ICMS e Tributos Estaduais

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1 ICMS e Tributos Estaduais 21 ICMS e Tributos Estaduais José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi Questões 1. Incidência do ICMS Constituição Federal, arts. 150 e 155 Lei Complementar Federal 87/96 (Lei Kandir), arts. 2º, 3º e 12 Código Tributário Nacional (CTN), art. 14 Lei Complementar Federal 24/75, art. 1º Portaria CAT 22/2007, art. 1º RICMS/00, arts. 1º ao 7º, 61, 402, 409, 410, 445, 446 Lei 6.374/89, arts. 1º ao 4º (VUNESP/AFR/2002) Nos termos do Regulamento, o Imposto sobre Operações 01. de Mercadorias e Prestação de Serviços ICMS incide sobre (A) Saída, da empresa D.R. Móveis situada em Avaré, de mesas e cadeiras originárias de uma indústria localizada em São Bernardo do Campo, destinadas à adquirente de Santiago do Chile. (B) Transporte de produtos de informática, prestado por empresa sediada em São Paulo, destinado e remetido diretamente a Buenos Aires. (C) Transmissão, por rede de televisão aberta, de programa educativo. (D) Entrada de gasolina, para empresa paulista de transporte de cargas, para abastecimento de sua frota, adquirida de distribuidora localizada no Rio de Janeiro. (E) Prestação de serviço de mão-de-obra de pintura de parede, em imóvel situado em Santos, executado por empresa paulistana, com tinta fornecida por contratante. Alternativa a : Errada. Não há incidência de ICMS na exportação (art. 155, 2º, X, a da CF/88). Esse caso de imunidade constitucional foi reproduzido no art. 3º da LC 87/96 Lei Kandir. Alternativa b : Errada. Não há incidência de ICMS na exportação, inclusive para a prestação de serviços de transporte (art. 155, 2º, X, a da CF/88). Esse caso de imunidade constitucional foi reproduzido no art. 3º da LC 87/96 Lei Kandir. Alternativa c : Errada. Há incidência de ICMS apenas nos serviços de comunicação onerosos, não nos gratuitos, como é o caso da TV aberta (art. 2º, III da LC 87/96 Lei Kandir). Alternativa d : CORRETA. A CF/88 determina que o ICMS de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, será devido aos Estados onde houver o consumo dos mesmos (art. 155, X, b e 4º, I da CF/88) e não haverá direito ao crédito nessas aquisições. Nas vendas a alíquota usada será a interna e o imposto ficará integralmente para o Estado do consumo. Como a disposição legal fala em entrada no território do Estado do destinatário, o vendedor irá incluir

2 22 José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi o ICMS devido no preço da mercadoria e recolherá o imposto aos cofres do Estado do destinatário via GNRE (Guia Nacional de Recolhimentos Especiais). Alternativa e : Errada. Se o material ou equipamento for fornecido pelo tomador do serviço, sobre ele incidirá ISS, já se for fornecido pelo prestador do serviço estará no campo do ICMS (art. 2º, IV da LC 87/96 Lei Kandir). (VUNESP/AFR/2002) Nos termos do Regulamento, o Imposto sobre Operações 02. de Mercadorias e Prestação de Serviços ICMS não incide sobre (A) A remessa de aparelhos televisores das Casas Guri, estabelecimento situado na cidade de São Paulo, com destino ao armazém geral da mesma empresa em Jundiaí, para depósito em seu próprio nome, bem como o retorno deles para o estabelecimento remetente de São Paulo. (B) A remessa de mercadoria efetuada por Distribuidora de Cosméticos Ltda., estabelecimento da cidade de São Paulo, com destino a depósito fechado da empresa Beleza Ltda., situado em Leme, para depósito em nome desta última empresa, adquirente da mercadoria e aguardando futura remessa para suas lojas da região. (C) A saída do depósito fechado, de mercadoria guardada em nome da empresa remetente Tudo Bom Ltda., de São Paulo, com destino à empresa Mais&Menos, situada em Curitiba, pela transferência de propriedade da mercadoria na operação de venda. (D) O transporte rodoviário de carga remetida por empresa situada em Campinas, com destino à Argentina, no trecho entre São Paulo e Uruguaiana, onde aguardará novo carregamento, conjunto com outras mercadorias com o mesmo destino. (E) O transporte de carga do estabelecimento da empresa Via Velha Ltda., em São Carlos, com destino ao depósito fechado da empresa Keman, situada em São José do Rio Pardo. Alternativa a : CORRETA. Há um convênio Confaz que isenta de ICMS a remessa e o retorno, dentro do próprio Estado, de mercadorias para armazéns gerais ou depósitos fechados do próprio remetente, reproduzido no art. 7º incisos I a III do RICMS/00: Artigo 7º O imposto não incide sobre: I a saída de mercadoria com destino a armazém geral situado neste Estado, para depósito em nome do remetente; II a saída de mercadoria com destino a depósito fechado, localizado neste Estado, do próprio contribuinte; III a saída de mercadoria de estabelecimento referido no inciso I ou II, em retorno ao estabelecimento depositante; Alternativa b : Errada. A não incidência tratada na alternativa acima alcança apenas as saídas para armazéns gerais ou depósitos fechados do próprio remetente. Aqui quem remete (Distribuidora de Cosméticos Ltda) não é a titular do depósito fechado (da empresa Beleza Ltda). Alternativa c : Errada. Quando o proprietário da mercadoria a negociar e essa sair de um desses estabelecimentos (armazéns gerais ou depósitos fechados) direto para o comprador, por conta e ordem do depositário, tanto o armazém geral como o depósito fechado são responsáveis pelo ICMS devido na saída dessas mercadorias. É o que dispõe o art. 12, III da Lei Kandir: Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente. Alternativa d : Errada. O trecho interestadual do transporte internacional tem incidência de ICMS quando ele é particionado. No caso da alternativa haverá dois serviços de transporte: o primeiro interestadual, e portanto tributado, entre São Paulo e Uruguaiana onde a mercadoria passará a integrar, com outras na transportadora em Uruguaiana, outro serviço de transporte (o segundo) esse internacional e fora do campo do ICMS. Seria diferente se a mercadoria fosse direto de São Paulo à Argentina quando todo o trajeto seria internacional, abarcado pela não incidência. Alternativa e : Errada. A não incidência tratada na alternativa a alcança apenas as saídas para armazéns gerais ou depósitos fechados do próprio remetente. Aqui quem remete (empresa Via Velha Ltda) não é a titular do depósito fechado (empresa Keman).

3 ICMS e Tributos Estaduais 23 (VUNESP/AFR/2002) Segundo o RICMS, 03. a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento, para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, com retorno dos bens ao estabelecimento de origem, (A) Configura hipótese de incidência do ICMS. (B) Caracteriza hipótese de imunidade. (C) Configura hipótese de não-incidência do ICMS. (D) É submetida ao regime de substituição tributária. (E) Configura hipótese de diferimento de imposto. Literal do art. 7º, IX do RICMS/00: Artigo 7º O imposto não incide sobre: IX a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem; Gabarito oficial: c (VUNESP/AFR/2002) A empresa HF Comércio e Indústria Ltda. vende, à empre- 04. sa FT Com. Imo. E Exp. Ltda., mercadorias de sua produção destinadas à exportação. A respeito dessa situação, pode-se dizer que haverá (A) Incidência do imposto na segunda operação, se a mercadoria for devolvida ao estabelecimento remetente em 30 dias. (B) Incidência do imposto sobre a primeira operação, a ser recolhido por guia especial, se não efetivar a exportação, em 180 dias, pelo segundo estabelecimento. (C) Incidência do imposto na segunda operação, quando da saída da mercadoria do estabelecimento destinatário para o exterior. (D) Não incidência do imposto na primeira operação e incidência do imposto na segunda operação, se não destinada à exportação. (E) Incidência do imposto na primeira operação e não incidência do imposto na segunda operação, se destinada ao mercado interno. Analisando o art. 9º da Lei Federal 10833/2003, temos que o prazo para a exportação indireta (através de trading, comercial exportadora, entreposto aduaneiro, etc) ocorrer é de 180 dias, para a manutenção da não incidência. Respeitado esse prazo não haverá incidência de ICMS em nenhuma das saídas, seja da produtora para a empresa que promoverá a exportação indireta, seja dessa para o exterior, conforme confirma o art. 455 do RICMS/00. Lei Federal 10833/2003 Art. 9 º A empresa comercial exportadora que houver adquirido mercadorias de outra pessoa jurídica, com o fim específico de exportação para o exterior, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior, ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora, acrescidos de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados na forma da legislação que rege a cobrança do tributo não pago. 1 º Para efeito do disposto neste artigo, considera-se vencido o prazo para o pagamento na data em que a empresa vendedora deveria fazê-lo, caso a venda houvesse sido efetuada para o mercado interno. 2 º No pagamento dos referidos tributos, a empresa comercial exportadora não poderá deduzir, do montante devido, qualquer valor a título de crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, ou da COFINS, decorrente da aquisição das mercadorias e serviços objeto da incidência.

4 24 José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi 3 º A empresa deverá pagar, também, os impostos e contribuições devidos nas vendas para o mercado interno, caso, por qualquer forma, tenha alienado ou utilizado as mercadorias. RICMS/00 Artigo 445 O estabelecimento remetente deste Estado fica obrigado ao recolhimento do imposto devido, com observância do disposto no artigo 5º, em relação às saídas previstas no 1º do artigo 7º: I após decorrido o prazo de 180 dias, contados da data da saída da mercadoria do seu estabelecimento: II em razão de perda da mercadoria, qualquer que seja a causa; III em virtude de reintrodução da mercadoria do mercado interno, ressalvado o disposto no 3º. 1º O prazo estabelecido no inciso I poderá ser prorrogado, uma única vez, por igual período, a critério do fisco da situação do estabelecimento remetente. 2º O recolhimento por guia de recolhimentos especiais será efetuado: 1 dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da ocorrência do fato, nas hipóteses dos incisos I e II; 2 na data em que for efetuada a operação, na hipótese do inciso III. 3º O recolhimento do imposto não será exigido: 1 no retorno da mercadoria ao estabelecimento remetente, no prazo previsto no inciso I; 2 na transmissão da propriedade de mercadoria depositada sob regime aduaneiro de exportação, efetuada pelo estabelecimento remetente para qualquer das pessoas mencionadas no 1º do artigo 7º, desde que a mercadoria permaneça em entreposto até a efetiva exportação. 4º O armazém alfandegado ou o entreposto aduaneiro deverão exigir o comprovante do recolhimento do imposto, para liberação da mercadoria, sempre que ocorrer hipótese prevista no «caput», devendo manter cópia à disposição do fisco, observado o prazo fixado no artigo º Vencido o prazo previsto no inciso I, o armazém alfandegado ou o entreposto aduaneiro deverão entregar, até o dia 15 (quinze) de cada mês, na repartição fiscal a que estiverem vinculados, relação de mercadorias nele depositadas com o fim específico de exportação, identificando o respectivo titular. Artigo 446 O estabelecimento remetente fica dispensado do recolhimento previsto no artigo anterior, se o pagamento do débito fiscal for efetuado pelo destinatário que tiver recebido a mercadoria para exportação. Alternativa a : Errada. Não haverá incidência em nenhuma operação se a mercadoria for devolvida ao remetente em prazo inferior a 180 dias (art. 445, 3º, item 1 do RICMS/00). Alternativa b : CORRETA. Literal do art. 9º da Lei Federal 10833/2003 e art. 445, I e 2º do RI- CMS/00 transcritos acima. Alternativa c : Errada. A saída para o exterior é condecorada com imunidade constitucional (155, 2º, X, a da CF/88). Alternativa d : Errada. Se não ocorrer a exportação haverá incidência de ICMS já na primeira operação conforme explicado na análise do art. 9º da Lei Federal 10833/2003 e art. 445, I do RICMS/00. Alternativa e : Errada. A reinternação da mercadoria leva à incidência do ICMS desde a primeira saída da mesma do estabelecimento do remetente conforme art. 445, III do RICMS/00. (VUNESP/AFR/2002) A não exigência 05. do ICMS nas operações de saída de livro jurídico da loja revendedora para o consumidor final local é considerada hipótese de (A) Não-incidência. (B) Isenção. (C) Imunidade. (D) Anistia. (E) Remissão. Imunidade é toda a não incidência prevista no texto constitucional. As demais não incidências, isenções ou benefícios fiscais estão nas

5 ICMS e Tributos Estaduais 25 legislações inferiores (leis complementares, leis ordinárias, etc), sempre, em se tratando de ICMS, respeitando os convênios Confaz. Por excesso de zelo, a LC 87/96 em seu art. 3º, quando trata das hipóteses de não incidência, repete as imunidades constitucionais nos quatro primeiros incisos. O ICMS não incide sobre: operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; Reprodução da imunidade concedida pela CF/88 no art. 150, VI, d : Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI instituir impostos sobre: d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. Portanto, alternativa correta é a letra c. (FCC/AFR/2006) Relativamente à incidência de impostos de competência es- 06. tadual, atendidas as exigências do artigo 14 do Código Tributário Nacional, a imunidade constitucional de instituição de assistência social aos pobres e desamparados que tem sede própria em um imóvel urbano onde fabrica e vende roupas, adquire mercadorias e as vende em loja própria, tem um veículo automotor e recebe doações, sem qualquer desvio de finalidade, alcança (A) a propriedade do veículo automotor, as doações recebidas e a propriedade do seu imóvel urbano. (B) a propriedade de seu imóvel urbano e a propriedade do veículo automotor. (C) apenas a propriedade do veículo automotor. (D) as operações decorrentes das vendas. (E) apenas as operações decorrentes das vendas das roupas de sua própria produção. Dispõe o art. 150 da CF/88 que: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; 4º As vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas. Alternativa a : Errada. O 4º limita a imunidade ao patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas, e o imóvel que funciona como fábrica e loja de roupas foge à finalidade de assistência social, incidindo sobre ele o IPTU (Imposto sobre a propriedade territorial urbana de competência municipal) normalmente. Alternativa b : Errada. Já explicado na alternativa anterior. Alternativa c : CORRETA. O enunciado não dispôs nenhum desvio de finalidade no uso do veículo então sobre ele cabe a imunidade. Alternativa d : Errada. As operações decorrentes das vendas serão tributadas normalmente já que fogem à finalidade da entidade, conforme exceção prevista no 4º. Alternativa e : Errada. Já explicado na alternativa anterior. (FCC/AFR/2009) NÃO está beneficiada 07. pela não-incidência do imposto a seguinte operação: (A) Indústria paulista reimporta mercadoria anteriormente exportada sob amparo do Regime Aduaneiro Especial de Exportação Temporária. (B) Madeireira vende assoalhos de ipê para uma Trading Company, para fins de exportação ao exterior. (C) Comercial exportadora vende para outra empresa, do mesmo ramo de atividade, mercadoria adquirida para fins de exportação e depositada em armazém alfandegado paulista, mediante autorização da SEFAZ. (D) Comercial Catering vende refeições gourmet para aeronave de bandeira estrangeira, aportada no país, com preço expresso em moeda

6 26 José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi estrangeira e pagamento efetuado em reais, após conversão em moeda nacional pela taxa de câmbio oficial. (E) Entreposto aduaneiro de Santos remete mercadoria para entreposto aduaneiro do Espírito Santo, para fim específico de exportação, cuja ocorrência foi comunicada ao Posto Fiscal de vinculação do remetente, no prazo de 15 dias. A questão foi anulada porque todas estão erradas. Alternativa a : Errada. À reimportação de produto exportado através do regime aduaneiro de exportação temporária é concedido o benefício da não incidência no art. 7º, XVII do RICMS/00. Alternativa b : Errada. Saída de mercadoria para trading com fim específico de exportação é contemplada pela não incidência no art. 7º, V e 1º, item 1, a do RICMS/00. Alternativa c : Errada. Saída de mercadoria de uma para outra trading ou comercial exportadora com fim específico de exportação é contemplada pela não incidência no art. 7º, V e 1º, itens 1, a e 3 do RICMS/00. Alternativa d : Errada. Haverá não incidência na saída de produto industrializado de origem nacional para uso ou consumo em embarcação ou aeronave de bandeira estrangeira, aportada no país, desde que pagamento seja efetuado em moeda estrangeira conversível, mediante fechamento de câmbio em banco devidamente autorizado, ou mediante débito em conta de custeio mantida pelo agente ou representante do armador adquirente (7º, V e 1º, item 2 do RICMS/00). Alternativa e : Errada. A não incidência fica mantida na remessa de mercadoria de um para outro entreposto aduaneiro devendo a ocorrência, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, ser comunicada à repartição fiscal a que estiver vinculado o estabelecimento depositante. Artigo 7º O imposto não incide sobre: V a saída de mercadoria com destino ao exterior e a prestação que destine serviço ao exterior; XVII a saída de bem ou mercadoria com destino ao exterior sob amparo do Regime Aduaneiro Especial de Exportação Temporária, bem como a posterior reimportação, em retorno, desse mesmo bem ou mercadoria, desde que observados os prazos e condições previstos na legislação federal. 1º O disposto no inciso V, observadas, no que couber, as disposições dos artigos 439 a 450, aplica-se, também: 1 à saída de mercadorias, com o fim específico de exportação, com destino a: a) empresa comercial exportadora, inclusive trading ; b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro; 2 à saída de produto industrializado de origem nacional para uso ou consumo em embarcação ou aeronave de bandeira estrangeira, aportada no país, desde que cumulativamente: a) a operação seja acobertada por comprovante de exportação, na forma estabelecida pelo órgão competente, devendo constar na Nota Fiscal, como natureza da operação, a indicação: Fornecimento para Uso ou Consumo em Embarcação ou Aeronave de Bandeira Estrangeira ; b) o adquirente esteja sediado no exterior; c) o pagamento seja efetuado em moeda estrangeira conversível, mediante fechamento de câmbio em banco devidamente autorizado, ou mediante débito em conta de custeio mantida pelo agente ou representante do armador adquirente; d) o embarque seja comprovado por documento hábil. 3 à transferência de titularidade, entre empresas comerciais exportadoras, da mercadoria depositada em armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro, localizado neste Estado, desde que: c) cada operação de transferência de titularidade seja previamente autorizada pela Secretaria da Fazenda; 3º O benefício previsto na alínea «b» do item 1 do 1º será também aplicado na hipótese de remessa de mercadoria

7 122 José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi Alternativa a : Errada. A violação dos ditames da Lei do IPVA sujeita o violador às penas dos arts. 39, I. Alternativa b : CORRETO. A infração de falta de pagamento do imposto está disciplinada no art. 39, I, a infração relativa ao cadastro está disposta no art. 39, V e VI. Alternativa c : Errada. A infração sujeita a aplicação de multa tanto o contribuinte como o responsável, porém essas infrações elencadas na alternativa não têm correspondente na nova Lei do IPVA (Lei 13296/2008). O dispositivo na nova lei é mais abrangente como se vê da referência legislativa abaixo. Alternativa d : Errada. Falta de pagamento de imposto não é a única infração sujeita à aplicação de multa. Alternativa e : Errada. A infração sujeita a aplicação de a multa tanto o contribuinte como o responsável. A infração de falta de pagamento do imposto está disciplinada no art. 39, I. O restante (fraude no preenchimento de documento fiscal) era infração contida no art. 18, IV da Lei antiga do IPVA (Lei 6066/89). Esse dispositivo não tem correspondente na nova Lei do IPVA (Lei 13296/2008). Gabarito oficial: B Gabarito correto perante a legislação atual: Nenhuma. Referência Legislativa: Artigo 39 Constituem condutas passíveis de imposição de multa: I fraudar o recolhimento do imposto, no todo ou em parte: multa de uma vez o valor do imposto não recolhido, nunca inferior a 100 (cem) UFESPs; II deixar de exibir no prazo estabelecido, quando notificado, quaisquer documentos exigidos pelo fisco: multa correspondente a 30 (trinta) UFESPs por documento, até o limite de 150 (cento e cinquenta) UFESPs por veículo; III deixar de prestar informações quando obrigado, ou fazê-lo de forma inexata ou incompleta: multa correspondente a 30 (trinta) UFESPs por veículo; IV proceder de modo a possibilitar a redução ou supressão do tributo devido por terceiro: multa de uma vez o valor do imposto não recolhido, nunca inferior a 100 (cem) UFESPs; V deixar de fornecer documentos ou informações necessários à inscrição ou alteração do Cadastro de Contribuintes do IPVA: multa, por exercício, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto, nunca inferior a 10 (dez) UFESPs; VI induzir o fisco a proceder à inscrição ou alteração indevidas no Cadastro de Contribuintes do IPVA: multa, por exercício, correspondente a uma vez o valor do imposto, nunca inferior a 50 (cinquenta) UFESPs; VII deixar, a locadora de veículos, de cumprir a obrigação acessória prevista no artigo 33 desta lei: multa, por exercício, equivalente a 100 (cem) UFESPs por veículo; VIII cometer qualquer outra infração a dispositivo da legislação relativa ao imposto, sem penalidade específica: multa correspondente a 10 (dez) UFESPs. DICAS 1. Incidência do ICMS A caracterização da incidência e do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Está presente o princípio tributário de pecunia non olet, ou seja, o dinheiro não cheira. Se, por exemplo, um traficante empregar o lucro do tráfico de drogas em um comércio de roupas será contribuinte do ICMS quando der saída nelas como outro qualquer independentemente de ser criminoso o seu capital inicial. O ICMS incidirá sobre: a) operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; Vejam que aqui o verbo é circulação e não venda, portanto, incide ICMS na venda, na transferência, na remessa decorrente de venda para entrega futura, no retorno de industrialização por

8 ICMS e Tributos Estaduais 123 encomenda, no retorno de mercadoria remetida para demonstração fora de prazo, etc. Outro ponto a observar é que incidirá ICMS em prestações de serviço com mercadoria inclusa, como é o caso do fornecimento de alimentação por bares e restaurantes, desde que excluídos da incidência do ISS (Imposto sobre Serviços de competência municipal) pela LC 116/2003. b) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; As prestações de serviço de transporte internacional e intramunicipal estão fora do campo do ICMS, ou seja, o transporte multimodal de sapatos de Franca (SP) para Paso de lós Libres, na Argentina, apesar de ter começado em SP é uma prestação internacional de transporte, abarcada pela imunidade. O transporte de uma indústria da Freguesia do Ó, em São Paulo (SP) para o bairro do Jardim Ângela, também em São Paulo (SP) como é intramunicipal é fato gerador do ISS (imposto sobre serviços), devido à prefeitura de São Paulo. c) prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Exceto no serviço de radiodifusão sonora de sons e imagens gratuito (rádio e TV abertos), todos os outros serviços de comunicação estão sujeitos ao ICMS. Alguns exemplos são: serviços de telefonia fixa e móvel, TV por assinatura, provedor de internet, outdoor, etc. d) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Aqui temos que distinguir quando a mercadoria é vendida sozinha e o serviço é prestado a parte de quando a mercadoria é vendida com o serviço incluído. Se o material ou equipamento for fornecido pelo tomador do serviço, sobre esse serviço incidirá ISS, já se for fornecido pelo prestador do serviço tudo, mercadoria e serviço, estará no campo do ICMS. e) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. Disciplina os casos em que o serviço está no campo do ISS e as peças utilizadas, no campo do ICMS. Ex.: o serviço da revisão automática está no campo de incidência do ISS mas as peças substituídas e o óleo lubrificante estão sujeitos ao ICMS. f) sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; g) sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; Aqui está presente o ICMS importação. Os serviços de transporte e de comunicação iniciados no exterior são fato geradores do ICMS. A ligação a cobrar originada do exterior sofre incidência do ICMS tanto quanto um serviço de transporte iniciado no exterior por conta do destinatário da mercadoria (FOB) já que quem arcará com custo da prestação diretamente está no Brasil, independentemente de ser ou não contribuinte do ICMS (pessoas físicas recebem ligações DDI a cobrar ou encomendas do exterior via Fedex, por exemplo). Quanto à mercadoria, lembrem que a Base de Cálculo do ICMS é a soma de todas as despesas arcadas pelo comprador brasileiro até o momento do desembaraço aduaneiro, seja ele contribuinte ou não do ICMS. Por isso a necessidade de observar na DI (Declaração de Importação) da Receita Federal (RFB) qual o incoterm contratado para saber quais despesas entrarão na BC do ICMS. Se o incoterm contratado for o FOB o frete e o seguro além das despesas aduaneiras (recolhidas através de DARF da RFB, inclusive as multas) foram arcados pelo importador então entrarão na BC do ICMS. h) sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. A CF/88 determina que o ICMS dos produtos acima será devido aos Estados onde houver o consumo dos mesmos (art. 155, X, b e 4º, I

9 124 José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi da CF/88) e não haverá direito ao crédito nessas aquisições. Nas vendas a alíquota usada será a interna e o imposto ficará integralmente para o Estado do consumo Não Incidência Não incidências gerais Imunidade é toda a não incidência prevista no texto constitucional. As demais não incidências, isenções ou benefícios fiscais estão nas legislações inferiores (leis complementares, leis ordinárias, etc), sempre, em se tratando de ICMS, respeitando os convênios Confaz. Por excesso de zelo, a LC 87/96 em seu art. 3º, quando trata das hipóteses de não incidência, repete as imunidades constitucionais nos quatro primeiros incisos e depois inova na concessão de outras nos demais incisos. O ICMS não incide sobre: a) operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; b) operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços, ainda que as saídas tenham ocorrido de empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa ou de armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro, desde que com o fim específico de exportação; c) operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização; d) operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial; Atenção: aqui a LC estendeu a imunidade dada pela CF/88 nas operações para exportação para as chamadas exportações indiretas, que ocorrem quando a saída da mercadoria a ser exportada não ocorre diretamente para o importador mas para uma empresa comercial exportadora, armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro, com o fim específico de exportação. Tanto faz a empresa A exportar diretamente seu produto para a empresa B ou fazê-lo através de uma trading C que não haverá incidência de ICMS na operação. A única diferença é que no segundo caso a trading C deverá enviar à empresa A todos os comprovantes da exportação realizada para a manutenção do benefício. e) operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; São os materiais usados pelos prestadores de serviços nas atividades em que tudo (material e serviço) serão tributados pelo ISS conforme previsto na LC 116/2003. Exemplos: medicamentos e materiais usados em hospital, laboratórios, casas de repouso, bancos de sangue e de leite, consultório veterinário ou consultório odontológico, materiais uados em salões de beleza e pet shops, etc. f) operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie; Aqui a não incidência decorre do negócio. Se todo o estoque de um contribuinte for vendido para outro haverá ICMS já que haverá circulação da mercadoria. Se a empresa toda, incluindo o estoque, for vendida não há o que se falar em circulação que só ocorrerá quando o novo proprietário der saída nas mercadorias, por isso não há incidência de ICMS. g) operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor; Alienação fiduciária é uma operação financeira e, portanto, tributada pelo IOF (imposto sobre as operações financeiras de competência federal). O ICMS incide na venda do veículo da concessionária para o consumidor. A transmissão de propriedade do consumidor para o banco, do banco para o consumidor no final das prestações quitadas ou do banco para outro consumidor se o primeiro não honrar o contrato e o veículo sofrer busca e apreensão, não são fatos geradores do ICMS já que são supedâneos à operação financeira. h) operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

10 ICMS e Tributos Estaduais 125 O leasing (arrendamento mercantil) admite duas modalidades: financeiro, com opção de compra no final do contrato por valor já conhecido no ato da assinatura do mesmo e que pode ser pago juntamente com as parcelas durante o período contratado, e operacional, sem essa opção de compra ou sem a determinação do valor na assinatura do contrato. Na contabilidade vimos que o leasing financeiro será tratado como ativo imobilizado na arrendatária e no leasing operacional, na arrendadora (Pronunciamento CPC 13). O ICMS incide na venda da mercadoria da concessionária ou loja ao arrendador. Depois na venda do bem (porque a mercadoria após ativada na contabilidade ganha o status de bem) do arrendador para o arrendatário não há incidência do ICMS porque faz parte da operação financeira contratada. Obviamente também não incide na devolução do bem do arrendatário para o arrendador se, no leasing operacional, não houver a opção de compra. i) operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras. As operações de seguro também estão no campo de incidência do IOF (imposto sobre as operações financeiras de competência federal), portanto, a saída do bem ou mercadoria sinistrado da segurada para a seguradora não haverá incidência do ICMS já que essa operação ocorre para acobertar o recebimento da prêmio ou indenização. Cuidado apenas com o status da coisa sinistrada: se for bem, pertencente ao ativo permanente, haverá a baixa do mesmo na contabilidade sem maiores consequências pra o ICMS, exceto no caso de crédito do CIAP (Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente CIAP) que devem ser estornados. Já se for mercadoria deverá haver o estorno do crédito do ICMS obtido quando da entrada da mercadoria no estoque Não incidências especiais (geram dúvidas) a) venda de bens do ativo fixo: segundo o STF, entendimento inclusive já acatado pela maioria dos Estados em seus regulamentos, não há incidência de ICMS nessas saídas por se tratarem de bem e não de mercadoria. Exemplo: a concessionária vende uma moto para a Pizzaria A (incide ICMS já que para a concessionária a moto é mercadoria). A Pizzaria A após ativar a moto, que foi usada para entregas de pizza por 5 anos, vende a mesma para a loja de motos usadas B (não incide ICMS já que para a Pizzaria a moto é bem do ativo imobilizado). A loja B vende essa moto usada para a Farmácia C (incide ICMS de novo porque a moto é mercadoria para a loja B). b) saída de bens para locação, comodato ou empréstimos: não incide ICMS sobre essas saídas de bens do ativo da empresa. Em alguns Estados o retorno dessas mercadorias é condicionado a um prazo para efeito de controle do estorno do crédito do CIAP (Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente CIAP) em caso de venda disfarçada durante a vida útil do bem. Diferentemente ocorre com mercadorias que, caso sejam emprestadas, devem sair com destaque do ICMS devido e ter o ICMS creditado quando do retorno das mesmas. Isso é fácil de entender: no empréstimo, locação ou comodato o mesmo bem volta para a empresa e no caso da mercadoria outra idêntica é que voltará porque aquela que foi emprestada geralmente foi vendida pelo tomador do empréstimo. c) saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte para conserto, limpeza, lubrificação ou revisão: mesmo raciocínio, o que sai é um bem e não uma mercadoria e o mesmo bem voltará ao rol do ativo imobilizado. O serviço desenvolvido no bem é objeto do ISS (imposto sobre serviços competência municipal). 2. Previsões Constitucionais 2.1 Hierarquia das leis para os impostos estaduais A Constituição Federal determina a competência para instituir o tributo. (art. 155, II da CF/88). Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS)