Gabinete do Conselheiro Antônio Carlos Andrada

Transcrição

1 do Conselheiro Antônio Carlos Andrada Fls. Assunto: Incidente de Uniformização de Jurisprudência critérios para a reserva de vagas a portadores de deficiência. Excelentíssimo Senhor Presidente desta Corte de Contas, Com fulcro no artigo 223 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Resolução nº 12/2008), proponho argüição de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, em face de posicionamentos divergentes, nesta Casa, acerca da fixação dos critérios aplicáveis à reserva de vagas e ordem de convocação de candidatos portadores de deficiência aprovados em concurso público. Com o intuito de comprovar a divergência narrada, enumerei, a seguir, alguns entendimentos a respeito da matéria: No processo nº , Primeira Câmara, sessão de 03/03/2009, o Tribunal de Contas, unanimemente, entendeu que em existindo mais de uma vaga para determinado cargo, deve-se fazer a reserva para portadores de deficiência, independendo, portanto, do arredondamento resultar índice percentual de reserva superior àquele fixado em lei ou então no edital do certame. Na ocasião, o Conselheiro Relator, Gilberto Diniz, apresentou a seguinte justificativa: No que se refere às vagas para portadores de deficiência física, verifica-se que foi reservado o percentual de 10% (dez por cento), conforme previsto no subitem 6.2 dos Editais (fls. 7 e 119), aplicandose este percentual sobre as vagas disponibilizadas em cada cargo, com a promoção, em alguns deles, do arredondamento. Percebe-se, entretanto, nos quadros de distribuição de vagas, fls. 14/19 e 126 que, para alguns cargos com mais de uma vaga, não foram disponibilizadas nenhuma para clientela especial, restando, portanto, esvaziado o mandamento constitucional do inciso VIII do art. 37 da Constituição da República, consoante recente entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, vale reproduzir excerto do voto do Ministro Marco Aurélio, in verbis: VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Reconheço a existência de precedente deste Plenário agasalhando a tese sustentada pelo impetrante. No recurso extraordinário nº /MG, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão, a Corte 1

2 Fls. defrontou-se com situação concreta em que, oferecidas oito vagas, a percentagem de cinco por cento prevista na legislação local como própria à reserva de vagas aos portadores de deficiência desaguou em quatro décimos. Prevaleceu a óptica da necessidade de sempre conferir-se concretude ao inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal. Presente esteve, conforme o voto do relator que se encontra às folhas 32 e 33, o disposto no Decreto nº 3298/99, que regulamentou a Lei nº 7853/89. (MS /DF, DJ 31/10/07). Desse modo, não há falar em critério de arredondamento, prevalecendo a regar do inciso VIII do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, existindo mais de uma vaga para determinado cargo, deve-se fazer a reserva para portadores de deficiência. No processo nº , Primeira Câmara, sessão de 6/10/09, de minha Relatoria, foi mantido o entendimento preconizado na oportunidade do despacho de minha lavra, cujas determinações acatadas pela Prefeitura Municipal de Carmésia redundaram no arquivamento do processo, restando assim consignado: Insta salientar que o presente Edital foi analisado em momento anterior à consolidação de meu atual entendimento acerca da reserva de vagas para portadores de deficiência. Assim, entendo que, neste caso concreto, sopesando a fase em que se encontra o certame com as implicações da mudança do Edital, não se justifica nova alteração editalícia, em especial levando-se em conta que as inscrições já se encontram encerradas. À propósito, no referido despacho, foi ressaltado que o critério de arredondamento não poderia prosperar de maneira indiscriminada, mesmo porque tal entendimento não mais prosperava, como se podia verificar do então novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Eis a fundamentação utilizada: Inicialmente, cumpre ressaltar que o percentual mínimo de reserva para portadores de deficiência estabelecido no Edital em pauta, qual seja 5% (cinco por cento), encontra-se de acordo com o estabelecido pelo art. 37, 1º do Decreto nº 3.298/2008, que regulamenta a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. 2

3 Fls. Contudo, o procedimento adotado para os casos em que a aplicação do percentual resultar em número fracionado deve ser revisto. Isso porque, muito embora o 2º do referido Decreto determine, de fato, o arredondamento quando diante de tal situação, este entendimento não mais prospera, como já sinalizado pelo Supremo Tribunal Federal 1, in verbis: CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas. Dessa forma, considerando que não mais se deve proceder ao arredondamento, deverá constar no Edital, nos casos em que a aplicação do percentual não resultar em número inteiro, a seguinte disposição: a vaga de portadores de deficiência será preenchida à razão de 19/20 ou seja, a cada 19 candidatos aprovados da lista geral de convocados, o 20º convocado deverá ser candidato aprovado da lista de portadores de deficiência. Nesses termos, deve a Corte de Contas pacificar o seu posicionamento sobre a sistemática a ser adotada para reserva e convocação de portadores de deficiência aprovados em concursos públicos, inclusive em função de novos entendimentos surgidos a posteriori, a partir de uma análise percuciente e mais aprofundada, sendo imprescindível elaborar um método por meio do qual, independentemente do percentual de reserva estabelecido em lei ou no ato convocatório, sejam atendidos os preceitos constitucionais da política de integração da pessoa portadora de necessidades especiais, sem que, para tanto, haja que se promover discriminação inversa, hipótese essa verificada quando majorados os percentuais de reserva em função do arredondamento preconizado em lei. Salienta-se que o método deverá ser capaz de, além de fixar o número das vagas reservadas, determinar a ordem exata da convocação de portadores de deficiência não somente levando em conta as vagas disponíveis quando da realização do concurso, mas também aquelas que sejam disponibilizadas ou criadas posteriormente, que é inclusive a demanda dos novos jurisdicionados. 1 STF, Pleno. MS Relator Min. Marco Aurélio, julgado em , DJe-134 Divulgação Publicação DJ , p

4 Fls. Isto porque, Sr. Presidente, acompanhando as deliberações deste Tribunal sobre a matéria, verifico que os votos proferidos limitam-se a exigir que o edital, na ocorrência de mais de uma vaga, reserve uma para o portador de necessidade especial, sem entrar no âmago da questão que busca exatamente perquirir o que os nossos jurisdicionados estão a demandar: se mais de uma vaga ofertada gera direito a que uma delas seja do portador de necessidade especial, quando é que surge a obrigatoriedade de reserva da 2ª vaga de portador de necessidade especial, da 3ª vaga, da 4ª vaga e assim sucessivamente? Como fica a relação vaga ofertada/vaga reservada em função do percentual estabelecido (ex: 5%, 10%, 20%)? Isso ganha mais relevo quando o STF, em recentíssima decisão prolatada no MS , Informativo 561 2, decidiu pelo afastamento de portador de necessidade especial de cargo público, pois o percentual de vagas a eles destinadas no edital não tinha sido observado. No tocante à reserva de vagas para portadores de necessidades especiais, tem-se que o caput do art. 24 da CR/88 versa sobre competência legislativa concorrente para legislar sobre normas de proteção e integração da pessoa portadora de deficiência, valendo dizer que, nesse caso, todos os entes podem dispor sobre a matéria, cabendo à União, contudo, a primazia para legislar normas gerais. Os Estados, em existindo normas gerais, têm competência para editar leis suplementares. Os Municípios, por força do art. 30, II da CR/88, também têm competência para suplementar as lei federal e estadual no que couber. Todavia, certo é, também, que a competência para organizar a Administração Pública, a carreira de servidores, seus cargos matérias nas quais, sem dúvida, se insere a fixação de percentual de reserva de cargos e empregos para portadores de deficiência cabe, exclusivamente, à respectiva esfera em que se insere determinado serviço público. Sobre o tema, seguem os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles: A competência para organizar o serviço público é da entidade estatal a que pertence o respectivo serviço. Sobre esta matéria, as competências são estanques e 2 Por reconhecer o direito líquido e certo do recorrente à nomeação em concurso público, a Turma proveu recurso ordinário em mandado de segurança para desconstituir ato do Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, que nomeara indevidamente candidato aprovado em vaga reservada a portador de deficiência (concorrência específica) naquela destinada à concorrência ampla. No caso, o concurso público fora realizado de forma regionalizada e estruturado em duas turmas distintas de formação. Em ambas havia a previsão de que, para cada especialidade ou área, seriam reservados 5% das vagas aos portadores de necessidades especiais. Assim, destacaram-se, respectivamente, uma vaga para o primeiro curso e três para o segundo. A soma dos candidatos convocados para as turmas atingiram o número total de vagas disponíveis à época. Ocorre que, ao convocar 4 candidatos inscritos para as vagas de concorrência específica, a autoridade coatora teria extrapolado a quantidade legalmente reservada (3 vagas). RMS 25666/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, (RMS-25666) 4

5 Fls. incomunicáveis. As normas estatutárias federais não se aplicam aos servidores estaduais ou municipais, nem as do Estado-membro se estendem aos servidores dos Municípios. Cada entidade estatal é autônoma para organizar seus serviços e compor seu pessoal. Atendidos os preceitos constitucionais e os preceitos das leis nacionais de caráter complementar, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios instituirão seus regimes jurídicos, segundo suas conveniências administrativas e as forças de sues erários (CF, arts. 39 e 169). 3 Da exposição acima, portanto, não decorre outra conclusão senão a de que cada Município deverá dispor sobre o percentual de reserva de cargos e empregos públicos aos portadores de deficiência. Entretanto, a ausência de legislação própria não justifica o descumprimento de norma constitucional que se refere às ações afirmativas, como aquela insculpida no inc. VII do art. 37 da Constituição da República. Desta forma, constatando-se que somente um número extremamente reduzido de entes federados dispõe, da forma devida, ou seja, por meio de lei própria - tal qual determina o comando constitucional do art. 37, VIII coube estudar mais detidamente o tema, perquirindo a possibilidade de estabelecer-se um parâmetro dentro do qual poderia ser fixada a reserva de vagas, de molde a garantir a máxima efetividade das normas constitucionais, bem como evitar a configuração de discriminação inversa, como comumente se tem visto a partir da determinação de arredondamentos irrefletidos ou fixação de percentuais desarrazoados. Buscando o arcabouço legislativo que trata do tema, verifica-se que, no âmbito federal, foi criada a Lei n.º 7.853, de 24 de outubro de 1989, com o objetivo de dispor acerca da integração do portador de deficiência na sociedade. Estabeleceu normas gerais a respeito do direito à educação, à saúde, formação profissional, trabalho, área de recursos humanos e área de edificações. Para a regulamentação dessa lei, o Executivo baixou o Decreto n.º 3.298, de 20 de dezembro de 1999, consolidando as normas de proteção e dando outras providências, além do que, dispôs sobre a Política Nacional para integração daqueles cidadãos na sociedade. Este Decreto traz diretrizes, princípios, objetivos e instrumentos para a realização plena do portador de deficiência na comunidade, cujo percentual mínimo estabelecido foi de 5%. A seu turno, a Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, Regime Jurídico dos Servidores Públicos Federais, estabeleceu no artigo 5º, 2º, que seriam destinadas aos portadores de deficiência até 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos. Insta salientar, repita-se, que todos os entes têm competência para tratar da matéria em suas respectivas leis. Entretanto, frente à inércia legislativa de algum ente, há que se 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p

6 Fls. utilizar de parâmetros que imprimam a conjugação entre efetividade das normas constitucionais e razoabilidade, visando, justamente, impedir que os ditames da Constituição e de toda a Política Nacional de integração das pessoas portadoras de deficiência sejam descumpridos. Nesse esteio, de toda legislação trazida à baila, surgem como limites balizadores o percentual mínimo de 5% e o máximo de 20% - valendo salientar, repita-se, a partir de uma percuciente análise das normas que disciplinam a matéria e dos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, que esses percentuais adotados configuram-se como medidas garantidoras da razoabilidade na condução da concretização do preceito constitucional. Ao eleger esses valores não se pretendeu, portanto, fazer uso da analogia, isso porque tal técnica de integração legislativa não poderia ser utilizada in casu, vez que os entes têm absoluta autonomia para dispor sobre o tema. Assim, o percentual fixado em Edital de Concurso Público na ordem de 5% apresentase em conformidade com a legislação vigente. No tocante ao arredondamento, levando em conta as normas que disciplinam a questão Decreto 3298/98 e Lei Estadual 11867/95 entendo que o tema merece reflexão. Isso porque, conforme entendimento mais recente do STF, se o arredondamento implicar em vagas reservadas que ultrapassem o limite máximo de 20%, ele não deverá ser feito, verbis 4 : Ora, considerado o total de vagas no caso duas-, não se tem, aplicada a percentagem mínima de cinco ou a máximo de vinte por cento, como definir vaga reservada a teor do aludido inciso VIII. Entender-se que um décimo de vaga ou mesmo quatro décimos, resultantes da aplicação de cinco ou vinte por cento, respectivamente, sobre duas vagas, dão ensejo à reserva de uma delas implica verdadeira igualização, olvidando-se que a regra é a não-distinção entre candidatos, sendo exceção a participação restrita, consideradas vagas reservadas. Essa conclusão levaria os candidatos em geral a concorrem a uma das vagas e os deficientes, à outra, majorando-se os percentuais mínimo, de cinco por cento, e máximo, de vinte por cento, para cinqüenta por cento. O enfoque não é harmônico com o princípio da razoabilidade. Embora o julgado em epígrafe tratasse de servidor regido pela Lei nº 8.112/90, os entes que não possuem legislação própria podem se utilizar do entendimento preconizado no Supremo Tribunal Federal como parâmetro, especialmente no que toca às regras de arredondamento: dessa forma, o arredondamento poderá ser efetivado, desde que o número inteiro obtido não ultrapasse o percentual de 20%, percentual entendido por nós e por aquele Sodalício como máximo para determinação de reserva de cargos e empregos públicos aos portadores de deficiência, nos termos da 4 MS 26310/DF. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 31/10/

7 Fls. argumentação expendida alhures. Em síntese, Srs. Conselheiros, o STF não veda o arredondamento pura e simplesmente. O que foi discutido e decidido neste caso, é que o arredondamento não se afigura possível se ultrapassar o limite de 20%. Do exposto, defluem as seguintes premissas acerca do arredondamento dos números fracionários obtidos da aplicação do percentual de reserva: a uma, não se pode admitir que as normas constitucionais sejam letra morta, especialmente em se considerando que a não contemplação da garantia constitucional assegurada aos portadores de deficiência dá-se em razão de injustificada mora legislativa e, a duas, a máxima efetividade da norma constitucional, todavia, não pode autorizar a discriminação inversa - que faz cair por terra toda idéia de igualdade material que subjaz às ações afirmativas - verificada quando do arredondamento obtém-se a reserva de 100% ou 50% das vagas, por exemplo. Assim, o arredondamento deverá ser buscado sempre, já que a regra preceituada na Constituição é de que haja a reserva de cargos e empregos. Contudo, o arredondamento será obstado nos casos em que o valor inteiro, obtido a partir dele, supere o limite máximo de reserva parametrizado a partir de nossas reflexões, qual seja, 20 %. De outra parte, sempre que possível, não se pode arredondar o número de vagas para baixo de sorte que não se respeite o mínimo de 5%. Nesses termos, em resumo, a questão do arredondamento deve ser entendida sob a perspectiva deste intervalo de 5% a 20%. Não se pode admitir que o arredondamento faça com que o número inteiro de vagas disponibilizadas fique aquém do mínimo (5%) ou além do máximo (20%). Concluindo, a Lei Municipal, e, quando esta não existir, o próprio edital, deverão atender ao mínimo de 5% e ao máximo de 20% ao fixar as vagas reservadas aos portadores de deficiência. Caso tal parâmetro não seja observado, estar-se-á diante de um flagrante desrespeito a normas e princípios constitucionalmente estabelecidos. Consideradas essas premissas, trago, inclusive, para análise dos meus pares, fórmula que, aplicada aos editais de concursos públicos, fixará o número de vagas a serem reservadas bem como a ordem de convocação alternada dos portadores de necessidades especiais, no caso em que novas vagas surjam para aquele determinado cargo no decurso do prazo de validade do certame. Vaga Portador de necessidades especiais (PNE) = Inteiro{(vaga deficiente- 1) x [100% vagas PNE]} +1 Os pressupostos lógicos para a correta aplicação dessa fórmula são: 7

8 do Conselheiro Antônio Carlos Andrada Fls. que não se esteja buscando a vaga da 1ª nomeação de portador de necessidade especial, já que, como estabelecido, a primeira vaga de PNE será sempre a 5ª vaga do concurso, quando for o caso; que o percentual de reserva fixado em lei ou no edital seja maior ou igual a 5% e menor ou igual a 20%. A partir da aplicação da fórmula supra, ter-se-á que a 1º vaga a ser destinada a portador de necessidade especial (PNE) será sempre a 5ª vaga, já que em se admitindo reservar vagas quando a oferta em concurso for inferior a 05, estar-seia ultrapassando o limite percentual de 20%. Por exemplo, supondo que em um edital houvesse 03 vagas disponíveis, aplicando-se o percentual de reserva de 10%, obter-se-ia o número de 0,3 vagas. Caso nos filiássemos ao entendimento do arredondamento em qualquer hipótese, ter-se-ia a reserva de 01 vaga, que, na verdade, corresponderia a 33,33% do número original de vagas ou seja, seria ultrapassado o limite de 20%, posto aqui como limite máximo para fixação de percentual de reserva de vagas. Em verdade, entendo que a aplicação dessa sistemática parece atender de forma muito mais eficiente à política nacional de inclusão da pessoa portadora de necessidade especial, conjugada à máxima efetividade das normas constitucionais. É que o cálculo das vagas seguintes, inclusive as novas que surgirem no decorrer do concurso, seria contemplado o que hoje não se consegue com a tese de que se deve arredondar sempre que se obtenha número fracionário. Tomemos um novo exemplo: supondo-se edital em que fossem disponibilizadas 10 vagas e o percentual de reserva for 10%. Assim, a 5ª vaga das 10 disponibilizadas, como assentado, já seria destinado ao 1º colocado dentre os portadores de necessidades especiais. O 2º classificado na lista dos portadores de necessidades especiais, pela sistemática ora apresentada, será convocado a ocupar a 11ª vaga disponibilizada pela Administração, o 3º PNE ocupará a 21ª vaga, o 4º PNE ocupará a 31ª vaga e assim sucessivamente. Vejamos alguns exemplos. Percentual 1º PNE 2º PNE 3º PNE 4º PNE 5º PNE 5% 5ª vaga 21ª vaga 41ª vaga 61ª vaga 81ª vaga 7% 5ª vaga 15ª vaga 29ª vaga 43ª vaga 57ª vaga 10% 5ª vaga 11ª vaga 21ª vaga 31ª vaga 41ª vaga 8

9 do Conselheiro Antônio Carlos Andrada Fls. 11% 5ª vaga 10 ª vaga 20ª vaga 30ª vaga 40ª vaga 12%* 5ª vaga 10ª vaga 17 ª vaga 25ª vaga 34ª vaga 15%* 5ª vaga 10ª vaga 15ª vaga 20ª vaga 27ª vaga 18%* 5ª vaga 10ª vaga 15ª vaga 20ª vaga 25ª vaga 20%* 5ª vaga 10ª vaga 15ª vaga 20ª vaga 25ª vaga *A partir da aplicação do percentual de 12% a utilização da fórmula indicada tem que sofrer algumas alterações para obedecer ao parâmetro máximo de 20%, razão pela qual a segunda nomeação de portador não poderá ocorrer antes da 10ª vaga, a terceira antes da 15ª, a quarta antes da 20ª, a quinta antes da 25ª e assim sucessivamente. Verifica-se, portanto, que especialmente nos casos de pequenos Municípios, cujos editais oferecem número reduzido de vagas, a aplicação da fórmula em apreço seria muito mais interessante, já que num intervalo menor de convocações serão nomeados mais portadores de necessidades especiais. Por tudo quanto se expôs, considerando a existência de decisões diferentes referentemente à matéria de reserva de vagas a portadores de necessidades especiais; considerando que na análise de editais de concurso públicos o tema tem ensejado insegurança nos jurisdicionados, já que ausente, até o momento, posicionamento unívoco do Tribunal acerca dessa tema; considerando que a regra do simples arredondamento apenas oferece solução momentânea a reserva de vagas, sem contemplar ou regulamentar como se dará a ordem de convocação dos portadores de necessidades especiais quando surgirem novas vagas e considerando, por fim, que os órgãos da Casa sequer são congruentes com relação à possibilidade de arredondar ou não o número obtido a partir da aplicação do percentual de reserva trago à deliberação deste plenário a presente sistemática, a fim de que possa ser estabelecido, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, critério que, a um só tempo, determine quais e em que ordem serão destinadas as vagas a portadores de necessidades especiais, sem que, para tanto, recorra-se ao artifício do arredondamento. Frise-se, por oportuno, que a sistemática ora proposta a este Colegiado, caso aprovada, não modificará o já decidido em processos de editais de concursos públicos anteriores, mantendo-se a forma de nomeação de portadores de necessidades especiais neles determinada. Desta forma, visando à otimização dos julgados desta Casa e à preservação dos princípios da segurança e isonomia na relação entre o Tribunal de Contas e o jurisdicionado, proponho que Vossa Excelência consulte os demais pares no sentido do recebimento formal do Incidente para efeito do disposto no artigo 224 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Resolução nº 12/2008) 9

10 do Conselheiro Antônio Carlos Andrada É o que tenho para o momento, Sr. Presidente. Fls. Tribunal de Contas, em 25/11/2009 Antônio Carlos Andrada Conselheiro Vice Presidente LMMP/CPP 10