CURSO ON-LINE PROFESSOR: LEANDRO CADENAS

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1 Caros amigos, bom dia. Já fim de ano, momento de avaliação do ano que acaba e de projeções para o ano que desponta. Mas o STF não para!! Enquanto muitos se preocupam com os presentes de Natal (esquecendo, por vezes, do verdadeiro aniversariante!!), outros ainda estão em pleno ritmo de estudos e outros, por fim, seguem proferindo suas decisões com importante reflexo nas provas futuras. Os concurseiros que não prestam atenção a este último grupo acabam ficando em desvantagem!!! Por isso venho hoje comentar mais uma decisão do STF que certamente fará parte de provas de concursos de 2011!!!!!! Ontem o Tribunal decidiu que não é possível a quebra de sigilo bancário de empresa pelo Fisco sem ordem judicial (RE ), considerando, incidentalmente, inconstitucional o art. 6º da LC 105/2001, na parte que autoriza referida quebra: Art. 6 o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Para que fique bem marcada a importância dessa nova decisão, tomada por maioria de 5 votos a 4 (o que por si só já demonstra certa fragilidade), reproduzo alguns trechos do meu livro Provas Ilícitas, 2ª edição, Editora Impetus, onde se identifica a jurisprudência até então prevalente: Nos precisos termos da Lei Complementar nº 105/2001, a regra é o sigilo das informações bancárias. De acordo com o caput de seu art. 1º, as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados... O sigilo bancário pode ser quebrado pelo Judiciário (art. 3º, caput), pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, após aprovação (art. 4º, 1º e 2º), pelo Ministério Público (art. 129, VI, CF/88) e pela autoridade fiscal (art. 6º)... Neste julgado, fica evidente a possibilidade de quebra de sigilo, pela autoridade tributária, relativamente, inclusive, a fatos geradores anteriores à edição da nova norma: TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA A CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUTOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, 1º DO CTN. 1. O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/ O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei 1

2 Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o 3º da art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art, 6º dispõe: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5. A teor do que dispõe o art. 144, 1º do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7. A exegese do art. 144, 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei /2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9. Recurso Especial desprovido, para manter o acórdão recorrido. (grifou-se) (STJ, REsp /ES, relator Ministro Luiz Fux, publicação DJ 20/06/2005. No mesmo sentido: STJ, HC /PR, relator Ministro Gilson Dipp, publicação DJ 01/08/2006.) Com essas considerações, não é outra a conclusão no caso também do sigilo bancário, é dizer, é um direito constitucionalmente assegurado, mas que tem inúmeras hipóteses de relativização previstas na legislação e, aplicando-se uma vez mais o princípio da proporcionalidade, caberá sim seu afastamento, em prol de um interesse público superior: SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA MEDIANTE ORDEM JUDICIAL. O entendimento desta Suprema Corte consolidou-se no sentido de não possuir caráter absoluto a garantia dos sigilos bancário e fiscal, sendo facultado ao juiz decidir acerca da conveniência da sua quebra em caso de interesse público relevante e suspeita razoável de infração penal. 2

3 (STF, AI-AgR /SC, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 04/11/2005.) PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. DIREITO NÃO- ABSOLUTO A INTIMIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA. VERDADE REAL. DEFERIMENTO. JUÍZO DE VALOR SOBRE A PROVA PRETENDIDA. RECURSO DESPROVIDO. I É certo que a proteção ao sigilo bancário constitui espécie do direito a intimidade consagrado no art. 5, X, da Constituição, direito esse que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Todavia, não consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse publico superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na própria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia à intimidade constitucionalmente assegurada. II Tendo o inquérito policial por escopo apurar a existência do fato delituoso, completa dever ser a investigação criminal, em prestígio ao princípio da verdade real ínsito ao direito processual penal. III É impossível exercitar, ab initio, um juízo de valor a respeito da utilidade do meio de prova pretendido, tendo em vista que ele pode ser válido ou não diante do contexto de todas as provas que efetivamente vierem a ser colhidas. (STJ, AgRg no Inq 187/DF, relator Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira, publicação DJ 16/09/1996.) Mas a possibilidade de quebra por autoridade administrativa não é pacífica, em que pese a novel legislação e os julgados mencionados. Há quem se insurja contrariamente às regras em comento. Diversas ADI s estão em curso no STF, impugnando o art. 1º, 4º, inciso I, o art. 5º, 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, e o art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 105/01, e o Decreto nº 3.724/2001, relativos à quebra do sigilo das operações de instituições financeiras. Acompanhe o julgamento das seguintes ADI s: 2.386/DF, 2.390/DF e 2.397/DF. Visto isso, acrescento que novos julgados do STJ seguiram o mesmo rumo, pela possibilidade de quebra: A Lei 9.311/1996 instituiu a CPMF e, no 2º do art. 11, determinou que as instituições financeiras responsáveis pela retenção dessa contribuição prestassem informações à Secretaria da Receita Federal, especificamente sobre a identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações efetuadas, vedando, contudo, no seu 3º, a utilização desses dados para constituição do crédito relativo a outras contribuições ou impostos. A Lei /2001, contudo, revogou o 3º do art. 11 da lei citada, permitindo a utilização das informações prestadas para a instauração de procedimento administrativo-fiscal a fim de possibilitar a cobrança de eventuais créditos tributários referentes a outros tributos. O art. 6º da LC 105/2001 também passou a prever a possibilidade de uso dos dados bancários pelas autoridades fiscais. Todas essas normas possuem natureza procedimental e, por essa razão, não se submetem ao princípio da irretroativade, ou seja, incidem de imediato (cf. art. 144, 1º, do CTN), ainda que relativas a fato gerador ocorrido antes de sua entrada em vigor. Além do mais são normas que não afrontam o direito fundamental ao sigilo bancário, uma vez que o art. 145, 1º, da CF/1988 faculta à administração 3

4 tributária, nos termos da lei, criar instrumentos ou mecanismos que lhe possibilitem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente para conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva; destarte, o sigilo bancário não tem caráter absoluto, cedendo ao princípio da moralidade, aplicável, de forma absoluta, às relações de direito público e privado e, ainda, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias denotam ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Em que pese o direito adquirido de obstar a fiscalização tributária, ele não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto (REsp Rep SP, 1ªS, j. em 25/11/2009, Info. 417). Sobre a matéria, o STF já havia reconhecido a repercussão geral no bojo do RE /SP, DJ 20/11/2009, Informativo 568. Tal RE, no entanto, ainda não teve seu julgamento concluído. Por fim, reproduzo a notícia hoje veiculada, acerca da fixação do entendimento sobre o tema: Quarta-feira, 15 de dezembro de 2010 STF nega quebra de sigilo bancário de empresa pelo Fisco sem ordem judicial Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento a um Recurso Extraordinário (RE ) em que a empresa GVA Indústria e Comércio S/A questionava o acesso da Receita Federal a informações fiscais da empresa, sem fundamentação e sem autorização judicial. Por cinco votos a quatro, os ministros entenderam que não pode haver acesso a esses dados sem ordem do Poder Judiciário. O caso A matéria tem origem em comunicado feito pelo Banco Santander à empresa GVA Indústria e Comércio S/A, informando que a Delegacia da Receita Federal do Brasil com amparo na Lei Complementar nº 105/01 havia determinado àquela instituição financeira, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e demais documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa relativamente ao período de 1998 a julho de O Banco Santander cientificou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria fornecer os dados bancários em questão. A empresa ajuizou o RE no Supremo contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que permitiu o acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo do procedimento fiscal regularmente instaurado. Para a GVA, o poder de devassa nos registros naturalmente sigilosos, sem a mínima fundamentação, e ainda sem a necessária intervenção judicial, não encontram qualquer fundamento de validade na Constituição Federal. Afirma que foi obrigada por meio de Mandado de Procedimento Fiscal a apresentar seus extratos bancários referentes ao ano de 1998, sem qualquer autorização judicial, com fundamento apenas nas disposições da Lei nº /2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto 3.724/2001, sem qualquer respaldo constitucional. Dignidade O ministro Marco Aurélio (relator) votou pelo provimento do recurso, sendo acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. O princípio da dignidade da pessoa humana foi o fundamento do relator 4

5 para votar a favor da empresa. De acordo com ele, a vida em sociedade pressupõe segurança e estabilidade, e não a surpresa. E, para garantir isso, é necessário o respeito à inviolabilidade das informações do cidadão. Ainda de acordo com o ministro, é necessário assegurar a privacidade. A exceção para mitigar esta regra só pode vir por ordem judicial, e para instrução penal, não para outras finalidades. É preciso resguardar o cidadão de atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, salientou o ministro. Por fim, o ministro disse entender que a quebra do sigilo sem autorização judicial banaliza o que a Constituição Federal tenta proteger, a privacidade do cidadão. Com esses argumentos o relator votou no sentido de considerar que só é possível o afastamento do sigilo bancário de pessoas naturais e jurídicas a partir de ordem emanada do Poder Judiciário. Já o ministro Gilmar Mendes disse em seu voto que não se trata de se negar acesso às informações, mas de restringir, exigir que haja observância da reserva de jurisdição. Para ele, faz-se presente, no caso, a necessidade de reserva de jurisdição. Para o ministro Celso de Mello, decano da Corte, o Estado tem poder para investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem emanada do Poder Judiciário. Em nada compromete a competência para investigar atribuída ao poder público, que sempre que achar necessário, poderá pedir ao Judiciário a quebra do sigilo. Divergência Os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie votaram pelo desprovimento do RE. De acordo com o ministro Dias Toffoli, a lei que regulamentou a transferência dos dados sigilosos das instituições financeiras para a Receita Federal respeita as garantias fundamentais presentes na Constituição Federal. Para a ministra Cármen Lúcia, não existe quebra de privacidade do cidadão, mas apenas a transferência para outro órgão dos dados protegidos. Na semana passada, o Plenário havia negado referendo a uma liminar (Ação Cautelar 33) concedida pelo ministro Marco Aurélio em favor da GVA. MB/AL Assim, guarde bem essa informação, pois, repito, certamente será cobrada em concursos futuros. Por último, hoje foi publicada a Lei 12349, que alterou alguns pontos da Lei de Licitações. Comento sobre ela no próximo ponto. Feliz Natal, e um 2011 com muitas coisas boas e, quem sabe, um novo cargo!!! Leandro Cadenas Prado 5

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