado. Entre os danos causados pela criminalidade econômica estão os financeiros. As cifras que são movimentadas em todos os países escapam de qualquer previsão, conforme relata Naim (2006) ao afirmar que não se sabe o tamanho da riqueza que a globalização trouxe para os criminosos Por isso pode-se afirmar que os danos econômicos causados por este tipo de criminalidade superam, segundo Callegari (2003, p. 24), a totalidade dos causados pelo resto da criminalidade clássica. O que ocorre na realidade é que os autores conhecem as dificuldades que existem nas investigações dos delitos econômicos, já que a cifra negra é muito grande. Isso se deve ao fato de que a maior parte deles não chega ao conhecimento das autoridades, gerando uma certeza de impunidade. Além disso, como são delitos que exigem em sua maioria de uma prova contábil, a dificuldade torna-se ainda maior, pois é necessário contar com pessoas especializadas na investigação do fato, segundo Cervini (1995). Diversas correntes teóricas de pensadores do Direito se enfrentam no desafio de conter o avanço dessa criminalidade originada na sociedade do risco: umas defendendo uma maior expansão da possibilidade de atuação do Direito e outras reverberando a possibilidade do Direito continuar se preocupando com as tratativas de fatos e ações que não possam ser mais solucionados por outros meios. Nesse universo de pensadores têm assento aqueles que defendem a criação do chamado Direito penal do risco, e como parte desse universo à parte, o Direito penal econômico. Este Direito Penal do risco, segundo Prittwitz(apud SILVA, 2008) se caracteriza, em primeiro lugar, principalmente pelo fato de que o comportamento que vai ser tipificado não se considera previamente como socialmente inadequado, ao contrário, se criminaliza para que seja considerado como socialmente desvalorado. Isso

49 49 decorre do fato de que o Estado, de garantidor da segurança jurídica, torna-se garantidor da segurança dos bens jurídicos. Em segundo lugar, a motivação ética desta nova criminalização raras vezes tem a ver com comportamentos violentos, mas sim com comportamentos cujas conseqüências transcendem à criminalidade clássica violenta e cuja perigosidade, aliás, não é algo evidente. Complementando, Meliá e Jakobs (2005, p.67) enumeram as características do Direito penal do inimigo. Primeiramente constata-se um avanço da punibilidade, ou seja, o ponto de referência do ordenamento é um fato futuro, ao contrário de como ocorre no Direito Penal do cidadão que é o que pune um fato já ocorrido. Posteriormente as penas previstas são muito desproporcionais e nem mesmo o adiantamento da punibilidade é considerado para sua redução. Finaliza-se com muitas garantias processuais relativizadas ou até mesmo suprimidas. Bajo Fernandez (apud CALLEGARI, 2003, p.25), reportando-se à criminalidade econômica, afirma que seus efeitos característicos são o de ressaca ou espiral, cuja descrição é a seguinte: num mercado de forte concorrência, a deslealdade se produz quando se esgotam as possibilidades legais de luta. Nesta situação, quem primeiro delinqüe acaba pressionando o resto à comissão de novos fatos delitivos (efeito ressaca), e cada participante se converte assim no centro de uma nova ressaca (efeito de espiral). Este efeito de especial contágio se encontra facilitado porque o autor potencial é consciente do número enorme de delitos econômicos, da importância da cifra negra e da benignidade das penas previstas nas leis, suscitando uma imagem amável e positiva do criminoso. Segundo de Sanctis (2008, p.149), a característica básica dos crimes econômicos é a ausência de valoração social negativa que procede de vários fatores, tais como: a) o egoísmo exagerado (total desprezo às classes menos favorecidas); b) certeza da impunidade (mediante organização criminosa com conivência das autoridades encarregadas de sua repressão; provas mal produzidas e de difícil apuração). O caráter expansivo do Direito penal do risco surge em decorrência da relação espaço temporal entre ação e resultado dos crimes socioeconômicos, levando-se em consideração principalmente a sua irreversibilidade, que é uma das características dos danos provocados pela sociedade do risco. Isso faz com que o Direito Penal

50 50 antecipe a tutela, já,que após o resultado a intervenção penal seria inócua.(estorilio, 2007) A denominação de delitos não convencionais, atribuída a delitos econômicos, tem seu seminal no ano de 1993, em um trabalho apresentando por Daniel Pastor (apud ESTORILIO, 2007, p. 86) no Seminário do Departamento de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidade de Buenos Aires, no qual afirmava que com a expressão Delitos não convencionais, a literatura se refere a fatos que de um modo mais intolerável afetam a convivência mais pacífica em uma sociedade, os chamados delitos econômicos globais, ou seja, a utilização de uma estrutura de poder para obter abusivamente, quer dizer, além do que é razoável, ou desviar proveito próprio, recursos, riqueza e bem-estar que são patrimônios da sociedade. Mas não somente esses delitos se enquadram na categoria de "não convencionais" (tradução nossa) Diante das características apresentadas, alguns juristas passaram a conceituar o que vem a ser o Direito penal econômico,. O autor português Jorge Figueiredo Dias (apud ESTORILIO, 2007, p. 86), aproveitando-se da doutrina alemã, assim define: Seriam assim delitos econômicos os que danificam ou os que põem a defesa penal da economia nacional no seu conjunto ou das suas instituições fundamentais em perigo a ordem econômica como um todo. Concretizando, pertenceriam ao Direito Penal Econômico todas as normas incriminadoras que se inserem na direção por parte do Estado dos investimentos, no controle de mercadorias e serviços, no controle de preços, na luta contra cartéis e práticas restritivas da concorrência e, a partir, sobretudo de 1950, na promoção da economia através, principalmente, das subvenções. Carlos Pérez Del Valle (apud ESTORILIO, 2007, 87) contribui com uma visão jurídica mais pragmática, afirmando que Aqueles comportamentos descritos nas leis que lesam a confiança na ordem econômica, em termos gerais, ou em alguma de suas instituições em particular põem em perigo a própria existência dessa mesma ordem econômica. Portanto o direito penal econômico, em sentido estrito, está dedicado ao estudo desses delitos e de suas conseqüências jurídicas que as leis prevêem para seus autores. ( VALLE apud ESTORILIO, 2007, p. 87, tradução nossa)

51 51 O empenho que se realiza em direção ao combate à criminalidade global atinge três campos, segundo Manoledakis (apud SILVA, 2008): em primeiro lugar, tudo se coloca em vinculação com a criminalidade organizada, isto é, a criminalidade de drogas, lavagem de dinheiro, prostituição e tráfico de pessoas; em segundo lugar, tudo é supostamente organizado e criminoso, mas nem sempre se caracteriza dessa forma como, por exemplo, a criminalidade ambiental e econômica, corrupção e fraude; e em terceiro lugar, tudo tem uma relação imediata com os pressupostos tecnológicos da globalização, isto é, sobretudo a criminalidade de informática. Como proposta para o enfrentamento dessa criminalidade global há alguns estudiosos que defendem a flexibilização das garantias e liberdades assentadas no Direito. Neste sentido segue expressamente uma via anti-garantista, tendo em vista a afirmação de Silva Sánchez de que o Direito Penal será um Direito já crescentemente unificado, mas também menos garantista, no qual se flexibilizarão as regras de imputação e se relativizarão as garantias político-criminais. Isso se deve ao fato de que a maior parte das garantias clássicas se orienta por um paradigma de Direito Penal que toma por base a idéia de indivíduo, de bens jurídicos individuais, isto é pelo paradigma do Direito Penal clássico, enquanto que o paradigma atual se orienta pela macrocriminalidade. (SILVA, 2008) O Direito como se sabe tem por fim a defesa do que ele denomina de bem jurídico. Essa expressão, como não poderia deixar de ser, é alvo também de muitas discussões. Por não se tratar de elemento fundamental neste trabalho, faz-se um corte de ordem epistemológica, permitindo-se somente conceituar que o bem jurídico, na visão da corrente de pensadores que defendem que o Direito deveria ser de ultima ratio, é aquele perfeitamente identificável e individualizado. A outra corrente de pensadores que se opõem a essa visão minimalista do Direito defende a existência de bens denominados de supraindividuais, ou seja, não individualizados, mas que ao mesmo tempo pertencem a todos e é do interesse de todos. Exemplos de bens supraindividuais seriam o meio ambiente e a ordem econômica.

52 52 Nesse contexto de ordem econômica surge a expressão Direito penal econômico, que conforme se vê em normativas da comunidade econômica européia, faz parte de um ramo maior do Direito denominado Direito penal do risco. O seminal da caracterização do Direito penal do risco tem sua origem em tempos remotos da humanidade, mais precisamente em Kant e Hobbes, que defendiam a necessidade do Direito em regular as relações entre as pessoas com o fim precípuo de evitar, o que Kant caracteriza como sendo o estado natural das pessoas, onde a lógica e o respeito mútuos não seriam norteadores da convivência social, advindo daí a concepção do ser humano como animal irracional. O Direito Penal do Inimigo defendido por Jakobs resulta da soma de fatores como a expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo, tendo em vista que a emergência do Direito Penal moderno possui raízes filosóficas distantes. Kant e Hobbes, entre outros filósofos, há muito tempo elaboraram conceitos de inimigos, que fundamentam o Direito Penal do Inimigo desenvolvido por Jakobs. Segundo Kant, o estado de natureza é o estado de guerra, a paz só é possível através do estado civil. No estado natural os homens se ameaçam mutuamente sem revelarem suas hostilidades, pondo em risco a segurança uns dos outros. Assim, se um homem permanece em estado de natureza, torna-se inimigo, sendo legítima qualquer hostilidade contra ele. Para tanto, não é necessário que cometa delitos, pois estando fora do estado civil, ameaça constantemente a paz. Para Hobbes o inimigo é aquele indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza são todos iguais. O estado de natureza, segundo Hobbes, é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida. Portanto, para este autor, o estado natural dos homens é o estado de guerra, onde todos os homens são inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos. (HOBBES, 1997, p. 113) Utilizando-se desses fundamentos, Jakobs (apud BONHO, 2006) afirma que existem

53 53 indivíduos que ou pelos seus comportamentos, ou pelos tipos de crimes que cometem (delitos sexuais), ou pela sua ocupação profissional (criminalidade econômica, tráfico de drogas), ou por participar de uma organização criminosa (terrorismo), se afastam, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, e este não deve proporcionar a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa, antes porém como inimigos, residindo aí as bases conceituais para o Direito Penal do Inimigo. Percebe-se que a tese em análise defendida por Jakobs é embasada sobre o conceito de pessoa e de não-pessoa. Para ele, o inimigo é uma não-pessoa, pois um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa (CANCIO MELIÀ e JAKOBS, 2005, p. 32). O inimigo deve ser combatido pela sua periculosidade, e não punido segundo a sua culpabilidade. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a atos futuros, caracterizando o Direito Penal do Inimigo como um Direito do autor e não do fato. A metamorfose de cidadão para inimigo se dá pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, mas, além disso, se dá também, pela importância de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, de forma a manifestar concretamente a periculosidade do agente. Com o pensamento similar ao de Jakobs, o jurista espanhol Jesus-Maria Silva Sanchez teoriza o denominado Direito de terceira velocidade, que deve ser reduzido a um âmbito de pequena expressão, em casos de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia. Nessa esteira de pensamento conclui que aquele é inevitável frente a determinados delitos como terrorismo, delinqüência sexual violenta e reiterada e criminalidade organizada. Além de considerá-lo um mal menor frente ao contexto de emergência em que está inserido, profetiza seu crescimento e até sua estabilidade.

54 54 Em 1985, Günther Jakobs apresenta a teoria do Direito penal do inimigo. Por essa teoria o Direito seria divido em duas partes, de acordo com o fim a que se propusesse: o Direito de regular a relação entre os cidadãos, e; o Direito como forma de enfrentamento estatal dos indivíduos. Inicialmente se comprova, como alguns autores reverberam, o caráter preconceitual, onde existiria um Direito que trataria de pessoas, cidadãos e outro que trataria dos indivíduos, seres esses, conforme afirmado por Kant como irracionais, que teriam seus Direitos flexibilizados, sob o argumento de que violaram de forma tão acentuada as condutas reprovadas socialmente pelo Estado que se tornaram inimigos deste. Juristas adeptos do Direito penal do inimigo, a exemplo de Jesus-Maria Silva Sanchez e Günter Jakobs, defendem suas teorias afirmando que é melhor existir um Direito assistencial ao inimigo, do que permitir variados mecanismos legais que enfrentariam ações pontuais, e em algumas das vezes, seriam mais danosos socialmente. Jesus-Maria Silva Sánchez (2002), demonstrando e partindo em defesa de sua teoria, constata que o Direito Penal na atualidade não opera de forma homogênea. O autor expõe um processo de diferenciação dos ritmos do Direito Penal no que tange à agilidade, desformalização e redução de garantias. Aponta um núcleo duro do Direito Penal, representado pelas infrações para as quais se impõem penas privativas de liberdade. Nesse núcleo sobrelevam os procedimentos mais formais e garantistas. Por outro lado, surge um segmento de infrações penais para as quais não se cogita, via de regra, de penas privativas de liberdade. É nesse espaço que se desenvolve aquilo que Silva Sánchez denomina de Direito Penal de Segunda Velocidade, o qual comportaria uma certa desformalização e redução de garantias. Em seguida o autor acena com uma suposta terceira velocidade do Direito Penal. Neste caso, tratar-se-iam de infrações penais graves, com previsão de penas privativas de liberdade rigorosas, mas para as quais, mesmo assim, seria admitida uma desformalização e sensível redução de garantias penais e processuais. Günther Jakobs (2003, p. 46), dentro da sua teoria, também aponta para um Direito Penal menos formalista e garantista com relação a certos infratores. Por isso, quando a conduta e a subjetividade do agente neguem de forma muito intensa as

55 55 normas sociais, isso poderia retirá-lo da proteção legal, tornando-o uma nãopessoa. Para Jakobs, o conceito de pessoa está diretamente ligado à atuação e à postura do agente perante a sociedade e as normas que a regem. Não é uma qualidade inerente qualquer do indivíduo que lhe conferiria o status de pessoa, mas sim sua atitude perante a sociedade e as normas. Assim sendo, todo aquele que negue a racionalidade de modo demasiado evidente ou estabeleça sua própria identidade de forma excessivamente independente das condições de uma comunidade jurídica já não pode ser tratado razoavelmente como pessoa em Direito, pelo menos não neste momento. A discussão acerca da expansão ou não do Direito penal traz ponderações de variados estudiosos das ciências sociais, políticas e do Direito. O sociólogo alemão Jürgen Habermas (2003), por exemplo, afirma que a sua teoria da ação comunicativa não teria espaço dentro do Direito penal do inimigo, pois o inimigo de Jakobs não permitiria um agir comunicativo, na medida em que sua interação é sempre violadora das normas, inclusive aquelas que regem a legitimidade procedimental do discurso que atribui validade às normas. A atuação do inimigo não é comunicativa, mas meramente contestadora ou, melhor dizendo, agressiva, violenta, irracional, de forma que, ao contrário de participar da comunicação, justamente a inviabiliza. A teoria exposta por Habermas atribui central relevância à ética discursiva, alicerçando a legitimidade do Direito no agir comunicativo, afirmando que não importa o fato de certos indivíduos permanecerem de fora da comunicação, desde que o façam por livre escolha. No entanto, é necessário que haja um ambiente que permita sempre a livre manifestação dos indivíduos. Dessa forma, qualquer normatização que venha a alijar indivíduos arbitrariamente, ainda que baseada em sua auto-exclusão, mas impedindo a partir daí sua integração no discurso racional entre pessoas, carece de legitimidade e fere princípios básicos democráticos de livre convivência. Sendo assim, toda norma que tenha por finalidade excluir de alguém o atributo de pessoa, fere a ética do discurso democrático, tornando-a inválida e ilegítima. Para esse sociólogo alemão, Direito e Moral imbricam-se numa relação de complementação recíproca, de forma que uma ordem jurídica só pode ser legítima quando não contrariar princípios morais. A distinção entre Direito Penal mínimo e Direito Penal máximo proposta por Luigi

56 56 Ferrajoli (apud FERREIRA, 2003, p.3) afirma que o primeiro tem para si que nenhum inocente pode ser castigado, enquanto que para o segundo, nenhum culpado pode ficar impune. Outra temática que ganha relevância em termo de discussão e que também se aproveita dos benefícios oriundos da globalização é a denominada criminalidade econômica, que não necessariamente está atrelada a organizações criminosas. Nessa seara, cumpre destacar que as organizações criminosas, assim como qualquer outro empreendimento, sobrevivem tão somente dos lucros produzidos por suas atividades, fomentando assim a necessidade de circulação de quantias monetárias em diversas regiões do globo, principalmente naquelas em que a origem do dinheiro não é fator preponderante para o ingresso ou não na economia local ou nacional. Mas o que vem a ser organização criminosa? Sem a intenção de antecipar o conteúdo da próxima parte do trabalho, faz-se necessária, nesse momento, uma conceituação inicial. Dessa forma, alguns doutrinadores, a exemplo de Eugenio Raul Zaffaroni (apud CALLEGARI, 2003, p. 27), definem a criminalidade organizada como sendo a criminalidade de vários membros da sociedade, que mais que para uma fato concreto, associam-se geralmente por tempo indeterminado e organizam sua atividade criminal como se fosse um projeto empresarial, sobrevivendo, nesse sentido, através dos lucros de sua atividade. Como toda entidade empresarial coletiva é ordenada através de critérios racionais, organizando-se como se fossem peças que se integram a uma sólida estrutura, cada um de seus membros realizando uma determinada função para qual se encontra especialmente capacitado em razão de suas aptidões ou possibilidades pessoais, como ratifica o doutrinador espanhol Eduardo Fabián Caparrós. Com a globalização e seu conseqüente desenvolvimento tecnológico, adveio a denominada criminalidade transnacional, que segundo os ensinamentos de Marco Antonio de Barros (2007, p. 35) é gerada pelo contexto globalizado em que vivemos, no qual a interdependência generalizada faz com que as ações locais e singulares tenham conseqüências gerais, longínquas e inesperadas. É fato notório que

57 57 a possibilidade de se efetuar a movimentação de ativos financeiros, em tempo real e em escala mundial, segue impulsionada pelo dinamismo da crescente sofisticação dos meios de comunicação e dos artefatos cibernéticos. Assim, a velocidade e a fluidez que caracterizam a criminalidade econômica tornam maiores os desafios e as dificuldades para enfrentá-la. Continua o mesmo autor (BARROS, 2007, p. 35) afirmando que se até bem próximo do final do século passado uma organização criminosa era considerada um problema de ordem pública interna do Estado no qual ela estivesse agindo, atualmente se constata a incrível alteração em seu contexto de atuação, pois, em regra, o crime organizado apresenta agora uma dimensão internacional, que, sem dúvida alguma, dificulta uma ação eficaz contra ele. De qualquer forma, está prevalecendo o entendimento no sentido de ser perfeitamente possível compatibilizar o respeito à soberania de um Estado com as medidas de cooperação internacional na área de combate à criminalidade (BARROS, 2007, p. 38). Por isso a importância de cooperação técnica e jurídica celebradas entre as nações, as quais, nessa colaboração, em termos de Brasil, são realizadas com a intermediação do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional DRCI/MJ. Assim sendo, a lavagem de capitais tem por característica marcante o estilo de determinada criminalidade contemporânea, produzida por uma geração de criminosos que utilizam métodos sofisticados de comunicação eletrônica e de informação para atingir seus objetivos. (BARROS, 2007, p. 38). Essa criminalidade, também denominada de não-convecional extrapola sua atuação muito além das barreiras dos países. Diante de toda essa discussão epistemológica, muitos teóricos, a exemplo do brasileiro Luiz Flávio Gomes, do argentino Zaffaroni, do uruguaio Raul Cervini, do italiano Ferrajoli, defendem que tanto o Direito Penal do Inimigo, de Jackobs, quanto a versão espanhola do Direito Penal de Terceira Velocidade de Silva-Sanchez são absolutamente inadmissíveis frente ao Estado Democrático de Direito, pois dentre outras equivocadas concepções muda o foco da ação do Direito penal na medida em que o novo objeto a ser repudiado passar a ser o indivíduo ao invés do fato. Um questionamento pode ser feito: se o Direito que é o instrumento que regula o

58 58 equilíbrio das relações humanas na sociedade não acompanha o desenvolvimento dos novos riscos provocados pelas organizações criminosas, criminalidade econômica e lavagem de capitais, pode a Contabilidade Forense se aliar nesse enfrentamento? 2.3 Organizações criminosas ou crime organizado A globalização oferece oportunidades ímpares e é fato que os países que se afastaram dos fluxos econômicos internacionais são os que apresentam os mais desanimadores índices de crescimento e baixos indicadores sociais. A internacionalização das economias permite acesso a capital, novas tecnologias, técnicas empresariais e gerenciais, progresso educacional e científico, qualificação de mão-de-obra, sistemas modernos de preservação e controle ambiental, desenvolvimento de economias de escala, estímulo competitivo, aprofundamento na inteligência de mercados ampliando o leque e o grau das exportações. Os riscos são também conhecidos: desigual distribuição de benefícios, abuso do poder econômico, devido às falhas de mercado e a um ambiente regulatório ineficaz, implacável afetação dos setores domésticos não competitivos, já estabelecidos ou então nascentes, além de graves impactos decorrentes da contaminação por crises financeiras, crime organizado, catástrofes e terrorismo internacionais. (PINTO, 2007, p.66, grifo nosso) Dando continuidade ao trabalho, essa parte tem por objetivos demonstrar os variados conceitos atribuídos a organizações criminosas fazer uma diferenciação entre as organizações criminosas e as organizações criminosas econômicas, relatar, em poucas palavras, a organização criminosa do tipo mafiosa, abordar a importância da lavagem de capitais para a perpetuação das ações do crime organizado. Abordase oportunamente também o silêncio legislativo no Brasil acerca da conceituação do que vem a ser o fenômeno organização criminosa. Inicialmente vale salientar a carência conceitual em termos legislação brasileira do que vem a ser organização criminosa. Espera-se que com a transformação do Projeto de Lei do Senado nº 150/06 esse vazio legislativo seja superado. Em seguida, cumpre destacar a carência também de estudos e trabalhos científicos aplicados que correlacionassem a temática organizações criminosas à Ciência Contábil. Em face dessa limitação inicial, as citações contidas neste trabalho, em

59 59 sua maioria, baseiam-se em livros, artigos de jornais, revistas, páginas de internet, palestras etc. Há no direito uma discussão de ordem etimológica: crime organizado e organizações criminosas são a mesma coisa? Constata-se daí que, ao menos do ponto de vista etimológico a expressão crime organizado não é adequada. Pois não é o crime que se organiza, mas sim, as pessoas que o praticam, conforme enfatizam diversos autores e estudiosos. Dentro dessa seara, a promotora de justiça Ana Luiza de Almeida Ferro (2009, p. 321), por exemplo, citando Carlos Rodolfo Fonseca Tigre Maia, relata que não há crime organizado sem organização criminosa. O crime organizado somente é viabilizado pela existência de uma organização criminosa. Esta sim é que efetivamente pratica o crime. Portanto, é mais do que lógico que uma conceituação do crime organizado tenha por base a pedra que lhe é fundamental, a engrenagem que lhe põe em funcionamento: a organização criminosa. Convergindo nesse mesmo pensamento, Luiz Flávio Gomes (apud FERRO, 2009) assevera que se denomina crime organizado aquele praticado por organização criminosa. A preocupação central, portanto, nessa discussão, deve consistir em buscar o substrato conceitual desta, não daquele, que é fruto da atividade organizada. Abel Gomes (apud FERRO, 2009) ratificando o entendimento acima evidenciado, afirma que há que se comungar da idéia de que o crime organizado, como fenômeno real, é produto da existência e da atividade de uma organização criminosa, que passa a ser o ente que lhe dá vida e movimento, e sobre o qual se apóia funcionalmente, jamais se confundindo com as meras quadrilhas constituídas para a prática de crimes, cujo potencial ofensivo à sociedade distingue-se, desde logo, pelo grau inferior que lhes é inerente. Outro aspecto da expressão crime organizado remonta a uma assertiva: aceitando o crime organizado como premissa, ratifica-se que o Estado é desorganizado no intuito

60 60 de debelar ou de colocar em níveis mínimos aceitáveis a sua atuação. É uma visão crítica interessante, porém para esse trabalho, o autor utilizar-se-á, resguardado na corrente majoritária de estudiosos, da expressão característica de organizações criminosas. Dentro da terminologia organização criminosa está contida uma idéia de empreendimento. E na realidade é mesmo um empreendimento, só que criminoso. Sendo um empreendimento, possuem características assemelhadas, mas não uniformes. Por exemplo, tem uma hierarquia, uma organização mínima, visa o lucro para sua sobrevivência, atua em uma determinada área geográfica e possui variadas atividades econômicas, pois, quando o Estado resolve enfrentá-la num braço de atuação econômica, diminuindo seu lucro, logo há um reforço de capital naquela atividade em que o Estado ainda não está enfrentando ou está de forma mais fraca e desorganizada. O Delegado de Polícia Civil Edson Pinto (2007), apresenta as seguintes características comuns a organizações criminosas: planejamento empresarial; finalidade de lucro e poder; conexões locais, nacionais e internacionais; exigência de lealdade dos membros, e; estrutura hierarquizada, baseada em organismos direcionais de classes e divisões funcionais. Acrescenta (PINTO, 2007, p ) ainda que as organizações mais bem estruturadas, para evitar a quebra do que se chama affecto societatis (ânimo de constituição da sociedade), com o rompimento da omertá (lei do silêncio), que é um dever elementar da organização, passaram a constituir-se de modo que apenas os líderes, um número reduzido de pessoas, venham a conhecer as conexões das operações integralmente, distribuindo as ações e informações aos seus comandados através de compartimentos estanques, chamados de células (célula dos dirigentes, dos operacionais, dos fornecedores, dos especialistas de serviços integrada por certos profissionais que se desviam e acabam mantendo ligações criminosas como advogados, contadores, tabeliães, agentes, fiduciários, notários, corretores de seguros, consultores financeiros, corretores do mercado de capitais, operadores de câmbio, peritos, trustees, entre outros) que são concebidos tanto para evitar o comprometimento do conjunto da operação, caso seja descoberta, como para preservar a identidade dos líderes. Diagnostica-se daí que a cultura criminal moderna é empresarial e o processo de internacionalização ocorreu de maneira natural: para ampliar suas redes de distribuição, pela necessidade de obtenção de novas matérias-primas, de acordo

61 61 com a especialidade a que se dedicam; pela desregulamentação dos mercados, que forneceram as facilidades para lavar dinheiro nas fronteiras da economia; e pelas facilidades oferecidas pelos paraísos fiscais. (PINTO, 2007) As organizações criminosas operam nos negócios formais com os mesmos objetivos dos seus concorrentes, ou seja, ampliar e diversificar mercados, aumentando os lucros, sendo que as empresas são dirigidas, normalmente, por pessoas descomprometidas com a atividade ilegal. São intermediários, incumbidos de estabelecer o elo entre o lícito e o ilícito, pois caso contrário poderia atrair a atenção das autoridades para a real finalidade, ou seja, reciclar o patrimônio da organização criminosa. (PINTO, 2007, p.70-71) Segundo Mendroni (2007, p. 17), outra característica peculiar das organizações legais e também das criminosas é a diversificação das atividades. Compreende as mais variadas atividades indo desde o tráfico de entorpecentes, passando por roubo de carga e de carros, desmanche, fraudes, falsificações, extorsão, ameaça, concussão, corrupção, receptação de mercadorias roubadas, de armas etc. Seguindo os preceitos da Administração, uma empresa necessita diversificar o seu produto de forma a garantir a sua perpetuação. Por ter como objetivo principal o ganho de dinheiro de forma ilegal e sua eventual futura mutação em capital legal, a organização criminosa, não raras vezes, possui considerável quantidade de arsenal de equipamentos e dispõe do mesmo capital investindo na própria organização. Parte do dinheiro obtido com a prática dos crimes é investida na própria empresa criminosa, no próprio negócio. Com isso dá uma lição de administração financeira e contabilidade gerencial. (MENDRONI, 2007, p. 19) Para Maia (apud PACHECO, 2007, p.45), as características de uma organização criminosa são a estabilidade no tempo, obtenção de lucro e poder com ênfase nos ilícitos mais rentáveis, pluralidade de indivíduos, normalmente de um mesmo estrato social, fixação de tarefas e metas, cometimento reiterado de ilícitos e nos casos de organização criminosa de tipo mafioso, estrutura sofisticada em células revestidas por uma rígida hierarquia e expansão internacional.

62 62 Raul Cervini (apud CALLEGARI, 2003, p.29), por outro lado, afirma que o crime organizado possui uma estrutura coordenada, estratégia global de projeção transnacional, ingentes meios, influências, possibilidade de alcançar a network ilícitos caracterizados por acentuada especialização profissional, alta tecnologia e outras características. Daniel da Silveira Menegaz(, 2008, p ), em artigo publicado na Revista de Estudos Criminais, elabora, de forma didática, uma diferenciação entre o que vem a ser crime organizado e crime do colarinho branco. Segundo o autor, embora o crime organizado seja diametralmente distinto do crime do colarinho-branco, uma vez que neste propriamente não existe violência, enquanto naquele se utiliza desta para atingir os lucros objetivados, alem de que, freqüentemente, o primeiro é criado desde sua origem para fins ilícitos, sendo que o segundo, ao contrário, nasce a partir de fins lícitos e somente depois acontece o desvio de conduta. No entanto, as duas formas podem existir simultaneamente, pois os crimes econômicos, assim como os crimes de outras naturezas, podem ser praticados por meio de organizações criminosas, já que estas explicitam que sua característica mais marcante é transpor para o crime métodos empresariais, utilizados em grandes esquemas de lavagem de dinheiro, como bem enfatiza o jurista Guaracy Mingardi. O Cientista Político pernambucano Adriano Oliveira (2008, p.30), acrescenta e alerta ainda como característica do crime organizado, que o mesmo não prioriza regiões de alto desenvolvimento econômico. Estados Unidos, Espanha, África, Brasil, Colômbia, Itália e Inglaterra são países onde o crime organizado também atua. Portanto, nenhum Estado nacional está imune à atuação das organizações criminosas. Já o Delegado de Polícia Federal Rodrigo Carneiro Gomes (2009, p.11-12), evoca a característica econômico-financeira presente nas organizações criminosas, oriunda de suas atividades ilícitas. Assevera ele em sua obra que Giovanni Quaglia (2003), responsável pelo Escritório das Nações unidas contra Drogas e Crimes no Brasil e Cone Sua (UNODC), afirma que os segmentos do crime organizado mais lucrativos são o de drogas movimenta de US$300 bilhões a US$500 bilhões seguido do tráfico de armas e de seres humanos para fins de prostituição, comércio de órgãos e trabalho escravo. Essas organizações criminosas funcionam como uma holding, na qual o grupo que trata de drogas freqüentemente está vinculado a tráfico de armas, sobretudo porque é um negócio que não envolve dinheiro, só mercadorias (entrevista à Folha de São Paulo, maio/2003), daí a importância de quebrar o suporte financeiro das organizações criminosas, que, em muitos casos, funcionam como verdadeiras empresas capitalistas, dependentes da lucratividade. O professor de ciência política da Universidade do Novo México, EUA, Peter Lupsha (apud DANTAS, 2007) afirma que para controlar o crime organizado é importante o

63 63 uso proativo da inteligência policial e uma legislação produzida com a finalidade de promover o controle das suas atividades, destacando-se entre elas a de utilização de instrumentos jurídicos de expropriação de bens em casos envolvendo o crime organizado. Essas são algumas características que variados autores se utilizam para identificar uma organização criminosa. Outra discussão existente sobre organizações criminosas é aquela que tenta identificar a sua origem. Alguns autores atribuem à época da pirataria, onde mercadores, ainda na época da expansão ultramarina, financiavam embarcações com o fito de roubar e saquear outras utilizadas na ampliação do comércio, principalmente o de especiarias. Os saqueadores, denominados piratas, precisavam de armas, de mantimentos e de dinheiro para poder custear esse empreendimento. Num segundo momento, precisavam vender as especiarias e dispor dos recursos auferidos em locais que não pudessem chamar atenção e, assim, correr o risco de serem descobertos e presos. Mas isso é somente o intróito da próxima parte que abordará a lavagem de capitais. Outros pensadores atribuem a origem das organizações criminosas à globalização econômico-financeira, a sociedade do risco e a quebra das barreiras comerciais no mundo. Nessa divergência há alguns pontos de concordância: a criminalidade pósglobalização além de se utilizar de mecanismos tecnológicos avançados, é uma criminalidade cerebrina, com um raio de atuação inimaginável na sociedade medieval e contemporânea. Entretanto, nas palavras do penalista argentino Raul Zaffaroni (apud PACHECO, 2008, p.26) o crime organizado como tentativa de categorização é um fenômeno do nosso século e de pouco vale que os autores se percam em descobrir seus pretensos precedentes históricos, mesmos remotos, porque entram em contradição com as próprias premissas classificatórias. É absolutamente inútil buscar o crime organizado na Antiguidade, na Idade Média, na Ásia ou na China, na pirataria etc. Dessa forma, o penalista argentino acredita que a chamada criminalidade

64 64 organizada é um fenômeno inconcebível em um mundo pré-capitalista, sendo reflexo da própria globalização, da quebra das barreiras comerciais, dos avanços provocados pela internet e pelos meios de comunicação. Nessa esteira, acrescenta ainda Rafael Pacheco (2008, p.31) que os efeitos positivos causados pela globalização política e econômica são conhecidos: o comércio entre os países dobrou, os meios de transporte e de comunicação se tornaram mais baratos e ficou mais fácil para um país atrair investimentos estrangeiros. Entretanto, há um lado não tão positivo e fruto desse processo: o aumento da violência em muitas nações, visão diferenciada de soberania nacional e a expansão do crime organizado. (PACHECO, 2008, p.31). A criminalidade global, o intercâmbio estabelecido entre organizações criminosas e seus associados, com atividades compartilhadas em todo planeta, constituem um novo fenômeno que afeta profundamente, em âmbito nacional e internacional, a economia, a política, a segurança e, em última análise, a sociedade em geral, obrigando que a visão clássica de soberania nacional seja colocada em questionamento, pois as ações e efeitos negativos, muitas das vezes, ultrapassam as fronteiras dos países. (PACHECO, 2008, p ) Os variados conceitos de organizações criminosas vão desde a época dos piratas, passando pelos Estados Unidos na época da lei seca, chegando até as normativas da Organização das Nações Unidas através de suas convenções sobre tráfico de drogas e crime organizado. Cumpre destacar que algumas conceituações apresentam características em comum, mas também, em alguns casos, outras totalmente divergentes. Os estudiosos atribuem a essa dificuldade de conceituação a capacidade de adaptação das organizações criminosas às mais variadas economias e etnias. Em virtude disso, há presença de relatos de organizações criminosas nos Estados Unidos, Brasil, África do Sul, Afeganistão, Colômbia, Bolívia, México, Rússia, dentre outras Nações, com características próprias, confirmando assim que independe de ser um país rico ou não, o crime organizado se adéqua e se alastra em qualquer economia. Se com relação às características há maior consenso entre os autores, não se

65 65 verifica o mesmo com relação à conceituação. Um primeiro conceito que se apresenta sobre o que vem a ser crime organizado é o de que seria a convergência de pessoas com o mesmo objetivo para consecução de crimes de maneira ordenada, planejada e não com mera eventualidade ou coincidência de fatores. (PACHECO, 2007, p ) Segundo Martinez (1999, p.233), organização criminosa é um ente ideal constituído por pessoas físicas que se associam, circunstancialmente ou permanentemente em grupo, entidades ou famílias, tendo entre suas finalidades realizar, ou apoiar, de alguma maneira, atividades que tenham como núcleo central a idéia clara e definida de obter interesses de diversas índoles, atentando contra bens jurídicos da sociedade, atuando em diferentes níveis de organização, acautelando-se prioritariamente com a impunidade e o anonimato de suas condutas, e atuando nem sempre de forma violenta. Importando uma conceituação americana, a Pennsylvania Crime Commission define crime organizado como sendo a ilegítima atividade de uma organização traficando bens ou serviços ilegais, incluindo, mas não se limitando, o jogo, a prostituição, agiotagem, substâncias controladas, extorsão, ou outra atividade ilegítima contínua ou outra prática ilegal que tenha objetivo de grandes ganhos econômicos através de práticas fraudulentas ou coercitivas ou influência imprópria no governo. (PACHECO, 2008, p. 42) O Federal Bureau of Investigation FBI define crime organizado como sendo qualquer grupo que tenha de alguma forma uma estrutura formalizada, hierarquizada e cujo objetivo primeiro seja obter lucros através do cometimento de atividades ilegais. Estas organizações mantêm suas posições através do uso da violência, corrupção de funcionários públicos, suborno ou extorsão e geralmente tem um impacto significativo na população local, da região ou do país como um todo. Característica importante e diferenciada presente nessa definição é a presença do elemento retorno econômico-financeiro da atividade econômica empreendida. (PACHECO, 2008, p. 42) Segundo Mendroni (2007, p. 8), o conceito de organização criminosa aceito e utilizado pela INTERPOL é o de qualquer grupo que tenha uma estrutura

66 66 corporativa, cujo principal objetivo seja o ganho de dinheiro através de atividades ilegais, sempre subsistindo pela imposição do temor e a prática da corrupção. Winfried Hassemer (apud Callegari, 2003, p. 28), conceitua organização criminosa como sendo um fenômeno cambiante que segue mais ou menos as tendências dos mercados nacionais e internacionais, o que a torna difícil de ser isolada; compreende uma gama de delitos sem vítimas imediatas ou com vítimas difusas (tráfico de drogas, corrupção) que não são levadas ao conhecimento das autoridades pelo cidadão; intimida as vítimas, quando elas existem, a não levarem os fatos ao conhecimento da autoridade e para que não façam declarações; possuem tradicionais solos férteis em bases nacionais e em outros países; dispõem de múltiplos disfarces e simulações. Alberto Silva Franco numa visão mais ampliada afirma que o crime organizado possui estrutura diversa e complexa. Segundo o autor (apud PACHECO, 2007, p.43) ele tem caráter transnacional na medida em que transpõe as fronteiras dos países e apresenta características assemelhadas em várias nações, tais como: detém um imenso poder com base numa estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social de alto vulto; tem grande força de expansão compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia; apresenta um intrincado esquema de conexões com outros grupos delinqüenciais e uma rede subterrânea de ligações com os quadros oficiais das classes social, econômica e política da comunidade; origina atos de extrema violência; exibe um poder de corrupção de difícil visibilidade; urde mil disfarces e simulações e, em resumo, é capaz de inerciar ou fragilizar os Poderes do próprio Estado. Já Guaracy Mingardi, dando contornos empresariais e agregando a questão da hierarquia, define que organização criminosa é aquela formada por pessoas voltadas para atividades ilícitas e clandestinas que possui uma hierarquia própria e capaz de planejamento empresarial, compreendendo a divisão do trabalho e planejamento de lucros. Segundo o mesmo autor, as organizações criminosas se utilizam do uso de violência e da intimidação, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou prestação de serviços ilícitos. Acrescenta ainda que como características distintas de qualquer outro grupo criminoso há um sistema de clientela, a imposição da lei do silêncio aos membros ou pessoas próximas e o controle pela força de determinada porção territorial. (PACHECO, 2007, p. 44)

67 67 O Departamento de Polícia Federal do Brasil DPF/MJ, instituição ligada ao Ministério da Justiça, adota o conceito de crime organizado como sendo a associação ilícita e seus crimes resultantes, tendo por finalidade a obtenção de vantagem financeira indevida, com potencial ofensivo, dentre eles a intimidação por violência ou ameaça e o poder de corrupção, além do controle de uma área ou atividade. (PACHECO, 2007, p. 45) Para o Promotor de Justiça do Estado de São Paulo José Carlos Blat (apud PACHECO, 2007, p. 47) uma organização criminosa é uma reunião de duas ou mais pessoas que estão engajadas numa estrutura hierárquico-piramidal, com divisão de tarefas, contando sempre com a participação de agentes públicos e tendo como objetivo principal a obtenção de poder e dinheiro, em uma base territorial. Na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional é proposta a conceituação de grupo organizado criminoso como aquele estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando especificamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Cumpre conceituar que para esse documento das Nações Unidas, infração grave é qualquer ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior. (PACHECO, 2007, p.48) A falta de uma conceituação para o que venha a ser organização criminosa cria vários empecilhos no seu enfrentamento. No Brasil sofremos influência do Direito Internacional e, através do Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, foi recepcionada pela legislação brasileira a Convenção da ONU sobre Delinqüência Organizada Transnacional, realizada em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de A Convenção objetivou promover a cooperação e o combate ào crime organizado tratando dos seguintes temas: combate à lavagem de dinheiro; ações contra a corrupção; responsabilidade penal, civil e administrativa das pessoas jurídicas; confisco e apreensão de bens; cooperação judiciária; investigações conjuntas;

68 68 técnicas de investigação; transferência de processos penais; assistência e proteção às vítimas e testemunhas; formação de pessoal qualificado e prestação de assistência técnica; adoção de medidas preventivas contra a criminalidade organizada transnacional, dentre outros. No Brasil, especificamente, são duas as leis que tratam das organizações criminosas. A lei 9.034/95 e a /2001 que veio em alteração à primeira. Porém nenhum dos diplomas legislativos conceitua o que vem a ser crime organizado ou organização criminosa. E no Brasil, por ser um Estado Democrático de Direito, há o princípio da legalidade, que em linhas gerais afirma que a lei tem que se antever ao fato e prever aqueles que não estão de acordo com ela. O Promotor de Justiça Luiz Flávio Gomes se utilizando desse vazio legislativo afirma que organização criminosa, no ordenamento jurídico brasileiro, é uma alma, uma enunciação abstrata em busca de um corpo, de um conteúdo normativo que atenda ao princípio da legalidade. Enfim, juridicamente, não se sabe ainda o que é organização criminosa no Brasil. (PACHECO, 2007, p. 50) Dessa forma, conclui-se que a definição de organização criminosa é uma tarefa doutrinária e jurisprudencial. A presença da criminalidade organizada na economia, conforme André Luís Callegari e outros estudiosos do assunto, limita a liberdade de acesso e a oportunidade de novos investimentos e de consumo, altera o funcionamento do mercado, da propriedade e do trabalho e acaba prejudicando o saudável desenvolvimento econômico. Mario Daniel Montoya, colaborando com a visão administrativa das organizações criminosas, caracteriza alguns sinais que fazem com que as organizações criminosas continuem tendo sucesso na empreitada e perpetuem-se no tempo. Segundo o autor (MONTOYA, 2008, p. 69) deve-se principalmente a: a) grande capacidade organizativa dos chefes, selecionados para enfrentar uma luta pelo poder. O líder máximo é escolhido com o mesmo cuidado que um grande executivo industrial e, como ele, deve provar constantemente seu valor e a sua capacidade para conduzir negócios;

69 69 b) capacidade de obter obediência absoluta de seus membros e de garantir o silêncio interno e externo por meio da intimidação, do terror e do castigo da traição; c) legitimação do poder, obtida por meio da capacidade de administrar uma justiça interna própria e mediante laços de solidariedade recíproca, apoio, ajuda legal e econômica, proteção e compromisso com o dever de vingar os amigos; d) existência de uma vasta zona difusa entre o que é lícito e o que é ilícito, e de uma demanda atual ou potencial por serviços ilegais, difíceis ou caros de se obter legalmente; e) funcionar sem ineficiências, disfunções, hostilidades, ausências, conflitos e desorganização, características que estão presentes na estrutura do Estado; f) controle e soberania territorial, exercida por meio da extorsão; g) existência de um forte vínculo infracultural, por meio do qual o estilo criminoso influencia a mentalidade, a modalidade existencial, os modos de comunicação, a forma de morrer e, principalmente, o senso de honra; h) grande disponibilidade de capital e de meios; i) conexões com os poderes político, burocrático e administrativo. Outro aspecto importante presente nas organizações criminosas é o seu patrimônio, que diferentemente dos da economia legal, tem uma capacidade expansiva automática determinada, segundo Montoya (2008, p. 75), por quatro vantagens que lhe são próprias: a) recursos financeiros elevados: o patrimônio pode contar com financiamento ilimitado que provém de fora da empresa (tráfico de drogas, de armas, extorsão, agiotagem) e que não paga juros; b) redução dos encargos trabalhistas: o crime organizado implementa uma estratégia de redução salarial, uma vez que os sindicatos em geral são mantidos afastados por meio do uso da violência; por outro lado, são freqüentes os atos de intimidação contra os trabalhadores que pretendem fazer valer seus direitos; c) crédito fácil: obtido por meio da intimidação e da corrupção; d) concorrência mafiosa: a empresa consegue se impor no mercado não pela qualidade de seus produtos, mas graças a fatores externos, como a intimidação e a violência. Após esses variados conceitos, alguns antagônicos e outros com alguma semelhança, faz-se necessário falar da subdivisão existente dentro das organizações criminosas, defendidas por alguns autores. Dentro da espécie organizações criminosas, os estudiosos em sua maioria diferencia três gêneros: organizações criminosas violentas, organizações criminosas econômicas e organizações criminosas mafiosas. Far-se-á de acordo com os conceitos atribuídos pelos autores abaixo uma diferenciação e, ao final, centralizar-se-á na modalidade econômica, pois é a que mais interessa aos fins desse trabalho. O delegado de polícia federal Rodrigo Carneiro Gomes é um dos autores que

70 70 defendem a subdivisão. Ele (GOMES, 2009, p.16) afirma que a criminalidade organizada pode ser entendida sob duas perspectivas: uma violenta, denominada criminalidade de sangue e outra sem vítima, nem sangue, a de colarinho branco, a econômica. Porém nesta há grande alcance e dano social, funcionando sempre com o objetivo de vantagem financeira. Não dá para perceber o instante em que é cometido, por isso não é um crime visível, pois não há um corpo ou perda material de um bem. Neste a violência não é difusa, mas, sim, o público-alvo, pois é um crime que atinge toda coletividade de uma maneira geral: não se trata de crime sem vítima, mas crime sem vítima específica. Visualiza-se sua presença na lavagem de capitais, na sonegação fiscal e previdenciária e nos crimes contra o sistema financeiro. Uma característica comum entre a criminalidade organizada denominada violenta e a de colarinho branco é a busca incessante pelo lucro, sopesando-se táticas que levem a baixos custos operacionais, perdas mínimas, lucratividade máxima e parcerias temporárias entre os integrantes do mundo criminoso. De acordo com essa concepção é um empreendimento criminoso, com riscos e retornos. O autor alemão Winfried Hassemer (apud PACHECO, 2007, p. 37), trazendo outra nomenclatura, adverte para a necessidade de se distinguir dois campos absolutamente diferentes: o da criminalidade de massas e o da organizada, ainda que ambos possam provocar repercussões públicas semelhantes. Sim, porque o que a criminalidade organizada realmente é e como ela se desenvolve e quais são suas estruturas e perspectivas futuras é algo difícil de precisar. A criminalidade de massas, segundo Hassemer, é aquela cujas condutas delituosas ofendem bens jurídicos individuais, a exemplo dos delitos patrimoniais como furto e roubo. Essa criminalidade de massas, anteriormente citada, age, como assevera Pacheco (2007, p ), num verdadeiro jogo de gato e rato com o sistema de repressão policial apostando na impossibilidade da onipresença estatal como forma de evitar a ação dos perpetradores. Essa criminalidade se utiliza da oportunidade e do risco cambiante, não possuem ou, quando possuem, é baixo o nível de especialização, suas ações são precariamente planejadas e suas conseqüências podem ser diametralmente opostas às pretensões inicialmente colocadas por seus autores. Ao contrário da criminalidade das massas, a organizada usa de todos os meios para que a atividade delituosa por ela conduzida opere com o menor risco e maior lucro possível.

71 71 Fazendo um comparativo com as pesquisas publicadas pelo UNODC, Edson Pinto (2007, p. 68) informa que apenas o tráfico de entorpecentes estaria movimentando, atualmente, cerca de US$400 bilhões anuais, ou seja, 8% (oito por cento) da fatia do bolo do comércio internacional global, superando todas as exportações de aço e ferro. O valor ultrapassa o faturamento a indústria têxtil, suplanta o da automobilística, representa o dobro da receita da indústria química mundial e equivale ao comércio mundial de petróleo e gás. Do montante, estima-se que a parcela brasileira represente alto em torno de US$20 a 40 bilhões por ano, ou seja, aproximadamente o dobro da receita da indústria do turismo nacional, composta por mais de 36 (trinta e seis) categorias profissionais diferentes, estimada em R$31,9 bilhões anuais. Em outro relatório, a Organização das Nações Unidas - ONU afirma que a criminalidade organizada constitui um sistema econômico clandestino com lucro bruto e receitas líquidas que superam o produto nacional bruto de muitas Nações, inclusive patrocinando o financiamento de armas a diversas facções incipientes, como estratégia dispersiva das suas reais atividades. (PINTO, 2007, grifos nosso) Com relação as organizações criminosas do tipo mafiosa, estas possuem características que facilitam sua identificação, principalmente no afeto a organização e recrutamento. O rito de engajamento se dá, na maioria das vezes, através de um ritual que contempla dentre outros tópicos um juramento de fidelização. A expressão máfia, conforme afirma o sociólogo francês Jean Ziegler (2003), surge pela primeira vez na região meridional da Sicília, no final do século XVI, significando bravura e coragem, além de autoconfiança e arrogância. Posteriormente, no final do século XIX, os homens de honra contratados pelos senhores feudais para defenderem a ilha do reino de Nápoles criaram as sociedades secretas que adotaram o nome máfia. Outros autores, a exemplo de Montoya (2008), afirmam que a origem do que hoje se caracteriza como máfia, deu-se na China na época dos samurais que começaram com o intuito de proteção e depois passaram a explorar serviços de segurança. A máfia, conforme preleciona Walter Maierovich, é uma associação nascida para delinqüir e com a finalidade de conseguir enriquecimento ilícito para seus associados. Coloca-se parasitariamente como intermediária, impondo-se, com o

72 72 emprego de meios violentos, entre a propriedade e o trabalho, entre a produção e o consumo, entre o cidadão e o Estado. São exemplos de máfia a Cosa Nostra, Camorra, Sacra Corona Unita, Triads Chinesas, Yakusa Japonesa e a N Dranguetta. O artigo 416 do Código Penal Italiano define o que vem a ser máfia. Nele estão consubstanciadas a intimidazione, o assoggettamento e a omertá como características da organização criminosa mafiosa. Para a organização mafiosa não é suficiente a criação de uma organização estável voltada para a prática de delitos. É necessário que tenha obtido no ambiente de atuação uma real capacidade de intimidação e que os que a ela aderem tenham ciência de tal força. Mario Daniel Montoya (2008) acrescenta e reforça que dentro das diferentes máfias, seja nas Tríades chinesas, na Yakuza japonesa ou na máfia italiana, há características em comum, como o papel central da família, a menção a honra, a cultura da morte e uma relação especial com o Estado. No aspecto mafioso a família, assim concebida, dispõe de um espaço para que sua autoridade e seus negócios prosperem em um distrito, bairro ou região. (MONTOYA, 2008). No afeto a honra, por exemplo, na Sicília, o mafioso é conhecido publicamente como um homem de honra. Ou seja, matar para um homem de honra é exercer um dever; roubar ou seduzir a mulher de outro membro da organização são formas de agir marcadas como injúrias infames. Nas suas tratativas internas a máfia exige verdade e sinceridade; fora dela, exige mutismo. Com relação a cultura de morte, os membros das clãs mafiosas entendem que é dever sacrificar a vida em prol do interesse da organização. A relação com o Estado e com o poder se dá na medida em que certas máfias dispõem de um poder igual ou superior ao de uma Nação, com potencial militar e econômico, faltando-lhe apenas o protocolo para que sejam iguais ao Estado. O juiz italiano, assassinado pela máfia Giovanni Falcone afirmava que a Cosa Nostra, na Sicília, não é um anti-estado, mas sim uma organização paralela que tenta aproveitar as distorções do desenvolvimento econômico para trabalhar na ilegalidade. Essa mesma Cosa Nostra não deixa passar a ocasião para denegrir ou zombar da impotência do governo. Outra característica é o denominado mito fundante. A iniciação ou engajamento em

73 73 todas as máfias representa a passagem de um estado para outro e, geralmente, é feita por meio de uma cerimônia solene que sacramenta essa passagem. Estreitamse entre os seus membros e adeptos os laços de lealdade, fidelidade, obediência e honra, tudo sob a ameaça de uma punição: a morte. Na Sicília, por exemplo, um iniciado jamais se apresentará sozinho diante de outro homem de honra. A regra exige a presença de um terceiro mafioso que possa garantir que este homem é a mesma coisa que nós e, daí, surge a expressão Cosa Nostra. Com relação à utilização de violência, ela é como o direito, usada somente em ultima ratio. (MONTOYA, 2008, p. 2) Caracterizando ainda a organização criminosa mafiosa, Montoya (2008, p.3) afirma que a máfia é uma empresa criminosa com fins lucrativos, cujos membros são recrutados por meio da iniciação ou captação, que recorre à corrupção, à influência e à violência para obter o silêncio e a obediência de seus membros, e daqueles que não o são, para atingir seus objetivos econômicos e garantir os meios para atuar, e que possui, na maioria das vezes, uma história e uma forte implantação sociocultural local, desenvolvendo suas atividades em escala internacional. O mesmo juiz Falcone, manifestava que a batalha contra a Cosa Nostra era complexa e requeria, além de uma sólida especialização em matéria de crime organizado, importantes conhecimentos sociológicos e antropológicos. Não é possível compreender as máfias sem levar em consideração o contexto sociocultural, econômico, moral e histórico. Mas todos os estudiosos são uníssonos: todo empreendimento sobrevive dos lucros auferidos com a sua atividade econômica. Portanto, com as organizações criminosas não poderia ser diferente. Entretanto há nelas outro fator especial desses lucros: a ilegalidade na sua obtenção. E o que fazer para que se possa utilizar desses recursos econômicos sem que o Estado desconfie da sua origem e com isso possa confiscar esses recursos? A forma inteligente encontrada pelas organizações criminosas foi a de dar um caráter legal aos recursos auferidos de forma ilegal, ao que aqui no Brasil denominou-se de lavagem de capitais, processo esse que se utiliza de uma verdadeira engenharia financeira possuindo dois objetivos muito claros: apagar o rastro deixado na origem dos recursos e promover o rendimento do capital ilegal. Nesse sentido é que muitos autores afirmam que nem sempre uma organização criminosa se utiliza da lavagem de capitais, mas sempre que há um processo de

74 74 lavagem há também a presença de uma organização criminosa dando suporte. A lavagem de capitais, por sua vez, desponta como atividade importante para as organizações criminosas e teve início dado a um problema trivial, o volume do dinheiro em espécie pesa e chama atenção tanto quanto as drogas trocadas por ele. Finalmente, de acordo com Pitombo (2009), alguns autores a exemplo de Zaffaroni, Hassemer, Muñoz Conde e outros, por ausência de uma definição aceita por todos, entendem o crime organizado e as organizações criminosas como figuras mitológicas muitas das vezes dotadas de super-poderes atribuídos pelos órgãos de mídia. Entretanto essa é uma discussão que existe, porém não é objeto de maiores análises nem discussões neste trabalho. 2.4 Lavagem de Capitais Não é possível imaginar uma organização criminosa que não pratique a lavagem de dinheiro obtido ilicitamente, como forma de viabilizar a continuidade dos crimes, sempre de maneira mais aprimorada Angiollo Pellegrini e Paulo Jose da Costa Jr.. O dinheiro é o sangue vital de todas as atividades criminosas; o processo de lavagem pode ser encarado como o coração e os pulmões de todo o sistema, já que permitem que o dinheiro seja depurado e colocado em circulação pelo organismo todo, garantindo assim sua saúde e sobrevivência Peter Lilley O dinheiro é o sangue dos pobres, escreveu o escritor francês Léon Bloy. Os milhões de dólares transferidos por Maluf e escondidos na Suíça com a cumplicidade ativa dos banqueiros suíços são o sangue e as lágrimas dos favelados de São Paulo Jean Ziegler Esse parte do trabalho tem por objetivos fazer uma revisão da temática lavagem de capitais, seus aspectos históricos, fases, organismos nacionais e internacionais de controle, a importância da lavagem de capitais para as organizações criminosas e o

75 75 papel da contabilidade no enfrentamento e rastreamento da origem dos recursos ilícitos Contexto histórico e conceitos iniciais Uma definição criminológica da lavagem de dinheiro poderia ser, por exemplo, o processo de legitimação de capital espúrio, realizado com o objetivo de torná-lo apto para uso, e que implica, normalmente, em perdas necessárias, segundo definição do Grupo de Ação Financeira Internacional GAFI. A Procuradora da República Carla Veríssimo de Carli (2009, p. 116), afirma que as operações de lavagem de capital não se orientam por uma ótica econômica, é possível encontrar negócios que dão prejuízo e que, mesmo assim, sigam sendo explorados; ou empresários que preferem declarar mais renda do que efetivamente percebem em um empreendimento, tendo, por isso, que pagar mais impostos. As perdas são o custo do negócio de legitimar o dinheiro. A essência do processo, portanto, é separar o dinheiro de sua fonte (o delito antecedente); movimentá-lo tantas vezes quanto possível, criando camadas de operações (através de interpostas pessoas, físicas e jurídicas) que o distanciam cada vez mais da origem e tornam imensamente difícil recompor as pistas de auditoria; para ao final, reinvesti-lo em uma atividade inserida na economia legal, de forma que pareça ser inteiramente legítimo. (DE CARLI, 2009, p. 117) A temática ganha relevância de estudo quando Moisés Naim (2006, p. 130) relata em sua obra as estimativas de cifras utilizadas na lavagem de capital. Relata ele que é possível estimar que a lavagem de dinheiro envolva hoje entre dois e 5% do PIB Mundial, ou entre 800 bilhões e dois trilhões de dólares. Algumas estimativas chegam a 10% do PIB global. A origem do fenômeno da lavagem de capitais, segundo Marcelo Batlouni Mendroni (2006), deu-se quando da expansão ultramarina, quando grandes investidores financiavam a atividade de pirataria, principalmente no Oceano Atlântico. Os piratas precisavam dispor dos recursos obtidos com o roubo de embarcações advindas das Índias Ocidentais e com isso aplicavam em agências bancárias em países como a Inglaterra, para no futuro gozarem dos recursos numa aposentadoria.

76 76 Quando da Lei Seca nos EEUU, nas décadas de 20 e 30, os bandos criminosos estadunidenses se utilizaram de técnicas de lavagem de capitais através dos investimentos dos recursos ilícitos em atividades lícitas como pizzaria, restaurantes e lavanderias de roupas. Daí advém a expressão abrasileirada lavagem de dinheiro. Essa nomenclatura não é uniforme a todas as nações, sofrendo alterações de ordem etimológica, como bem leciona Baltazar Junior(2007, p. 25): Optou-se no Brasil, pela expressão lavagem de dinheiro, referida na própria ementa da lei, em lugar do branqueamento, utilizada em Portugal, considerada politicamente incorreta, pois assentado na oposição entre branco e negro, respectivamente, como bom e mau. A expressão utilizada pode parecer coloquial à primeira vista, mas era consagrada pelo uso e está de acordo com as expressões utilizadas em outros países, tais como Money laundering, em inglês, expressão que seria decorrente da utilização de cadeias de lavanderias automáticas como meio para a lavagem por parte de organizações criminosas de tipo mafioso nos Estados Unidos, tendo sido utilizado pela primeira vez naquele país, em processo judicial de perda de dinheiro supostamente oriundo de tráfico de cocaína na Colômbia. Na Alemanha e na Suíça, utilizam-se as expressões Geldwaschen ou Geldwascherei. Em francês, utiliza-se blanchiment d argent. Em espanhol, utlizam-se blanqueo de capitales e lavado de dinero. Em Portugal, fala-se branqueamento, expressão que poderia ter uma conotação racista, motivo pelo qual não foi utilizada pelo legislador brasileiro. Em italiano, o termo utilizado é riciclaggio di denaro sporco. De notar que a ementa da lei não fala exatamente em lavagem de dinheiro, mas de bens, direitos ou valores, de modo a abranger também tais ativos como objeto do crime. Estando a lavagem de capitais umbilicalmente atrelada a atividades ilícitas, na década de 80 (oitenta) os Estados Unidos da América, através da Organização das Nações Unidas - ONU, coloca como ponto de principal discussão a questão do consumo e tráfico de substâncias entorpecentes, pois desde àquela época, já era a Nação maior consumidora mundial de cocaína. Foi através da Convenção de Viena, na Áustria, no ano de 1988, o primeiro marco da preocupação das autoridades mundiais com a temática de lavagem de capitais. As formas de repressão ao consumo de drogas eram os mais variados. Desde aparelhamento das polícias nacionais até mesmo ao patrocínio de invasão e tomada de poder das nações cuja maior riqueza era o comércio e exportação de substâncias estupefacientes e psicotrópicas. Foi assim com a invasão e prisão em 1990 do ditador do Panamá general Manuel Antonio Noriega, acusado pelo governo americano de permitir o embarque de cocaína do cartel colombiano de Medellín para os Estados Unidos.

77 77 Uma das maiores dificuldades encontradas pelos governos na repressão ao plantio, consumo e tráfico de substâncias estupefacientes e psicotrópricas é que em muitos países o princípio ativo da droga é extraído de plantas que não precisam ser cultivadas, nascem naturalmente, como é o caso da folha da cocaína na Bolívia e na Colômbia, do ópio extraído das papoulas muito comum em regiões como Afeganistão, Irã, Tailândia, Mianmar, Laos etc. Sabidamente, em 20/12/1988, os Estados Unidos, através da Organização das Nações Unidas, promove a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, a qual começou a fazer parte da legislação brasileira através da promulgação do Decreto Presidencial 154, de 26 de junho de Essa Convenção mostrava claramente a preocupação das Nações mais desenvolvidas na problemática da produção, demanda e tráfico ilícitos de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, sendo afirmado textualmente que estes representam uma grave ameaça à saúde e ao bem-estar dos seres humanos e que têm efeitos nefastos sobre as bases econômicas, culturais e políticas da sociedade. No ano 2000, mais precisamente no mês de novembro, foi realizada a Convenção de Palermo, que nada mais é do que Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada na Ilha da Sicília, Itália e subscrita por mais de 147(cento e quarenta e sete) países. No Brasil ela foi recepcionada na legislação através do Decreto 5.015, de março de Em linhas gerais, essa Convenção reforça a importância da coleta e análise de dados estatísticos sobre mecanismos de enfrentamento do crime organizado, enfocando, separadamente, a estratégia policial, os meios institucionais e os meios técnico-operacionais da entrega controlada, inteligência policial, confisco de bens, vigilância eletrônica, infiltração policial e força-tarefa. Essa Convenção ainda aborda os tipos penais de grupo criminoso organizado, corrupção, lavagem de dinheiro e obstrução de justiça e traz as recomendações gerais no âmbito de aplicação, vigência, protocolos adicionais, cooperação jurídica internacional, confisco de bens, treinamento e investigação. Outra importante convenção foi a denominada Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, em Mérida. Nessa cidade mexicana, foi inserida nas preocupações com organizações criminosas e lavagem de capitais a questão da

78 78 corrupção, abordando de forma sistemática a prevenção, transparência na gestão dos recursos públicos, o enriquecimento ilícito dos agentes públicos e a recuperação de ativos obtidos a partir de práticas ilícitas e transferidos para diferentes países. Essa convenção foi recepcionada pela legislação brasileira através do Decreto 5.687, de 31 de janeiro de Lavagem de dinheiro e direito comparado. Através da ratificação da Convenção de Viena, os Estados subscritores se comprometeram em adotar procedimentos e criar legislação específica no enfrentamento da lavagem de capitais, bem como de promover um intercambio mundial na troca de informações e persecução penal, haja vista que este crime, para ser concluído, normalmente ultrapassa as fronteiras das nações, se utilizando de sistemas financeiros de outros países. Daí, em 03 de Março de 1998, o Presidente da República sanciona a Lei 9.613, que dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, e dá outras providências. A lei promulgada no Brasil faz parte de um grupo de leis de enfrentamento a lavagem de capitais dita de segunda geração. O grupo de leis de primeira geração adotada em alguns países aceita somente como crime anterior a lavagem de dinheiro o tráfico ilícito de entorpecentes, que foi há algum tempo a maior preocupação mundial. As leis de segunda geração elencam uma gama de crimes. E as de terceira aceitam qualquer ilícito penal como crime anterior para o processo de lavagem. Dentro desse contexto, está atualmente em discussão no Congresso Nacional, o projeto de lei do Senado 209/2003 (3443/2008 da Câmara dos Deputados) que,

79 79 dentre outras mudanças que irá provocar na Lei 9613/98, transforma a legislação brasileira em legislação de terceira geração, assinalando que qualquer infração penal, envolvendo capitais, possa dar margem a uma sistemática de lavagem de capitais. Segundo o Procurador da República Vladimir Aras, qualquer infração penal poderá ser havida como delito predicado, para a caracterização da lavagem de dinheiro, sob uma só condição, a de que se trate do que apelidamos de delito produtor, isto é, aquele capaz de gerar ou produzir ativos ilícitos. Abordando ainda a lei 9.613/98, marco do combate à lavagem de capitais, foi ela quem criou no âmbito do Ministério da Fazenda o COAF Conselho de Controle de Atividades Financeiras, que vem a ser a denominada Unidade de Inteligência Financeira brasileira, a exemplo das que existem em outras Nações como o FINCEN americano, SEPBLAC espanhol, TRACFIN francês, CTIF belga, AUSTRAC australiano. Essas unidades de inteligência financeira têm a função precípua de receber, analisar, produzir conhecimento e distribuir para as autoridades competentes dos Países informações financeiras acerca de eventuais procedimentos de lavagem de capitais. Em 1995, as unidades de inteligência financeira criaram o Grupo de EGMONT, cuja função é a de criar um fórum permanente de discussão acerca das modalidades de técnicas de lavagem de capitais e os meios utilizados no seu enfrentamento. (MENDRONI, 2006, p. 94). Uma característica da unidade de inteligência financeira brasileira é o fato de possuir natureza administrativa, não assumindo as outras formas que são judicial, policial, mista (judicial/policial). Isso significa que ela só tem a função de dar suporte através da elaboração dos chamados relatórios de inteligência financeira às autoridades que trabalham no enfrentamento, quais sejam do Ministério Público e da polícia judiciária. Um fato inusitado que merece destaque foi que em 1998, com a criação do Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF havia a necessidade de que esse Órgão tivesse acesso a dados financeiros que eram protegidos por lei. Se se produzissem qualquer documento com informações financeiras dar-se-ia margem

80 80 ao cometimento de um crime e logo toda prova produzida daí seria nula de pleno direito. Somente em 2001, com o advento da Lei Complementar Federal nº 105, que aborda a questão da quebra de sigilo bancário, e a troca de informações entre órgãos governamentais, é que aquele Órgão pôde ganhar efetividade no combate à delitos de lavagem de capitais Breves Conceitos Algumas palavras ou expressões são comuns quando se trata da lavagem de capitais. Para uniformização da produção do conhecimento, faz-se necessário a apresentação de alguns conceitos importantes, que são expostos abaixo Paraísos Fiscais. A expressão paraísos fiscais é utilizada mundialmente para identificar países ou estados da Federação onde a legislação que trata de assuntos fiscais é débil ou inexistente. Aqui no Brasil, através da Instrução Normativa 188, de 06 de agosto de 2002, a Receita Federal do Brasil elenca 53(cinqüenta e três países) como sendo paraísos fiscais, e conceitua paraíso fiscal como sendo países ou dependências que tributam a renda com alíquota inferior a 20% (vinte por cento), bem como aqueles, cuja legislação protege o sigilo relativo à composição societária das empresas. Normalmente os agentes lavadores se utilizam da economia desses países para lavarem o capital ilícito Crimes Antecedentes A legislação brasileira trata o crime de lavagem de capitais como um crime autônomo, ou seja, ele existe por si só e deve ser apurado individualmente. Entretanto para que seja instaurada uma ação penal pela prática de lavagem de

81 81 capitais é necessário que exista um crime anterior que deu origem aos recursos obtidos ilicitamente, pois a persecução penal desenvolve-se para impedir que o objetivo do processo de lavagem não seja finalizado, isto é, o dinheiro de origem ilícita transforme-se em recurso lícito. Dessa forma é que no Artigo 1º da Lei há o rol de crimes que são denominados de crimes antecedentes ao de lavagem de dinheiro. Assim está exposto na Lei: Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento; III de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; V de extorsão mediante seqüestro; V contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI contra o sistema financeiro nacional; VII praticado por organização criminosa. VIII praticado por particular contra a administração pública estrangeira Por isso a legislação brasileira de enfrentamento a lavagem de capitais no Brasil é dita de segunda geração. Entretanto, como já afirmado anteriormente, está em discussão no congresso nacional um projeto de lei que produzirá, segundo os criminalistas, um avanço em termos de persecução criminal, pois qualquer infração penal poderá ensejar a instauração de uma ação penal. Contravenções penais e sonegação fiscal que hoje não são crimes antecedentes, com a reforma passariam a ser Principais fases da lavagem A lavagem de dinheiro segundo o conceito lapidar de Barros (apud PINTO, p.90), é o método pelo qual uma ou mais pessoas, ou uma ou mais organizações, processam os ganhos financeiros ou patrimoniais obtidos com determinadas atividades ilícitas. Sendo assim, lavagem de capitais consiste na operação financeira ou na transação comercial que visa ocultar ou dissimular a incorporação, transitória ou permanente, na economia ou no sistema financeiro, de bens, direitos ou valores que, direta ou indiretamente, são

82 82 resultados de outros crimes, e a cujo produto ilícito se pretende dar lícita aparência. A lavagem de dinheiro é didaticamente divida em três fases, que podem inclusive acontecerem simultaneamente, desfazendo a noção de fases estanques. Quando o criminoso está de posse dos recursos obtidos ilicitamente, ele tem a necessidade de poder utilizá-lo. Se acaso circulasse com esse dinheiro fisicamente poderia ser alvo de assalto ou vítima de extorsão. Surge assim a necessidade de colocar no mercado financeiro ou de adquirir bens e direitos com aquele valor auferido ilicitamente. É nessa fase que muitos autores consideram o momento mais fácil de se identificar e recuperar esses recursos, é a fase de colocação, de introdução na economia formal de recursos obtidos de forma ilegal. Essa fase é denominada de colocação, ou em inglês placement. Prado Saldarriaga citado por Montoya (2008, p. 396) caracteriza essa fase como: etapa de colocação: o dinheiro ilegal é depositado em bancos tolerantes e trocado por instrumentos de pagamento simples, como cheques administrativos, de viajante, ou ordens de pagamento, os quais têm como vantagem a fácil aceitação e o fato de não terem um titular específico, o que facilita o trânsito e o encobrimento do encarregado da lavagem. A segunda fase já requer um maior trabalho e uma maior especialização no rastreamento da origem dos recursos, pois os lavadores executam tantas quantas possíveis movimentações com a finalidade de afastar ao máximo a possibilidade de se determinar a origem dos recursos. Remetem dinheiro para o exterior, adquirem cheques administrativos, traveller check, utilizam-se de contas fantasmas, investem em empresas fictícias e em empresas de fachada, gastam em jogos de azar etc. Essa fase é denominada ocultação, encobrimento ou, em inglês layering. Nessa fase, segundo Caty Vidales Rodriguez (apud CALLEGARI, 2003, p. 47) o objetivo perseguido nessa fase (encobrimento) é desligar os fundos de sua origem, gerando para isso um complexo sistema de amontoamento de transações financeiras destinado a apagar a pegada contábil de tais fundos ilícitos. Prado Saldarriaga assim caracteriza essa fase ( apud MONTOYA, 2008, p. 396) : Etapa de intercalação: são realizadas transferências para contas no exterior ou são abertas contas novas no país de origem para receber os pagamentos de revenda, quase sempre por meio de cheques emitidos por terceiros. Na terceira e última fase da lavagem, quando é quase impossível detectar a origem

83 83 dos recursos. O montante envolvido já está dissimulado e sai do circuito financeiro mundial, ingressando no circuito econômico das Nações. Essa fase é conhecida como integração ou, em inglês integration. Quando se chega nesse estágio (integração) é muito difícil a descoberta da origem ilícita dos fundos. A menos que se tenha conseguido seguir seu rastro através das etapas anteriores, será muito difícil distinguir os capitais de origem ilegal dos de origem legal, afirma Daniel Alvarez Pastor. Mais uma vez os ensinamentos de Prado Saldarriaga são muito esclarecedores, quando citado em Montoya (2008, p. 396), afirma que é nesta etapa que, finalmente, o dinheiro reciclado volta a ser incorporado em áreas financeiras mais consolidadas, onde permanece como reserva para a reinserção das organizações criminosas. E mais, Mario Daniel Montoya (2008) destaca que alguns acontecimentos trágicos que ocorreram recentemente na economia mundial tiveram sua origem na lavagem de capitais. Isso fica claro quando ele (2008, p. 388) afirma que aqueles que fazem cumprir a lei e as agências encarregadas de controlar diversas regulamentações chegaram à conclusão de que vários esquemas de lavagem de dinheiro foram responsáveis pela desestabilização dos mercados financeiros do México, da Federação Russa e da Turquia ocorrida em anos recentes Técnicas Utilizadas na Lavagem de Capitais Segundo SOTERAS(1992), o Estado estará sempre prejudicado no enfrentamento e na descoberta de novas técnicas de lavagem de capitais em virtude das organizações criminosas serem céleres e além delas disporem de aparelhos e tecnologias mais avançados. Assim, as técnicas empregadas pelos lavadores superam as empregadas pelas autoridades, tornando difíceis o controle e o descobrimento das operações realizadas. Callegari (2003), concordando com o exposto acima, afirma que uma das características principais dos lavadores é a sua facilidade de adaptação à novas situações e a rapidez no desenvolvimento de novos métodos, permitindo que se alcance em certas ocasiões um alto grau de sofisticação nas operações realizadas.

84 84 Em outra passagem, Isidoro Blanco Cordero (1997), acrescentando as assertivas acima diz que a lavagem de dinheiro tem como uma de suas características o fato de ser um delito internacional e assim exigir um tratamento profissionalizado. Daí que as técnicas e os procedimentos de lavagem devem ser necessariamente sofisticados no sentido de poderem elidir a ação dos países que os combatem, e devem cambiar e evoluir continuamente na medida em que os organismos encarregados de sua repressão vão identificando e neutralizando as vias já existentes. Por isso, fala-se que os lavadores devem dispor de uma organização altamente profissional. Esta característica se manifesta em duas tendências: maior profissionalismo dos membros da organização e maior emprego de profissionais externos. A explicação deste profissionalismo se justifica no sentido de minimizar os riscos da persecução penal e maximizar as oportunidades de sucesso da empreitada. Cabe exemplificar, sem a pretensão de se esgotar as possibilidades, as formas mais comuns já verificadas de tentativas de modificação da origem de capitais ilícitos. Segundo Mendroni (2006), as principais técnicas utilizadas na lavagem de capitais são: Estruturação Smurfing A estruturação é uma sistemática na tentativa de burlar o sistema financeiro de informar a autoridade de inteligência financeira e essa às autoridades competentes da movimentação atípica realizada. No Brasil, o Banco Central e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF obrigam às Instituições que estão sob sua orientação, para que as operações e movimentações que ultrapassem o total de R$ ,00 deverão ser comunicadas ao Conselho, sejam elas oriundas de depósito em espécie ou compra de bens e direitos. Na tentativa de injetar recursos ilícitos no sistema financeiro, os lavadores pulverizam os recursos em quantidades bem inferiores com a finalidade de atingir seu propósito e não chamar a atenção das autoridades competentes.

85 Mescla Commingling É a possibilidade de mistura dos recursos ilícitos com os lícitos, dificultando assim a separação. Isso é verificado quando os lavadores se utilizam de uma empresa de verdade e simulam, por exemplo, um acréscimo de faturamento, com origem inexplicada. John Mcdowell citado por Mendroni (2006, p. 63) enfatiza que os efeitos que estas empresas, que praticam lavagem de dinheiro, geram na economia, prejudicando suas concorrentes, já que misturam os ganhos ilícitos aos lícitos, conseguindo fazer um caixa volumoso e, com isso, conseguem oferecer seus produtos ao público por preços abaixo do preço de custo, provocando, então, assim, o quebramento das pequenas empresas que concorrem com o mesmo produto Empresa de Fachada Nessa possibilidade, os lavadores se utilizam de empresas com existência física comprovada, porém que não exercem nenhuma atividade econômica, prestando-se tão somente para abertura de contas-correntes e movimentações financeiras Empresa Fictícia Funciona nos mesmos moldes da empresa de fachada, porém não tem existência física, ou seja, só existe no papel, e se presta aos mesmo fins daquela Compra de Bens Através dessa técnica o lavador compra um bem por um valor muito abaixo do mercado, dando o restante sem registro, já que são recursos ilícitos. Consolidada a compra o lavador se desfaz do bem pelo valor realmente praticado pelo mercado, tornando lícitos os recursos obtidos ilicitamente.

86 Contrabando de Dinheiro O contrabando de dinheiro se dá quando a pessoa não declara que está transportando dinheiro e faz isso de forma intencional. Exemplifica muito bem isso o que aconteceu com um irmão de um deputado federal, em Brasília, fato esse muito alardeado pela imprensa nacional Transferência de Fundos É a modalidade mais utilizada pelos lavadores. Nela há o ingresso de valores no sistema financeiro nacional e, muitas vezes, desembocam em sistemas financeiros de outras nações. Daí ganha importância a política do conheça o seu cliente e de compliance observados pelas instituições financeiras em decorrência dos Princípios da Basiléia. A expressão compliance vem do verbo em inglês to comply, que significa cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto, ou seja, compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos à atividade da Instituição. Ganha relevância nessa seara os aspectos da política de controles internos, o código de ética e as normas de condutas. Através dessas políticas as instituições financeiras são obrigadas através de regras comuns (compliance) a caracterizarem melhor o perfil dos seus correntistas, poupadores e investidores. Uma das formas mais freqüentes observadas nessas transferências de fundos é a utilização do dólar-cabo ou euro-cabo, sistema financeiro paralelo administrado por doleiros ou redes de doleiros: pessoas físicas ou jurídicas (casas de câmbio e agências de turismo) autorizadas ou não a operar no mercado financeiro. A compra ou a venda de moeda estrangeira ocorre através de um sistema de compensação, de reciprocidade e de confiança mútua, entre, o doleiro sediado no Brasil e o doleiro que opera no país para onde o cliente deseja enviar seu dinheiro (de origem lícita ou ilícita). Nessas operações não existe movimentação física ou contábil (financeira) do dinheiro através das fronteiras dos países. Não há como seguir o rastro do dinheiro (paper trail) de forma a identificar o destino (conta bancária) dos valores ilicitamente

87 87 remetidos para fora do país. Tampouco é possível identificar a propriedade dos valores, que costumam estar misturados na conta bancária do doleiro, junto com valores de outros clientes. (DE CARLI, 2009, p. 125) Trust Trust, segundo Baltazar Junior (2007, p.24), é uma instituição, comum nos países de tradição common law, que consiste em um desdobramento da propriedade operado pelo instituidor, chamado de settlor, que transmite a propriedade ao trusteee, proprietário legal encarregado de gerir os bens em favor do beneficiário, que poderá ser um terceiro. A prática, em si, é lícita, mas o segredo conferido aos titulares possibilita a sua utilização para lavagem de dinheiro. De Carli (2009, p. 124), esclarecendo esse negócio jurídico que não existe no Brasil afirma que O trust não tem personalidade jurídica, não é uma sociedade; é uma relação jurídica entre três pessoas: settlor, trustee e beneficiary. Settlor é aquele que insitui o trust, em favor do beneficiário. Trustee é a pessoa na qual recai a confiança do instituidor do trust, e que fica legalmente obrigado a administrar os bens em nome do beneficiário, dentro dos propósitos fixados pelo instituidor. O trust separa a propriedade legal entendida como os poderes de administração (legal ownership) da propriedade beneficiária (beneficial ownership) Compra ou Troca de Ativos ou instrumentos monetários Nessa técnica o agente pode comprar um cheque administrativo, trocá-lo por um traveller check e depois por dinheiro novamente, como preleciona Mendroni (2006). Outro instrumento muito utilizado é a compra de pedras preciosas e ouro, sendo este aceito como forma de pagamento em qualquer parte do mundo Venda fraudulenta de propriedade imobiliária

88 88 Nessa modalidade o lavador adquire um imóvel por um preço abaixo de mercado, repassando o complemento ao vendedor sem nenhum registro. Após a concretização desse primeiro negócio, o lavador simula uma reforma e vende o imóvel reformado a preço de mercado Centros Off Shore Através dessa técnica o capital é remetido para países denominados de paraísos fiscais, onde as regras de sigilo bancário são bastante atraentes, contando normalmente com pouca supervisão dos bancos e a há previsão legal para constituição de estruturas jurídicas que tornam muito difícil a identificação dos empresários e proprietários. Basicamente são denominados Off-shore porque, para que se beneficiem das vantagens fiscais, suas atividades econômicas serão desenvolvidas fora do País sede da empresa Bolsa de valores Segundo Mendroni (2006), as bolsas de valores oferecem condições propícias para se efetuarem operações de lavagem de dinheiro, tendo em vista que: a) permitem a realização de negócios com características internacionais; b) possuem alto índice de liquidez; c) as transações de compra e venda podem ser efetuadas em um curto espaço de tempo; d) as operações são realizadas, em sua grande maioria, por intermédio de um corretor; e e) existe muita competitividade entre os corretores Companhias Seguradoras

89 89 Através desta técnica, o agente pode simular a ocorrência de um sinistro e ter seu recurso legalizado. Outra possibilidade de lavagem é a de inscrever pessoas inexistentes ou falecidas em planos de previdência privada aberta, recebendo ao final do tempo contratado os recursos que foram sendo legitimados ao longo do tempo de contribuição Jogos e Sorteios As organizações criminosas se utilizam de jogos e sorteios de forma a manipular as premiações e a realização de um volume muito grande de apostas com a finalidade de fechar o maior número de combinações possíveis nos chamados jogos de azar e loterias. Em muitos casos, conforme ensina Mendroni (2006), o criminoso não se importa em perder parte dos recursos, contanto que finalize com sucesso o processo da lavagem Aquisição de antiguidades e objeto de arte Os critérios de avaliação de obras de arte e antiguidades foge o caráter da objetividade. Um colecionador pode arrematar determinada obra de arte hoje e amanhã repassá-la por um valor maior ou menor do que pagou inicialmente. Esse grau de subjetivismo é utilizado por lavadores de dinheiro principalmente em leilões, onde os lances são dados, normalmente por mais de um participante em conluio, até que se chegue ao valor a ser lavado Processo Falso Nessa possibilidade há participação do poder judiciário no simulacro. Um exemplo elucidativo é quando uma empresa é possuidora de capital ilícito e o deposita numa conta poupança. Simula uma querela judicial com outra empresa e dá em garantia o valor daquela aplicação. A primeira não se defende ou apresenta uma defesa débil e

90 90 levando com isso que o juiz sentencie contra os seus interesses e mande pagar aquele valor a outra empresa. Dessa forma o dinheiro inicialmente sujo, torna-se limpo ou legitimado Empréstimo Falso Nessa modalidade a empresa ou o agente lavador procura uma instituição financeira com a intenção de obter um financiamento ou empréstimo, dando em garantia o recurso de origem ilegal. No prazo do pagamento o agente não cumpre a obrigação, fazendo com que a instituição financeira assuma a posse daqueles recursos originariamente ilegais, tornando-os legais Hawala Segundo Edson Pinto (2007, p ), São modelos subterrâneos de operação bancária e, depois do sistema bancário convencional, constituem o segundo grande método de transferência de dinheiro em todo mundo, devido, particularmente, à sua simplicidade. Trata-se de um método de operação alternativa montado por grupos étnicos através de suas conexões com outros grupos (hawaladars) ou entre membros de uma mesma família, por meio de pequenas empresas com baixa despesa operacional (locadoras de vídeo, agências de viagem, lojas de celulares, pequenos comércios etc), implantando nos países onde o afluxo de imigrantes para uma mesma região é maior. [...] [...] Essa técnica alternativa de remessa é reconhecida pelas autoridades como um dos meios mais eficazes de lavagem de dinheiro e evasão de impostos, funcionando basicamente da seguinte forma: o banqueiro étnico de um determinado país recebe certa quantia de dinheiro em moeda local; através de uma ligação telefônica, fac-símile ou , determina que outro banqueiro étnico, localizado em país diverso, por meio de sua reserva pessoal, disponibilize o fundo correspondente, já convertido, a uma pessoa por ele indicada; nesta fase da operação nenhuma quantia incorpora o sistema de operação bancária convencional, sendo realizada uma operação chamada transferência do dinheiro, sem movimento do dinheiro ; propositadamente, também não há o registro da transação por nenhum método que possa ser identificado (magnético, digital ou por escrito), já que todas as negociações são feitas de forma cifrada, com códigos que apenas os banqueiros reconhecem, pois utilizam antigas técnicas orientais de contabilidade Danos provocados pela lavagem de capitais e a conseqüente

91 91 importância de pesquisas e estudos nessa temática Para aqueles que sobrevivem da prática de crimes, e dentro deste rol, crimes que envolvam bens e direitos, o processo de lavagem de dinheiro é fundamental, pois torna possível usufruir dos lucros obtidos com a atividade criminosa, quer em proveito próprio, quer no financiamento de novos delitos. A princípio é salutar esclarecer que os danos deste delito são dificilmente quantificáveis. A lavagem de dinheiro, por sua própria natureza, está orientada para o sigilo. Não existem estimativas confiáveis sobre a magnitude do problema em nível global, o que não significa que ele não seja grave, e não mereça a atenção de todos os países. Segundo Montoya (2008, p. 387), do ponto de vista político, a função realizada pelos lavadores corrompe os funcionários públicos e concorre de maneira desleal com os negócios legítimos, distorce os níveis de salários e remunerações e afeta mercados, como os de imóveis e valores. A neutralização dos organismos de controle do Estado através da corrupção, constitui um objetivo fundamental para toda a economia ilícita de dimensões importantes. Refletindo sobre o aspecto social, Montoya(2008) afirma que existe uma idéia na sociedade de que a lavagem de dinheiro é uma forma rápida e efetiva de atingir um melhor status social, político e econômico. No sítio do Grupo de Trabalho em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros do Ministério Público Federal há a citação de um estudo elaborado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento BIRD (IPES UNLOCKING CREDIT: The Quest for Deep and Stable Bank Lending) relacionando implicações na lavagem de dinheiro. A primeira delas remonta a questões de distorções econômicas. Por esta implicação fica claro que o objetivo do agente lavador não é o lucro quando realiza algum tipo de investimento e sim a possibilidade de proteger os recursos auferidos de forma ilícita e podê-los utilizar oportunamente. Dessa forma, o prejuízo ao desenvolvimento do setor privado decorre do fato de as decisões de investimento não decorrerem de uma motivação econômica

92 92 normal, visando apenas misturar o rendimento da atividade ilícita com dinheiro legítimo. Em razão disso, quem lava dinheiro oferece produtos a preços inferiores aos de mercado, ou até mesmo inferiores ao custo de fabricação, prejudicando enormemente a concorrência (em especial, os negócios que cumprem com suas obrigações tributárias, trabalhistas e sociais). Continua ainda a pesquisa afirmando que a lavagem de dinheiro pode trazer modificações inexplicáveis na demanda de dinheiro, e uma maior volatilidade dos fluxos de capital internacional; das taxas de juros e das taxas de câmbio, podendo resultar em instabilidade, perda do controle e distorção econômica, tornando mais difícil a implementação das políticas econômicas dos Estados. Uma segunda implicação apontada pela pesquisa é o risco à integridade e à reputação do sistema financeiro. Problemas de liquidez e de corrida aos bancos podem ocorrer quando grandes somas de dinheiro lavado chegam às instituições financeiras ou delas rapidamente desaparecem. Quando isso acontece não há só uma crise de confiança no sistema financeiro, mas ela se prolonga até advogados, contadores e outros profissionais que trabalham na economia nesses setores. O Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional, através de suas direções reconheceram, segundo informa a pesquisa, em abril de 2001, que a lavagem de dinheiro é um problema que preocupa o mundo inteiro e afeta tanto os principais mercados financeiros quanto aqueles de menor expressão. Afirma ainda a pesquisa que o Banco Mundial identifica, na lavagem de dinheiro, efeitos econômicos, sociais e políticos potencialmente devastadores para os países em vias de desenvolverem as economias nacionais. Uma terceira implicação que merece destaque da pesquisa são as que se referem às repercussões socioeconômicas. A lavagem de capitais se não for enfrentada de forma sistemática e organizada possibilita o crescimento do crime em geral, o que traz maiores problemas sociais e aumenta os custos implícitos e explícitos do sistema penal como um todo. Além desse efeito deletério, a repressão ao delito de lavagem de capitais significa enfrentar as conseqüências do crime que gera lucros, debelando assim os efeitos sociais nocivos da empresa criminosa.

93 93 Existe um claro elo entre a lavagem de dinheiro e a corrupção, e isso fica ratificado através da preocupação apontada na Convenção de Mérida. Grande parte do dinheiro público, necessário para a economia de países em desenvolvimento, acaba parando em contas bancárias, localizadas em importantes centros financeiros do mundo todo, possibilidade esta que teve nascedouro com a expansão e quebra das barreiras financeiras mundiais em decorrência do processo de globalização da economia. Sendo assim, a lavagem de capitais pode ser responsável pelo aumento dos níveis de pobreza da população de um país. Partindo-se da premissa de que os países mais pobres são mais vulneráveis ao crime organizado, pode-se afirmar que os efeitos socioeconômicos da lavagem de capitais são potencializados nos mercados emergentes. Portanto, conclui-se com uma citação do Promotor de Justiça Marcelo Mendroni (2006, p. 2), ao afirmar que a lavagem do dinheiro serve, portanto, para gerar desigualdade social e com ela o incremento da criminalidade, da qual ninguém escapa, nem sequer os próprios criminosos que lavaram o dinheiro, à medida que, cedo ou tarde, eles ou algum parente ou amigo próximo também podem ser vítimas da chamada baixa criminalidade, fomentando um ciclo vicioso capaz de destruir uma nação Mecanismos e Instituições colaboradoras no combate Como visto anteriormente, a sistemática de lavagem de capitais envolve necessariamente a circulação de bens, direitos e valores. Com o intuito de combater e reprimir esse ilícito criminal, o Estado criou e conta com alguns órgãos que o auxiliam. Abaixo são discriminados alguns, sobre os quais serão realizados alguns comentários, pois não é o objetivo desse estudo a abordagem aprofundada dessas Instituições Banco Central do Brasil BACEN Segundo Eduardo Fortuna (2008), o Banco Central do Brasil é o órgão executivo

94 94 central do Sistema Financeiro Nacional, tendo como função precípua cumprir e fazer cumprir as disposições que regulam o funcionamento do sistema e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional CMN. As Cartas Circulares (ANEXO A) e (ANEXO B) são exemplos de alguns critérios de compliance que as instituições financeiras deveriam adotar com o intuito de identificar operações suspeitas de lavagem de capitais que eventualmente poderiam estar em curso nessas mesmas entidades. Regulamentou também que todas essas operações suspeitas deveriam ser comunicadas ao Banco Central, bem como estabeleceu que as entidades financeiras, dentro da política conheça seu cliente, caracterizasse melhor essas pessoas. Apesar de não ser objeto de estudo do presente trabalho cumpre destacar a perda ou fracionamento em termos de fiscalização do Sistema Financeiro Nacional Comissão de Valores Mobiliários CVM Instituição criada pela lei 6.385/76 na modalidade autarquia, vinculada ao Ministério da Fazenda, tendo por função principal a regulamentação e fiscalização do mercado de ações. Como visto anteriormente, as bolsas de valores podem ser utilizadas na transformação de recursos ilícitos em lícitos. A Comissão de Valores Mobiliários CVM enquanto autoridade de fiscalização do mercado de capitais publicou duas Instruções estabelecendo procedimentos de prevenção a lavagem no âmbito das operações realizadas nesse mercado. São elas as instruções 301/1999 (ANEXO C) e a 463/2008 (ANEXO D), estabelecendo, esta última, procedimentos a serem observados para o acompanhamento de operações realizadas por pessoas politicamente expostas Secretaria da Receita Federal do Brasil SRF Órgão ligado ao Ministério da Fazenda, responsável pelo recolhimento dos tributos federais, possui importância destacada no combate à lavagem de capitais. Até a cobrança do imposto sobre movimentação financeira possuía um controle eficaz e

95 95 efetivo sobre todas as movimentações ocorridas no sistema financeiro nacional. Órgão também que reúne as informações sobre patrimônio e renda das pessoas físicas e jurídicas, sendo por essa incumbência o órgão detentor das informações de evolução patrimonial dos nacionais e dos estrangeiros aqui domiciliados Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional DRCI Órgão ligado a Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça do Brasil, criado pelo decreto 4.991, de 18 de fevereiro de 2004, cuja finalidade principal é intermediar a comunicação das autoridades nacionais com as estrangeiras na política de investigação e repressão a lavagem de capitais, bem como de acelerar o processo de recuperação dos ativos desviados para o estrangeiro. Cabe a ele também analisar cenários, identificar ameaças, definir políticas eficazes e eficientes, bem como desenvolver cultura de combate à lavagem de dinheiro. Essas funções têm como objetivo a recuperação de ativos enviados ao exterior de forma ilícita e de produtos de atividades criminosas, tais como as oriundas do tráfico de entorpecentes, do tráfico ilícito de armas, da corrupção e do desvio de verbas públicas. Cumpre acrescentar que é o DRCI que secretaria os encontros anuais promovidos pela ENCCLA Gabinete de Gestão Integrada Lavagem de Dinheiro GGI-LD Segundo informação constante no sítio do Ministério da Justiça ( o Gabinete de Gestão Integrada de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro foi instalado em dezembro de 2003 como meta nº 1 da Estratégia Nacional de Combate Corrupção e à Lavagem de Dinheiro e Recuperação de Ativos Sua função é fomentar a troca de informações entre as instituições ligadas ao combate ào crime organizado e a lavagem de capitais.

96 Conselho da Justiça Federal CJF Órgão ligado a Justiça Federal tendo sido ainda na gestão do então Ministro Gilson Dipp principal fomentador para criação das varas federais de competência específica para julgamento dos processos de lavagem de capitais. Essa reformulação na estrutura da justiça federal permitiu que os juízes se especializassem nessa sistemática utilizada principalmente por organizações criminosas e trocassem conhecimento entre aqueles que trabalham nesse enfrentamento, pois não basta somente reprimir a lavagem de capitais, tem-se que recuperar o dinheiro ilícito aplicado na economia nacional ou remetido ao exterior. Uma crítica recorrente no meio jurídico é a de que não se necessita de especialização somente da justiça de primeiro grau, e sim de todo aparelho estatal de persecução criminal, incluindo aí a justiça de segundo grau e os tribunais superiores Grupo de EGMONT Em reconhecimento aos benefícios adquiridos com o desenvolvimento da rede de unidades de inteligência financeira (FIUs, na sigla em inglês), um grupo de unidades de inteligência financeira se reuniu em 1995, no Palácio de Egmont Arenberg, em Bruxelas, Bélgica, e decidiu formar um grupo informal visando a estimular a cooperação internacional. Esse grupo hoje é conhecido como Grupo de Egmont, reunindo estas unidades de inteligência que se encontram regularmente para buscar formas de cooperar entre si, especialmente nas áreas de intercâmbio de informações, treinamento e troca de experiências. Atualmente, há 105 países com unidades de inteligência financeira reconhecidas pelo Grupo de Egmont e em operação, além de várias outras em fase de implantação Grupo de Ação Financeira Internacional GAFI O Grupo de Ação Financeira Internacional GAFI, ou em inglês Financial Action Task Force é um agrupamento governamental internacional de caráter informal, não

97 97 criado através de tratado internacional. A sua função consiste na formulação de recomendações com vista à prevenção e repressão da lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo, ao confisco dos lucros do crime e a cooperação internacional nestas matérias. Cumpre destacar que o GAFI, enquanto organismo voltado para o combate à lavagem de capitais publicou um estudo denominado 40 Recomendações para as nações, órgãos governamentais e instituições financeiras, propondo dentre outras medidas a criminalização do branqueamento de capitais oriundas do tráfico ilícito de substancias estupefacientes, medidas provisórias de perdas de bens e direitos oriundos de atividade de lavagem, dever de vigilância relativo à clientela (customer due diligence), procedimentos especiais relativos a pessoas politicamente expostas. Segundo o GAFI, no documento 40 Recomendações, pessoas politicamente expostas (PEP s) são indivíduos a quem estão ou foram cometidas funções públicas proeminentes num país estrangeiro, como por exemplo, Chefe de Estado ou de Governo, altos quadros políticos, altos cargos governamentais, judiciais, ou militares, altos quadros de empresas públicas e funcionários importantes de partidos políticos. As relações de negócio com membros da família ou pessoas muito próximas de pessoas politicamente expostas envolvem riscos de reputação idênticos aos das pessoas politicamente expostas. No Brasil, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, através da Instrução Normativa nº 16, de 28 de março de 2007, em respeito à Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, realizada em Mérida, México, elencou o rol das pessoas que deverão ser consideradas como politicamente expostas logo em seu artigo 1º, a saber: 1º Consideram-se pessoas politicamente expostas os agentes públicos que desempenham ou tenham desempenhado, nos últimos cinco anos, no Brasil ou em países, territórios e dependências estrangeiras, cargos, empregos ou funções públicas relevantes, assim como seus representantes, familiares e estreitos colaboradores. 2º No caso de pessoas politicamente expostas brasileiras, para efeito do 1º devem ser abrangidos: I os detentores de mandatos eletivos dos Poderes Executivo e Legislativo da União; II os ocupantes de cargo, no Poder Executivo da União: a) de Ministro de Estado ou equiparado; b) de Natureza Especial ou equivalente; c) de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; d) do Grupo Direção e Assessoramento Superiores DAS, nível 6, e equivalentes; III os membros do Conselho Nacional de Justiça, do Supremo Tribunal

98 98 Federal e dos Tribunais Superiores; IV os membros do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador- Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, o Procurador- Geral do Trabalho, o Procurador-Geral da Justiça Militar, os Subprocuradores-Gerais da República e os Procuradores-Gerais de Justiça dos estados e do Distrito Federal; V os membros do Tribunal de Contas da União e o Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União; VI os governadores de Estado e do Distrito Federal, os presidentes de Tribunal de Justiça, de Assembléia Legislativa e de Câmara Distrital e os presidentes de Tribunal e de Conselho de Contas de Estado, de Municípios e do Distrito Federal; VII os Prefeitos e Presidentes de Câmara Municipal de capitais de Estados. Segundo o site do Grupo de Trabalho em Lavagem de Dinheiro e Crimes Financeiros do Ministério Público Federal ( o Grupo de Ação Financeira GAFI é chamado, em inglês, de FATF/Financial Action Task Force, e, em francês, de GAFI/Grupe d Action Financière. É uma organização intergovernamental, com sede em Paris, criada em 1989 por iniciativa do G-7 com o objetivo de desenvolver e promover políticas nacionais e internacionais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, sendo atualmente o principal órgão no sistema internacional antilavagem de dinheiro, congregando atualmente 34 países membros, além de diversas organizações internacionais observadoras. Em 1º de julho de 2008, o Brasil passou a exercer a presidência do GAFI, através do Presidente do COAF, Antonio Gustavo Rodrigues. O mandato brasileiro é o 20º mandato do GAFI, o primeiro de um país latino-americano, e se estendeu até junho de Existe também um outro grupo denominado GAFISUD que funciona nos moldes do GAFI, entretanto voltado para os governos do Brasil, Argentina, Bolívia, Chile, Colômbia, Equador, Paraguai, México, Peru e Uruguai. Sua sede fica em Buenos Aires e tem como função precípua fomentar políticas de cooperação no combate à lavagem de capitais nesses países Unidades de Inteligência Financeira UIF s

99 99 A determinação da criação de unidades de inteligência financeira era uma obrigação assumida pelas nações subscritoras da Convenção de Palermo, em seu artigo 7º, instrumento este recepcionado no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto 5.015/2004. A necessidade de criação dessas unidades deveu-se pela internacionalização da criminalidade e, sendo a lavagem de capitais uma ferramenta importante no sucesso da empreitada criminosa, poderia ela ser realizada através de remessas de dinheiro envolvendo mais de uma Nação. Em respeito a determinação da Convenção, o Brasil, através da Lei 9.613/98, criou a sua unidade de inteligência financeira atribuindo o nome de Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF. Esse órgão colegiado que tem sua constituição definida em lei é formado por representantes do Banco Central BACEN, Receita Federal do Brasil RFB, Comissão de Valores Mobiliários CVM, Agência Brasileira de Inteligência ABIN, Ministério das Relações Exteriores MRE, Departamento de Polícia Federal DPF, Superintendência dos Seguros Privados SUSEP, Controladoria Geral da União CGU, Ministério da Justiça MJ, Ministério da Previdência Social MPS, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional PGFN e Advocacia Geral da União AGU. Conforme afirmado anteriormente, teve o seu nascedouro através da Lei 9.613/98, porém sua efetividade só foi colocada em prática através da Lei Complementar 105/2001, a denominada lei de quebra de sigilo bancário, que conferia a comunicação entre as autoridades interessadas em movimentações financeiras dos seus consumidores de serviço. O COAF tem como finalidade disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de atividade ilícitas relacionada à lavagem de dinheiro oriundas dos setores regulamentados pelo próprio COAF, tais como bingos, bolsas de mercadorias, cartões de crédito, compra e venda de imóveis, factoring, jóias, pedras e metais preciosos, loterias e sorteios, objeto de arte e antiguidades e transferência de numerários, bem como de setores com órgão regulador próprio como é o caso do Sistema Financeiro (Banco Central), Seguros (SUSEP), Bolsas (CVM) e Fundos de Pensão (Secretaria de Previdência Complementar). A estatística de recebimento das

100 100 comunicações de operações suspeitas são demonstradas na ilustração abaixo, extraída do site do próprio COAF ( ) Ilustração 1 Comunicações de Operações Suspeitas de Lavagem de Capitais Período 2004 a JUL/2009 Data: 31/7/ NORTE Acre Amazonas Pará Rondônia Amapá Roraima Tocantins NORDESTE Maranhão Piauí Ceará Rio Grande do Norte Paraíba Pernambuco Alagoas Sergipe Bahia SUDESTE Minas Gerais Espírito Santo Rio de Janeiro São Paulo SUL Paraná Santa Catarina Rio Grande do Sul

101 101 CENTRO-OESTE Mato Grosso Mato Grosso do Sul Goiás Distrito Federal Não-informada Total Fonte: SISCOAF Fonte: Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF, jul Através dessa tabela pode-se comprovar a importância desse estudo, pois Pernambuco, no nordeste, é o terceiro estado em comunicações de operações suspeitas feitas ao COAF. Uma das atribuições do COAF, constante no texto da lei de sua criação, mais precisamente no Artigo 15 da Lei 9613/98 é a de comunicar às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito. Cumpre destacar que residem algumas críticas com relação ao reduzido número de profissionais que trabalham no COAF. Isso faz com que o Órgão fique sobrecarregado de trabalho e tenha sua efetividade limitada. Algumas autoridades judiciais propõem inclusive que para aumentar a atuação e eficácia desse órgão de inteligência financeira poderiam ser criados sub-núcleos regionais nos Estados da federação. Dessa forma o Estado ganharia velocidade em termos de persecução penal, o que, em termos de crimes econômico-financeiros, significaria numa maior possibilidade de recuperação de ativos.

102 Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro ENCCLA A estratégia nacional de combate à lavagem de dinheiro, embora tenha sido criada em 2003, teve na sua sigla, em 2007, o acréscimo da expressão corrupção, é elaborada anualmente no âmbito do Ministério da Justiça, com a colaboração de diversos órgãos do governo, do judiciário e do Ministério Público. Funciona a exemplo de um fórum permanente, com reuniões anuais, onde são apresentadas e discutidas propostas de políticas públicas de enfrentamento aos crimes de lavagem de capitais e de combate à corrupção. Nessas reuniões também são traçadas metas a serem cumpridas pelos órgãos participantes no enfrentamento a corrupção e a Lavagem de Dinheiro. Como visto acima, com a existência de tantos órgãos nacionais e internacionais que promovem o intercambio de informações econômico-financeiras, está em pleno curso uma política nacional e internacional de Integração interna e externa no combate aos delitos de lavagem de dinheiro. Muitos estudiosos e doutrinadores acreditam que a integração interna e externa dos organismos de controle fará com que esse delito seja minimizado ou, ao menos, os estados tenham uma maior possibilidade de identificá-lo e debelá-lo Lavagem de Dinheiro, contabilidade, legalização de recursos ilícitos, recuperação de capitais e informação contábil. A literatura é vasta ao afirmar a importância de conhecimentos contábeis no enfrentamento da lavagem de capitais. Além da elaboração de laudos periciais, é o profissional contador o portador de maiores conhecimentos na pesquisa e identificação do rastro que levará a certeza da origem dos recursos. Tal assertiva é ratificada pelo Juiz Fausto de Sanctis (2008, p. 112), ao afirmar que o exame pericial tem se revelado extremamente essencial para a perfeita detecção do caminho percorrido pelos valores obtidos de forma ilícita nas fases conhecidas: ocultação, conversão ou placement; controle, dissimulação ou layering; integração ou

103 103 integration; reciclagem ou recycling. Em outra passagem, ressaltando a necessidade de conhecimentos nas áreas financeiras, econômicas e contábil, afirma referenciado magistrado (DE SANCTIS, 2008, p. 112), que tem exercício junto a 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, uma das Varas Federais especializadas no crime de lavagem de dinheiro, que praticamente não se afigura possível a existência de um crime de Lavagem de Dinheiro sem que este deixe vestígios, o que acaba por demandar a elaboração de um laudo. Continua ainda afirmando que na maioria das vezes são requeridos exames econômico-financeiros e contábeis, bem como de constatação de origem, estado de uso e avaliação direta ou indireta de mercadorias (laudos financeiros). Entretanto, segundo o mesmo autor, o exame pericial não deve, pois, ser alçado à condição, imanente de única prova à demonstração da materialidade delitiva. Afirma ainda que mesmo que o magistrado se veja vinculado às provas amealhadas nos autos, poderá, na busca da verdade material, valer-se dos valores que norteiam sua consciência, sem vincular-se a qualquer critério apriorístico para esta valoração. Cita o exemplo da Apelação Criminal n 7960/SP (autos ), o Tribunal Regional Federal da 3ª Região considerou despicienda a realização de perícia quando o corpo de delito é constituído pela própria contabilidade. (grifo nosso) Cumpre acrescentar ao final que a lavagem de dinheiro por ser uma atividade extremamente rentável fez com que toda uma nova classe de profissionais surgisse para encaminhar o dinheiro ao local mais vantajoso, de acordo com a ousadia do investidor, a necessidade de discrição e o nível de aceitação de infração da lei. Referenciados profissionais incluem especialistas em lavagem de dinheiro, que se responsabilizam por toda a operação mediante o pagamento de uma taxa e, às vezes, vão além, atuando como administradores dos bens oriundos da lavagem. (NAIM, 2006, p. 133) A dinâmica, a especialização e o volume de capital lavado são tamanhos que Naim (2006) exemplifica que em uma operação que transferiu 36 milhões de dólares, obtidos com a venda de cocaína nos Estados Unidos, de volta para a Colômbia, através da Europa, empregou centenas de contas espalhadas por 68 bancos em

104 104 nove países. Outra dúvida não há de que o 11 de setembro foi importante também para o combate ao terrorismo e a lavagem de dinheiro. Significou que a melhor tecnologia disponível será disponibilizada por alguns governos para rastrear, detectar e apreender o dinheiro ilícito que viaja pelo mundo e que eventualmente poderá estar financiando atentados terroristas dentre outras possibilidades. Firmas particulares de investigação e os órgãos do governo estão recrutando os melhores e mais brilhantes contadores, analistas de sistemas e especialistas financeiros para elaborar leis contra lavagem de dinheiro e desenvolver novos sistemas e controles para dificultar transferências e impossibilitar o uso do dinheiro escuso. (NAIM, 2006) Dessa forma, a Contabilidade Forense surge como uma das especializações da ciência contábil que trará melhor eficiência e eficácia no enfrentamento do delito de lavagem de capitais, por conseqüentemente fortalecer a luta do Estado contra as organizações criminosas que se utilizam daquela prática para sorrateiramente atenderem ao princípio contábil da continuidade. A lavagem de capitais enquanto problema social, como todos os danos sociais tem seu nascedouro na temática da Educação. Constata-se na maioria das intervenções do Estado na ausência de uma mentalidade crítica de oposição a esses delitos, verificando-se uma verdadeira apatia social, por um crime que tanto fragiliza a atuação estatal. Afora a apatia social, os profissionais envolvidos em investigações de lavagem de capitais estão sujeitos a risco pessoal e familiar. Normalmente os investigados são pessoas detentoras de elevado destaque social e com poder financeiro acima da média da social. Por fim, duas observações que não podiam passar despercebidas. A primeira crítica reside no questionamento da efetividade dos processos de lavagem de dinheiro. Um dos danos causado ao Estado é o desvio dos recursos públicos para outros fins que não sociais. Esse dinheiro precisa ser identificado e recuperado para que a Sociedade não sofra o mesmo dano duas vezes: uma quando é vítima do delito e a

105 105 outra quando reúne todo aparelho estatal na persecução penal, sem a perspectiva de retorno aos cofres públicos daquele recurso desviado. A segunda crítica está na parceria criminal dos delitos corrupção e prevaricação. É quase uma constante a participação de corruptos, corruptores e funcionários públicos nas investigações de lavagem de capital. A mídia como um todo dá muito destaque a pessoas corruptas, a funcionários públicos envolvidos e quase nenhum a figura dos corruptores. Esses, na maioria das vezes, são os mais beneficiados em delitos econômico-financeiros. 2.5 Contabilidade Forense Cumpre destacar preliminarmente, a carência de estudos e trabalhos científicos aplicados a temática Contabilidade Forense no Brasil. Em face dessa limitação inicial, as citações contidas neste trabalho, em sua maioria, baseiam-se em livros, artigos de jornais, revistas, páginas de internet, palestras etc. em idioma estrangeiro. Salienta-se também que em algumas partes da exposição, para fins de preservação da semântica, são mantidos os originais em idioma estrangeiro; em outras, é realizada a tradução ou explicação do conteúdo informacional Notas introdutórias A contabilidade enquanto ciência do controle do patrimônio sofreu ao longo da história duas grandes crises. Dois grandes questionamentos e, principalmente, nos Estados Unidos foi alçada a condição de réu e condenada. Trata-se de dois momentos ricos da História da Humanidade, tendo o primeiro como marco principal a quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 1929, e; o segundo a falência da ENRON, em Em ambas as situações a contabilidade falhou na responsabilidade social de produção da informação contábil fidedigna sobre o estagio dos patrimônios das entidades.

106 106 O primeiro acontecimento fez com que o governo americano investisse intensamente nas pesquisas em contabilidade, a fim de obter uma mínima harmonização das práticas contábeis pelas empresas da época. Reside aí também a criação, em 1934, da Security Exchange Comission (SEC), entidade criada, nos moldes da Comissão de Valores Mobiliários do Brasil CVM, para fins de controle, acompanhamento e disciplinamento do mercado de capitais. Quanto ao segundo episódio, ele oportunizou também a extinção de uma das principais e mais antigas empresas de auditoria e consultoria na área contábil, a Arthur Andersen. Se após a primeira crise já havia uma mínima e aceitável transparência nas práticas contábeis, na segunda houve distorções intencionais na produção dos relatórios contábeis, tendo por finalidade principal o enriquecimento de alguns diretores da ENRON, tudo isso contando com a ciência, e em muitas vezes concordância, do governo americano e das maiores agências e instituições financeiras americanas. A crise foi tamanha que um dos executivos da ENRON cometeu suicídio e os outros foram processados e presos, tendo ampla cobertura da imprensa americana. Sábio ditado popular afirma que nas crises surgem, também, oportunidades. Não foi diferente para a contabilidade. Precisava-se aumentar a transparência das informações, bem como precisava-se de uma maior responsabilização dos profissionais envolvidos na produção e divulgação dos relatórios financeiros. Em termo legislativos o governo americano promulgou o Sarbanes-Oxley Act of 2002 SOX, que segundo Greene, Silverman e Becker (2003,37) é a legislação comercial mais importante dos últimos 50 anos porque, entre outras medidas, ela outorga maiores poderes de fiscalização, regulamentação e punição aos agentes do mercado mobiliário para a Securities and Exchange Commission SEC. Em termos científicos, viu-se a oportunidade de se intensificar os controles de proteção ao patrimônio dos sócios e investidores, bem como de desenvolver uma especialização da ciência contábil voltada para prevenção e repressão a fraude, dotada de variados conhecimentos que não somente contabilidade, a exemplo de criminologia, psicologia, semiótica, legislação e finanças. Desenvolveu-se daí a

107 107 denominada Contabilidade Forense, Forensic Accountig, para os países de língua inglesa, ou Auditoría Forense, para os países de língua latina. No Brasil, em constantes buscas a meios abertos de pesquisas, somente obteve-se êxito no achado de um único trabalho que abordava essa temática. Trata-se da dissertação de mestrado do Programa Multiinstitucional e Inter-Regional de Pósgraduação em Ciências Contábeis de autoria de Fernando Nazareth Cardoso, intitulado Contabilidade Forense no Brasil: Incipiência ou Insipiência, na qual o autor enfrenta e responde sobre a problemática do grau de desenvolvimento e a percepção dos profissionais de controle em relação à Contabilidade Forense no Brasil. Outra dissertação que também serviu de referencial foi a confeccionada por Fernando Dal-Ri Murcia, apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Contabilidade da Universidade Federal de Santa Catarina, com o título Relevância dos red flags na detecção do risco de fraudes nas demonstrações contábeis: a percepção de auditores Independentes brasileiros. Conforme o próprio título informa trata-se de um estudo voltado para a auditoria e identificação de fraudes nas demonstrações financeiras. Diante da carência de estudos nacionais nessa nova temática da contabilidade, essa parte do trabalho está alicerçada em livros e artigos produzidos por autores americanos, colombianos, equatorianos, argentinos, chilenos, mexicanos, dentre outros de origem latina. Vislumbrou-se no decorrer da pesquisa que em muitos países já existem inclusive seminários internacionais para a troca de experiências e conhecimentos de Contabilidade Forense. Em alguns países a Contabilidade Forense é tida como uma disciplina do curso de graduação. Em outros, Contabilidade Forense é uma graduação; em outros especialização; e, finalmente, na Austrália, existe um mestrado em Contabilidade Forense. A temática de Contabilidade Forense já é amplamente discutida em encontros e congressos com participantes de Panamá, Venezuela, Colômbia, Equador, Canadá, Estados Unidos, Filipinas, México, Chile e Guatemala, dentre outros.

108 Contexto histórico A expressão forense tem sua origem quando na Roma antiga as resoluções de lides eram apresentadas e julgadas em praça pública. Quanto à origem da auditoria forense podemos comentar que "o primeiro auditor forense foi, provavelmente, um funcionário do Departamento do Tesouro, que foi no filme Os Intocáveis, quando um contador desmascarou o mafioso Al Capone na década de 30 na os E.U.A. Mas é possível que a auditoria forense seja algo mais antigo, tão antigo que nasceu com a primeira lei conhecida como o Código de Hamurabi, pois nele o legislador incluiu normas sobre o comércio, a vida quotidiana, religião, etc. Obviamente não existia a contabilidade por partidas dobradas, porque o Código de Hamurabi é da Mesopotâmia, a cerca de 1780 ac, e os fragmentos de sugere que o conceito básico de auditoria forense: documentação contábil para provar fraude (Auditoria, 2008, tradução nossa). Nesse mesmo artigo, é informado que uma provável origem da figura do contador forense surge quando das investigações que finalizaram com a derrocada do império construído pelo sonegador fiscal americano Al Capone. Porém no Código de Hamurabi, há quase dois mil anos antes do nascimento de Jesus Cristo, já existia, de uma maneira empírica, uma noção de produção de provas para resolução de questões principalmente mercantis. A auditoria forense surge quando se vincula registros contábeis e provas, tendo no Código de Hamurábi seu primeiro documento, constando nele um exemplo de que se um comerciante faz um pagamento deve apresentar o recibo ( o negociante ou seu contabilista) ao Tribunal de Justiça comprovando pagamento, provando assim sua versão. O Código de Hamurabi, em seguida, condena a fraude ou falsidade de negar ter recebido o pagamento, fazendo-o pagar até seis vezes a quantidade. (Auditoria Forense, 2008, tradução nossa) O surgimento da Contabilidade Forense esta umbilicalmente relacionada a questão da produção de provas para serem levadas ou apreciadas por uma autoridade julgadora. Existe muita literatura acerca da contabilidade e de seus historiadores,

109 109 mas não da auditoria forense. Esta é entendida como ciência auxiliar nos julgamentos dos tribunais focada na busca de evidências para provar a culpabilidade de indivíduos. Talvez por isso exista esse enorme vazio na auditoria forense. Houve na década de 30 nos EEUU, um tímido mas importante marco quando um contador ajudou a prender Al Capone. No filme e no livro o protagonista é Elliot Ness e, nosso contador, que na nossa opinião é realmente o herói do drama, se perdeu no anonimato. (Auditoria Forense, 2008, tradução nossa). Retomando a origem da Contabilidade Forense, na década de 30, os Estados Unidos experimentavam o advento da Lei Seca, onde o comércio e o fabrico de bebidas alcoólicas eram proibidos. Em virtude do governo não dispor de condições para garantir a efetividade no cumprimento da lei, foram criados os meios necessários para que surgissem os contrabandos de bebidas e de armas, pois além de garantir a continuidade dos negócios, os criminosos tinham que impor sua força através de proteção armada e de assassinatos daqueles que não respeitavam as leis comerciais. Nesse diapasão surge a figura próspera de Al Capone, um jovem que com a proibição do comércio de bebidas começou a apresentar sinais de riqueza exterior que não condiziam com sua atividade econômica principal. Mais ainda, os investigadores tinham notícias e indícios de que ele participava ou encomendava assassinatos e de que sua principal fonte de renda advinha do tráfico de bebidas alcoólicas. Al Capone se aproveitava dos recursos auferidos com a venda ilícita de armas e investia em restaurantes, pizzarias e lavanderias de roupas, daí a origem da expressão americana money laundering ou lavagem de dinheiro. Apesar de terem fortes indícios eles não proporcionavam a produção de provas para que Al Capone fosse enquadrado nas penalidades da Lei Seca. Sabidamente, um contador forense, com sua sensibilidade investigativa bastante aflorada, vislumbrou a possibilidade de alcançar Al Capone através de uma comparação do seu patrimônio com as informações prestadas anualmente ao imposto de renda. E daí começou a derrocada de um dos mais famosos mafiosos da história da humanidade.

110 110 A retomada dos estudos e discussão sobre contabilidade forense foi com o episódio de Al Capone, porque durante o período da proibição de bebidas alcoólicas e jogos de azar e o crime organizado floresceu como nunca antes nos EEUU. Milhões de dólares foram ganhos com práticas criminosas. O dinheiro era lavado para permitir que os principais líderes do gângster ficassem fora do alcance da lei, para viver como magnatas. Não se conseguia provar nada contra pessoas como Al Capone, Lucky Luciano e Bugsy Siegel (Auditoria Forense, 2008, tradução nossa). Um contador do departamento de impostos, com a finalidade de enquadrar Al Capone na Lei de Sonegação de Impostos, dedicou-se a produção de provas através da análise das atividades econômicas levadas a cabo por entidades que ele participava ou gerenciava e deparou-se com a informação de que o volume das vendas superava o volume das vendas declaradas. Nesse mesmo artigo é afirmado que outro mafioso contemporâneo de Al Capone, ao ser preso, apressou-se em dizer que havia pagado corretamente os impostos devidos. Concluem a explanação afirmando que por alguma razão desconhecida a Contabilidade Forense não evoluiu. (Auditoria Forense, 2008) Outro grande momento para desenvolvimento da Contabilidade Forense foram os grandes escândalos financeiros que abalaram os Estados Unidos nos anos 2000, mais especificamente os casos da Enron, Tyco, WorldCom e Parmalat. Mas quais foram os marcos históricos de desenvolvimento da Contabilidade Forense? No artigo Auditoría Forense (2008) estão relacionados alguns: Alguns fatos marcantes na carreira profissional do auditor forense são: O periódico E.U. News and Word Report considera a auditoria forense como um dos oito carreiras mais promissoras nos Estados Unidos em seu relatório de fevereiro 8, Muitos contabilistas forenses consideram seu trabalho mais emocionante do que o das auditoria de campo, porque eles são menos estruturados e definidos; O mercado de contabilidade forense continua crescendo. Com a recente onda de quebra de empresas e falhas de negócio estão fazendo com que as empresas contratem contadores forenses para prevenir, investigar diversos tipos de erros.

111 111 A Associação de Certified Fraud Examiners (Association of Certified Fraud Examiners) cresceu de membros em 1992 para em Poucas escolas nos Estados Unidos, oferece aulas de contabilidade forense como parte de seus programas. A maioria dos contabilistas forenses são CPAs e se utilizam de técnicas forenses que aprenderam em seu trabalho; A formação exigida geralmente inclui um curso superior em contabilidade e mais 2 a 4 anos de experiência. Uma licença do CPA é muitas vezes necessária. Além disso, a Associação de Certified Fraud Examiners oferece um certificado de designação examinador fraude. O American College of Forensic Examiners (American College of Forensic Examiners) oferece sua própria credencial de contador forense. O salário desses contadores forenses variam entre $ a $ dólares. Empresas de contabilidade, escritórios de advocacia, empresas e agências governamentais, como o FBI, são as principais instituições que absorvem essa mão-de-obra especializada. (Auditoria Forense, 2008, tradução nossa) Nos tempos atuais, o profissional contador é desafiado a se especializar e desenvolver novos talentos para o enfrentamento de novas empreitadas, a exemplo de investigação e prevenção a fraudes, a corrupção, ao narcotráfico e terrorismo, ambos associados à lavagem de dinheiro e de ativos, temática essa objeto do presente trabalho. Até mesmo a Organização das Nações Unidas ONU tem incentivado a formação de grupos de contadores forenses para que investiguem e tracem meios e estratégias de repressão ao dinheiro que é lavado e que depois serve de fonte de financiamentos para atentados terroristas, por exemplo. (Auditoria Forense, 2008) O início da Contabilidade Forense está ligada também a investigação de fraudes no setor público, sendo uma aliada na auditoria governamental, principalmente em delitos de corrupção, enriquecimentos ilícito, malversação de recursos, crimes fiscais, crimes corporativos e de lavagem de dinheiro. (Auditoria Forense, 2008) Seguindo esse entendimento, o contador forense pode prestar apoio processual tanto na fase de produção de provas, como na fase de perícia propriamente dita. Seu trabalho se destaca nas investigações em curso, bem como na prevenção de fraudes, tendo por finalidade não somente a investigação propriamente dita, mas determinar a quantia desviada através de um delito econômico. Em outro artigo, de autoria de Rezzae, Crumbley e Elmore (2003), constatou-se,

112 112 através de uma pesquisa realizada que a demanda e o interesse por Contabilidade Forense é esperado que continue aumentando, pois mais universidades estão criando cursos de Contabilidade Forense, e na amostra pesquisada viram que o ensino da Contabilidade Forense vem sendo pertinente e benéfico não somente a estudantes de contabilidade, mas também aos empresários e a profissionais contábeis. Essa pesquisa também identificou 49 (quarenta e nove) possibilidade de atuação da Contabilidade Forenses, conforme disposto abaixo: Ilustração 2 Áreas de atuação do Contador Forense

113 113 Fonte: Rezzae, Crumbley e Elmore (2003) Os escândalos financeiros americanos, a exemplo da Enron, WorldCom, Qwest e Parmalat colocaram em cheque a confiança do investidor nos relatórios contábeis, originando-se daí a oportunidade da Contabilidade Forense ser a guardiã dos interesses dos investidores e especialidade responsável pela recuperação da credibilidade na ciência contábil. Daí ser uma carreira tão atrativa no mercado americano. Nesse mesmo artigo, A survey of academicians and practitioners, a Contabilidade Forense está definida como sendo como a técnica de coleta e análise de dados nas áreas de consultoria, perícia e exame de fraude. Nos Estados Unidos, desde os anos 2000, é nítida a expectativa de crescimento dessa área de atuação da contabilidade, pois há inclusive relatos de que é uma das oito carreiras mais promissoras, conforme afirmado por Rezzae, Crumbley e Elmore (2003). Outro fator de destaque por parte dos autores Rezzae, Crumbley e Elmore (2003) é que muitas universidades estão oferecendo cursos de Contabilidade Forense, sendo