EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

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1 CURSO DE DIREITO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Nome: Priscila Aparecida Lopes de Souza R.A.: /7 Turma: C e.mail: priscila_lopesdesouza@hotmail.com SÃO PAULO 2006

2 PRISCILA APARECIDA LOPES DE SOUZA Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, com a exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do professor Paulo Dimas de Bellis Mascaretti. SÃO PAULO 2006

3 BANCA EXAMINADORA Professor Orientador : Professor Argüidor : Professor Argüidor :

4 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por tudo... Sem mim nada podeis fazer (Jo. 15:5). À minha mãe, pelo esforço, pela dedicação, pela compreensão, pela sinceridade e à qual serei eternamente grata e para sempre serei devedora. Ao meu irmão Daniel João Lopes Souza, pelo estímulo, pela força e por estar ao meu lado em tudo que realizei.

5 DEDICATÓRIA À memória de minha avó, pelo grande exemplo de ser humano, por sempre ter acreditado em mim, por me fazer amar e respeitar e à qual serei grata eternamente. Aos meus tios Veracema Lopes Alves e Jorge Batista Alves, pelo imenso apoio e enorme carinho especialmente nos momentos em que precisei. À doutora Erica Flaith pelo constante aprendizado e incentivo. Ao professor orientador Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, por sua colaboração e por influenciar na realização deste trabalho.

6 SINOPSE O processo é o instrumento pelo qual se busca a pacificação social por meio da eliminação de conflitos existentes, havendo para tanto o exercício da jurisdição pelo Estado. Contudo, no que pertine ao processo de execução, este deve ser utilizado de forma que seja dada a oportunidade para o suposto devedor exercer a ampla defesa, para que não haja anterior expropriação de bens. O exeqüente, detentor de um título executivo, aciona a jurisdição satisfativa por meio da ação de execução, incluindo, no pólo passivo da ação o suposto devedor, o qual terá seu patrimônio atingido no curso da ação. Em muitas ocasiões o devedor apontado no pólo passivo da ação executiva, não deve responder aos termos desta, sem antes providenciar a garantia do Juízo para se opor à execução por meio dos embargos à execução. Com o fim de evitar graves danos contra o suposto devedor, incluído no pólo passivo de execuções ilegais ou infundadas, surgiu a exceção de pré-executividade como instrumento de defesa na execução, que mesmo sem previsão legal, vem surtindo efeitos, evitando visíveis injustiças.

7 A exceção de pré-executividade trata-se de meio hábil para que o executado apresente suas razões mediante petição nos autos da execução, sem a obrigatoriedade da segurança do Juízo e da interposição de embargos à execução, de sorte a impedir que seja compelido a pagar obrigação indevida, ao menos, na ação executiva. Será abordada a exceção de pré-executividade dentro do contexto da atual fase da instrumentabilidade do processo, demonstrando as atuais tendências do direito processual, as quais visam o acesso ao processo justo, célere e efetivo, para todas as partes do processo. Conforme ficará demonstrado, a exceção de pré-executividade poderá ser apresentada quando o magistrado reunir condições de conhecer a matéria de imediato, sem que haja a necessidade da dilação probatória, a qual só poderia ocorrer no caso de interposição dos embargos à execução. Configuraria um abuso a exigência da interposição dos embargos à execução para que o executado coloque em discussão suas alegações, nos casos em que restam patente a ilegalidade e impertinência da ação executiva.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO Generalidades da Exceção de Pré-executividade Aspectos Históricos Direito Comparado Opção Terminológica Natureza Jurídica Momento de Arguição Legitimidade Forma A exceção de Pré-executividade e os Embargos A Lei /05 e a exceção de pré-executividade Cabimento da Medida Procedimento Provas Admitidas Efeitos da Exceção de Pré-executividade Decisão e Recursos Custas Conclusão...63 ANEXO JURISPRUDÊNCIA...67 BIBLIOGRAFIA...73

9 INTRODUÇÃO Este trabalho abrange a respeito de uma medida processual muito utilizada nos dias atuais, qual seja, a exceção de pré-executividade. Afirma-se que na ação executiva, o devedor não pode defender-se diretamente antes da ocasião própria de oferecer embargos. Não pode, por exemplo, impedir a penhora ao provar que a dívida já foi paga, ou que já houve a prescrição desta, pois isto será matéria de embargos posteriores à penhora. Contudo, as regras insertas nos artigos 736 e 737 do Código de Processo Civil, com o decorrer dos anos, vêm, sendo mitigadas com manifestações vindas da doutrina e dos Tribunais, inclusive dos superiores. Assim, alerta-se para o fato de que a regra comporta exceções, como, aliás, vem sendo admitido na jurisprudência. O pagamento da dívida ou a prescrição, por exemplo, retiram do título a exigibilidade, pressuposto fundamental para propositura do procedimento de execução (artigo 586, do Código de Processo Civil). Luiz Augusto Beck da Silva 1, afirma no sentido de que: É imperioso salientar as conclusões de judicioso parecer do mestre GALENO LACERDA, 1 Luiz Augusto Beck da Silva, Alienação Fiduciária em Garantia, São Paulo: Forense, 1990, p. 49.

10 relativamente à desnecessidade do executado, em certas situações, de assegurar o juízo pela penhora, a fim de oferecer Embargos: A regra do art. 737, I, do Código de Processo Civil, ao condicionar os embargos do executado à segurança do Juízo pela penhora, não pode ser interpretada em termos absolutos, quando se tratar de execução de título extrajudicial. Tradição do direito luso-brasileiro e direito comparado. Em resumo, o executado não precisa assegurar o juízo para argüir as exceções de pré-executividade do título, quais sejam, no caso, as de falsidade, nulidade ou iliquidez. Essa matéria deve ser conhecida e julgada pelo juiz independentemente de penhora ou de insuficiência de penhora, caso esta já se tiver realizado em parte. Desta forma, entende-se ser possível a argüição de tais matérias por meio da "exceção de pré-executividade", requerendo a nulidade da execução por falta de um de seus pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido. Iniciada uma execução que não preenche os requisitos legais, a intromissão do Estado no patrimônio do devedor seria um ato ilegal, pois estar-se-ia privando um cidadão de seus bens sem observar o devido processo legal, constitucionalmente assegurado (artigo 5º, LIV, CF).

11 Exigir a constrição de bens do executado para que este possa se opor à execução, não traduz a intenção da justiça, quando desde já se verificar a falta dos pressupostos processuais e das condições da ação, requisitos estes, que o juiz deveria apreciar de ofício ao receber a petição inicial. Nesse sentido, jamais poderia impedir o executado de alertar ao magistrado de que a ação executiva não se encontra preenchida dos requisitos de admissibilidade, pois seria impedir o executado de apresentar defesa caso não tenha bens para garantir a execução. A imposição ao executado do dever de garantir o juízo em execuções nulas ou mesmo inexistentes, seria onerar, por demasiado formalismo, aquele a quem o direito efetivamente tem de acudir. No desenvolvimento do presente trabalho, restará demonstrado que a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência, admite que o devedor possa se defender nos próprios autos da execução, por meio da exceção de préexecutividade. Será admitida a exceção de pré-executividade, principalmente quando forem alegados vícios ou falhas relacionadas aos requisitos de admissibilidade da execução, bem como a matérias de mérito que possam ser demonstradas sem a necessidade de dilação probatória.

12 Tendo em vista que o instrumento processual em estudo não está previsto em Lei, entende-se ser de elevada importância a modernização da legislação processual civil brasileira codificada, para a inclusão da exceção de pré-executividade, com o fim de evitar execuções injustas e propiciar ao devedor um novo caminho para se opor a execuções infundadas sem maiores prejuízos, como constrição de bens e inscrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. Portanto, pode-se afirmar que se faz necessária a mudança de mentalidade e a modernização do processo civil brasileiro, com a introdução da exceção de pré-executividade em nosso ordenamento jurídico, com a finalidade de assegurar soluções a casos concretos, de vícios e nulidades, que ocorrem freqüentemente nas ações executivas.

13 1. GENERALIDADES DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE A utilização da medida em análise por vezes pode causar polêmica, porém, é notável forte tendência jurisprudencial no que tange à sua aceitação. Mesmo não sendo instituto de criação doutrinária recente, o fato é que sua invocação passou a ser mais freqüente nos últimos anos. Todavia, o fator que pesa contrariamente a sua aceitação é a falta de expressa previsão legal. Para os autores que são contra o uso da medida, o argumento mais forte é o de que, na sistemática legal vigente, o processamento da execução não prescinde da garantia do juízo como medida preliminar para que o devedor encete qualquer discussão incidental. Porém, percebe-se que os defensores da referida corrente estão gradativamente alterando seu posicionamento, dado ao crescente acolhimento das exceções de pré-executividade pelos Tribunais ASPECTOS HISTÓRICOS A exceção de pré-executividade, instrumento utilizado como forma de defesa, nos próprios autos da execução e interposta independentemente de penhora, foi trazida desde a época do Império, regida pelo Decreto Imperial nº 9.885, de 1888, nos seus artigos 10 e 31. E pelo Decreto nº 848, de 1890, em que foi estabelecido: Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora,

14 não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta. 2 Além de estar presente nos referidos documentos, a exceção de préexecutividade existiu também por meio de um antigo decreto do Estado do Rio Grande do Sul, nº 5.225, de 1932, que no artigo 1º, XXIII, criou a chamada exceção de impropriedade do meio executivo, pela qual a parte citada para a execução de título executivo poderá, antes de qualquer outro procedimento, opor as exceções de suspeição e incompetência do juízo ou de impropriedade do meio executivo (...). 3 No Brasil, a exceção de pré-executividade foi enfatizada com o parecer número 95 de Pontes de Miranda, o qual foi elaborado em 1966 para a Companhia Siderúrgica Mannesmann. A opinião inserta no parecer de Pontes de Miranda inclina-se a favor da defesa da Companhia, independente de penhora, por se tratarem de execuções fundadas em títulos falsos. O consagrado processualista entendeu ser injusto a exigência de garantia do juízo, anterior à discussão a respeito de execução que não poderia prosperar. 2 Alberto Camiña Moreira, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, p Luiz Edmundo Appel Bojunga, A exceção de pré-executividade, Porto Alegre: Revista de Processo, 1989, p. 67.

15 O depósito ou a penhora, devido ao enorme valor do suposto crédito, traria prejuízo injustificável para o capital da empresa. Assim sendo, pode-se afirmar que Pontes de Miranda deu-se ao trabalho de ressuscitar a discussão doutrinária a respeito do tema da exceção de préexecutividade, fato que ocorreu em A doutrina que trata do referido tema é unânime em identificar, como ponto de partida dos estudos, o parecer de sua autoria, que foi apresentado no processo de falência da Cia. Siderúrgica Mannesmann de Belo Horizonte. Como já foi exposto, defendeu o doutrinador a possibilidade de discussão da falsidade de título executivo, no qual se embasava pedido de falência da empresa consulente, antes mesmo da garantia patrimonial do juízo. Todavia, salienta-se que não foi o citado autor o idealizador desta medida processual. Tampouco foi o parecer acima mencionado a primeira sede de discussão do tema. Marcos Valls Feu Rosa informa que, desde o Império, e com raízes no Decreto Imperial nº /1888, a medida já era objeto de estudos doutrinários 5. Porém sua inspiração legislativa veio do Direito Comparado, restando certo que o primeiro diploma legal brasileiro a permitir discussão pelo executado sem a prévia garantia do juízo é anterior à fonte mencionada por Feu Rosa. Trata-se do regulamento nº. 737, de 25 de novembro de 1850, o qual foi inspirado, no particular, pelas Ordenações Filipinas de Portugal. 4 Pontes de Miranda, Dez anos de Pareceres, Rio de Janeiro; Forense, , p , vol.4, n.95 5 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de Pré-executividade, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p.23

16 Importante evidenciar que Pontes de Miranda já havia analisado o tema antes da emissão de seu parecer para a Cia. Siderúrgica Mannesmann. Tendo em vista referidos dados históricos, conclui Marcos Valls Feu Rosa que, embora o estudo original da medida para a finalidade que tem atualmente deva ser creditado a Pontes de Miranda, não pode ser esquecido que a exceção de pré-executividade foi objeto de pesquisas doutrinárias anteriores, porém os estudos que antecederam ao trabalho de Pontes de Miranda, no entanto, não tiveram o conteúdo e o direcionamento que foram por ele atribuídos ao assunto, muito próximos de seus contornos atuais. A antítese ao trabalho de Pontes de Miranda ficou a cargo de Alcides Mendonça Lima. Trata-se de parecer elaborado pelo doutrinador em 24 de junho de 1983, a pedido da empresa Copersúcar, autora em processo de execução de título extrajudicial movido em face da Central Paulista de Açúcar e Álcool e de seu sócios. Esse título consistia em três notas promissórias que serviam como garantia do cumprimento de obrigação contratual. 6 Com base nas considerações de Pontes de Miranda, muitos outros doutrinadores e os Tribunais começaram a admitir o questionamento pelo executado, principalmente de vícios ou de falhas relacionados aos requisitos de admissibilidade da execução, no próprio processo executivo, independentemente da garantia do juízo, por meio da exceção de pré-executividade. 6 Alcides Mendonça Lima, Ação Executiva, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p

17 1.2 DIREITO COMPARADO No que diz respeito ao Código de Processo Civil português de 1939, o executado possuía três formas para opor-se à execução, quais sejam: a) por embargos; b) por agravo do despacho que tenha ordenado a sua citação; c) por simples requerimento. 7 Em relação às primeiras duas formas de oposição, o artigo 812 do mencionado diploma legal rezava que o executado pode opor-se-á execução por embargos e pode agravar do despacho que ordene a citação, contanto que não reproduza num dos meios os fundamentos que invoque noutro. Em comentários ao citado artigo 812, o autor José Maria Gonçalves Sampaio afirmava que o executado dispunha de dois meios para se opor à execução, podendo lançar mão de um ou do outro, ou simultaneamente de ambos desde que não invoque os dois fundamentos nos dois meios. Entretando, explica que dada a diferença de natureza de um e de outro meio, o executado deverá optar pelo recurso de agravo toda vez que o despacho de citação é ilegal e sempre que a oposição se funde em matéria de direito e de fato, suscetível de prova por documentos. 7 José Alberto dos Reis, Processo de Execução, Coimbra: Coimbra Editora, 1957, v. 1, p.194.

18 O Código Português de 1939, previa no artigo 812, 1º um terceiro meio de oposição do executado, chamado petição por simples requerimento, contendo finalidade semelhante à exceção de pré-executividade. De acordo com Artur Anselmo de Castro, esse era o meio para argüir a falta de pressupostos processuais gerais e a inexeqüibilidade do título, como para argüir as oposições de fundo, suscetíveis de prova por documento, ou seja adequado para argüir os vícios da relação processual executiva. Atualmente, o Código de Processo Civil português prevê apenas os embargos como meio de oposição do executado (artigo 811), o qual é citado para pagar ou nomear bens à penhora. O prazo de dez dias para deduzir os embargos não conta-se da penhora e sim da citação. Há necessidade de prestação de caução pelo embargante para que seja suspensa a execução. (p. 173) O revolucionador ZPO alemão de 1877, ainda em vigor, não condiciona a oposição do executado à penhora prévia, na ação executiva. Aliás, o Tribunal possui ampla discrição para exigir, ou não, a medida cautelar da caução, se o executado impugnar a exeqüibilidade do título ( 732). Inclusive, pode o Tribunal, com ou sem caução, ordenar a suspensão ou a cessação da execução, ou a revogação de atos executórios já cumpridos, conforme as peculiaridades do caso concreto ( 732 e 769). 8 8 Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1985, p. 10.

19 Na Itália, o Código de Processo Civil, em seus artigos 615 e 617, a previsão é de que os embargos à execução podem ser interpostos antes ou depois da penhora e não é condicionado, também, à efetiva realização desta. 9 De acordo com tais circunstâncias, pode-se concluir que a evolução legislativa processual brasileira divergiu da seguida pelos países europeus que inspiraram sua criação, em especial do ordenamento português, que suprimiu, há mais de um século, a exigência de segurança do juízo pelo devedor, até mesmo para as execuções embasadas em títulos judiciais. As codificações européias modernas ainda adotam esta sistemática, da qual diverge o sistema brasileiro, por ser extremamente rigoroso quando condiciona a discussão pelo devedor a prévia segurança do juízo OPÇÃO TERMINOLÓGICA A terminologia empregada à medida de defesa em estudo, mais uma vez, pode-se dizer que foi de autoria de Pontes de Miranda. O termo exceção foi atribuído sob a égide do Código de Processo Civil de 1939, período em que referida expressão abrangia toda e qualquer defesa do 9 Ricardo Rodrigues Gama, Código de Processo Civil Italiano- traduzido e adaptado para a língua portuguesa, São Paulo: Agá Júris, 2000, p.218.

20 réu 10, ou seja, referia-se não apenas para os fatos extintivos e impeditivos, mas também a certas defesas indiretas instrumentais. O significado do termo exceção passou a ser menos abrangente com a vigência do Código de Processo Civil de 1973, ou seja, tornou-se mais restrito, referindo-se apenas e especificamente às defesas processuais de suspeição e incompetência e de impedimento. De acordo com o doutrinador Marcos Valls Feu Rosa 11 seria aconselhável a substituição do termo exceção por objeção, tendo em vista que a defesa que trata de questões de ordem pública é definida exatamente por esta segunda terminologia. Com relação à sugestão do nome executiva, foi feita porque traria a idéia de cumprimento da lei e a lembrança do processo de execução como um todo. Não obstante as críticas à denominação do instituto, conclui ser aconselhável sua manutenção, por já estar arraigada no meio jurídico. Entende que esse fator tem contribuído, de maneira positiva, para a propagação de seu uso na prática forense. 10 Cleanto Guimarães Siqueira, A defesa no processo civil: as exceções substanciais no processo de conhecimento, São Paulo: Del Rey, 2 a.edição, p Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p

21 O doutrinador Alberto Camiña Moreira, não concorda com referida opinião, acredita que a denominação exceção de pré-executividade está em conformidade com o significado da medida. Defende que a palavra exceção significa dedução, pelo executado, de defesa interna ao processo de execução, enquanto pré-executividade não possui o significado, na sua opinião, de préprocesso, mas sim refere-se ao momento que antecede ao gravame sobre o patrimônio do devedor. Evidencia, ainda, para o fato de que os críticos da expressão preocupam-se em demasia com o significado empregado pelo Código de 1939, sem atentar para a situação de sua atualidade. Na sua opinião, historicamente o termo exceção nunca perdeu o significado amplo de defesa. 12 Sérgio Shimura sugere uma variação das denominações, propondo assim, uma classificação tendo em vista as matérias argüíveis, e assim, de acordo com a matéria alegada, será classificada em objeção de pré-executividade, exceção de pré-executividade ou embargos do devedor. 13 Referida proposta é explorada por Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges, os quais também fazem a distinção, tendo em vista as matérias suscitáveis. 12 Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p Sérgio Shimura, Atualidades na execução fiscal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p

22 Para estes doutrinadores as matérias que podem e devem ser conhecidas ex officio, por se tratarem de matérias de ordem pública, são suscitáveis por meio das objeções de pré-executividade ou de executividade, como os pressupostos processuais e as condições da ação; e as matérias que exigem uma alegação da parte, geralmente envolvendo defesa indireta de mérito, se não houver necessidade de instrução, são argüíveis pela exceção de pré-executividade propriamente dita (transação, novação, prescrição e pagamento). Entretanto, se houver necessidade de dilação probatória, será cabível a ação de embargos do devedor. 14 Em relação ao prefixo pré, Cláudio Armando C. de Menezes e Leonardo Dias Borges dizem que, caso o fato gerador da objeção for anterior à execução, tem-se a objeção de pré-executividade. Após este, tem-se objeção executiva. E, no que se refere às exceções, tratando-se de questão superveniente à penhora ou aos embargos, entendem mais adequado o termo exceção de executividade, ficando a nomenclatura da exceção de pré-executividade para as matérias aduzidas com início da execução até o término do prazo para pagar ou garantir a execução. 15 Segundo Olavo de Oliveira Neto, (...) não podemos adotar a classificação proposta quanto à defesa do executado e aceitar suas três espécies (exceção, 14 Claúdio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias, A objeção de exceção de pré- executividade e de executividade no processo do trabalho, São Paulo: Revista Síntese Trabalhista,1999, p Claúdio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias, A objeção de exceção de pré- executividade e de executividade no processo do trabalho, São Paulo: Revista Síntese Trabalhista,1999, p.8

23 objeção e embargos), pois a exceção e a objeção constituem apenas um incidente processual que surge e deve ser resolvido no próprio bojo do processo de execução. Assim, ele entende que a denominação correta seria incidente de préexecutividade. 16 Concordamos com a opinião de Alberto Camiña Moreira, o qual insiste seja utilizado o termo exceção de pré-executividade. Explica que: (...) constitui equívoco apanhar o termo exceção, como utilizado pelo Código de Processo Civil, para não admiti-lo na expressão exceção de pré-executividade, pois, obviamente, os significados são distintos. Exceção de pré-executividade não significa defesa indireta contra o órgão julgador. 17 A respeito da palavra pré-executividade, explica que esta pretende significar a possibilidade da exceção antes do início da atividade executória, mas não se limita a esse momento, podendo ser alegada posteriormente, até mesmo após os embargos do devedor e da arrematação. Mesmo ocorrendo divergência entre as opiniões doutrinárias em relação à correta denominação que deve ser dada a esse instituto, atualmente, a expressão exceção de pré-executividade já se consolidou no sistema processual, sendo, inclusive, de uso comum pela jurisprudência. 16 Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: Revista dos Tribunais, p Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 34

24 Assim, pode-se dizer inócua a discussão doutrinária a respeito da opção terminológica. Como bem disse Luiz Peixoto de Siqueira Filho: (...) o que importa realmente é depreender-se o conceito e a natureza jurídica da exceção de préexecutividade. Isso ocorrendo, pouco importará que o rigor técnico desaconselhe esta ou aquela denominação (...) não importará mesmo como se chame a exceção de pré-executividade, se for bem conhecida a sua essência NATUREZA JURÍDICA No que se refere à classificação da natureza jurídica da exceção de préexecutividade, há uma grande divergência doutrinária a respeito deste assunto. Segundo Marcos Valls Feu Rosa, a exceção de pré-executividade, sob o prisma do devedor, pode ser considerada uma defesa, através da qual se pede a extinção do processo, por ausência dos requisitos legais 19. Entretanto para o referido autor o instrumento em análise não é uma forma de defesa, pois com o seu oferecimento não há defesa, mas sim, pedido para que o juiz cumpra seu ofício. Considera a medida como um instrumento de provocação do órgão 18 Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Exceção de pré-executividade, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996., p. 97.

25 jurisdicional, através do qual se requer manifestação acerca dos requisitos da execução 20. Há uma certa complexidade em estabelecer a natureza jurídica da exceção de pré-executividade. Pois, é bem verdade que sob o prisma daquele que figura o pólo passivo, ou do devedor, não deixa de ser uma forma de defesa, que possui a finalidade de extinguir a execução, que se acolhida terá atingido seu intento. No entendimento de Alberto Camiña Moreira, a exceção de préexecutividade é incidente defensivo. Tem apoio na lição de Antônio Scarance Fernandes, de que o incidente constitui momento novo no processo. Desta forma afirma Não está prevista na lei processual e sua argüição pelo devedor constitui momento novo no processo, fora do caminho então previsto, que caracteriza, assim, o incidente, subentendido no arcabouço processual civil brasileiro. 21 Nesta mesma linha se manifesta Olavo de Oliveira Neto, para o qual a exceção de pré-executividade tem a natureza jurídica de incidente processual já que se trata a inserção, no bojo do procedimento executivo, da produção de atos que nele não são previstos. Acredita que: O conteúdo do incidente de pré-executividade deve ser considerado como uma questão 20 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996., p Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 37.

26 prejudicial a ser de plano decidida pelo juiz (...) ora, seja matéria processual, seja matéria de mérito, o conteúdo do incidente de pré-executividade impede que se defina o mérito da execução, que é a realização do conjunto dos atos executivos com a satisfação da obrigação contida no título. 22 Tendo em vista referidas considerações, é cabível dizer que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de incidente processual MOMENTO DE ARGUIÇÃO Na doutrina há opiniões, referentes às matérias de ordem pública, no sentido de que estas podem ser suscitadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando sujeitas à preclusão. Entretanto, tal premissa não pode ser voltada de maneira fria e direta à exceção de pré-executividade. Não há sentido falar-se na utilização da medida em estudo após a garantia do juízo. A exceção de pré-executividade tem o objetivo de evitar a constrição patrimonial indevida. Se tal ato já se materializou no processo de execução, o instrumento perde a sua finalidade. 22 Olavo de Oliveira Neto: A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p 120

27 Deve então ser interposta antes que ocorra a penhora ou a garantia do juízo, em se tratando de execução de título extrajudicial, na qual, após a concretização deste ato, é aberto prazo para a oposição de embargos à execução, medida incidental que conta com expressa previsão legal e permite maior dilação probatória. O permissivo da exceção como meio de evitar a constrição patrimonial, que é o requisito legal para discutir a regularidade formal da exceção é louvável e defensável, pois foi com este propósito que foi idealizada por Pontes de Miranda. Pontes de Miranda afirmou que a exceção de pré-executividade deveria obedecer ao prazo geral das exceções processuais, ou seja, nos três primeiros dias do prazo para contestação, conforme estabelecia o artigo 182 do Código Civil de 1939, vigente na época. Para o consagrado autor, o objetivo da exceção de pré-executividade é o de atacar o despacho inaugural do processo de execução, e por via direta, impedir a penhora. Nesta linha, Carlos Renato de Azevedo Ferreira afirma que o despacho inaugural (...) numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer dos requisitos enunciados no artigo 586 do Código Processual Civil atual (...). A partir deste raciocínio, a exceção de pré-executividade é cabível só até a efetivação da penhora, para evita-la atacando o despacho inaugural que desta decorre.

28 Galeno Lacerda esclarece que quanto às matérias alegadas concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, não existe preclusão, pois devem até ser decretadas de ofício pelo juiz. 23 Todavia Alberto Camiña Moreira entende que não existe prazo previsto para oferecimento da exceção de pré-executividade, e mesmo que houvesse, não haveria preclusão, pois afirma que as: Questões processuais, de ordem pública, podem ser alegadas a qualquer tempo (...), concluindo que todas as matérias passíveis de argüição por exceção de pré-executividade podem ser opostas em qualquer tempo no curso do processo (...). 24 Conforme tais considerações, pode-se dizer que as matérias tratadas por meio da exceção de pré- executividade não se submetem aos efeitos da preclusão, podendo ser opostas a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo já ocorrido a interposição de embargos à execução. Nesse sentido a 4 a. Turma do Superior Tribunal de Justiça proclamou a irrelevância do prazo fixado para os embargos do devedor, para admitir a exceção argüida nos autos da execução. (Resp nº / RJ, , Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU de , p. 93). 23 Galeno Lacerda, Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, Porto Alegre/; Ajuris, nº23, 1981, p Alberto Caminã Moreira, Defesa sem embargo do executado: exceção de pré-executividade, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 55.

29 Assim, as matérias de ordem pública que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz poderão ser deduzidas por meio da exceção de pré-executividade a qualquer tempo e grau de jurisdição, pois não estão sujeitas à preclusão, podendo desta forma, serem apresentadas a partir do ajuizamento da ação de execução e até mesmo após os embargos à execução e da arrematação. Entretanto existem penas cabíveis para o executado caso este não apresente a exceção de pré-executividade na primeira oportunidade, de acordo com o entendimento de Theotonio Negrão, o qual afirma que deixando o executado de alegá-la na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responde pelas custas de retardamento 25, (artigo 267, 3º, parte final). Outra pena que pode ser aplicada, está prevista no artigo 22 do Código de Processo Civil, para o caso em que o executado deixe de oferecer a exceção de préexecutividade na primeira oportunidade, para alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exeqüente, e mesmo que seja acolhida a alegação, poderá o juiz deixar de condenar o exeqüente em honorários advocatícios. As questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação no entendimento de Araken de Assis, 26 realmente não estão subordinadas ao fenômeno preclusivo. Porém, a inclusão das exceções substantivas no âmbito da exceção de pré-executividade altera o panorama. Por um lado, é fora de dúvida 25 Theotonio Gouvêa Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30 ed., São Paulo: Saraiva, p Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de execução, São Paulo: RT, 2000, vol. 9, p.426.

30 que tais exceções, integrando a defesa indireta de mérito 27, se sujeitam à preclusão: omitida a alegação no momento oportuno, não poderá o réu faze-la posteriormente, nem o juiz conhecê-las ex officio, porque a lei exige iniciativa da parte (artigo 128, CPC). De outro, a questão deve ser resolvida com vistas às três formas de preclusão, quais sejam, temporal, lógica e consumativa, defendidas na doutrina brasileira 28. Primeiramente, não existe prazo fixado para oferecimento da exceção de pré-executividade e, portanto, perder o direito de praticar ato em virtude da sua inércia, como reza o artigo 183 do Código de Processo Civil, que cuida da preclusão temporal. Ademais, de incompatibilidade dentre outros atos e a exceção preclusão lógica também não parece razoável cogitar. A última, preclusão consumativa, poderá existir, porém, aí se pressupõe o emprego da exceção, com ou sem êxito, apenas não sendo possível ao executado aditá-la, completá-la ou renová-la. Enfim, o entendimento de Tarlei Lemos Pereira é no sentido de que: Considerando que as matérias atinentes aos requisitos da execução não estão sujeitas aos efeitos da preclusão, afigura-se impossível a fixação de prazo para a apresentação da exceção de pré-executividade, sendo certo que poderá ser oferecida desde o ajuizamento da ação executiva. Portanto, admite-se que a argüição da ausência dos requisitos da execução pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdição, a teor do disposto no 3º do art. 267 do CPC José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p Manoel Caetano Ferreira Filho, A preclusão no direito processual civil, Curitiba: Juruá, 1991, p Tarlei Lemos Pereira, Exceção de pré- executividade, São Paulo: RT,1999, p.771.

31 Assim sendo, em consonância com referidos argumentos, é louvável concluir que a exceção de pré-executividade, instrumento em estudo, pode ser interposta em qualquer momento no curso da ação de execução, não sendo, então, passível de preclusão LEGITIMIDADE A maioria dos doutrinadores classifica como legitimados aqueles que podem figurar no pólo passivo da execução, haja vista o disposto no artigo 568 do Código de Processo Civil, a saber: a)devedor; b)espólio, herdeiros ou sucessores; c)novo devedor; d)fiador judicial e e)responsável tributário. A parte passiva é aquela indicada na Petição Inicial pelo exeqüente e citada posteriormente para figurar no pólo passivo como executada. Devemos atentar-nos para a expressão suposto devedor, pois é a que melhor delimita a legitimidade em estudo. As pessoas relacionadas pelo artigo 568 do Código de Processo Civil são, em resumo, os possíveis figurantes do pólo passivo da execução. Mas não abrange a situação daquele que é parte ilegítima, único que escapa da relação apresentada no parágrafo anterior. Isto porque, este seria o terceiro que está na iminência de sofrer turbação patrimonial. Somente nessa hipótese poderia se valer da exceção em estudo, ou seja, antes da constrição patrimonial, pois após a penhora sobre bens de sua

32 propriedade, a medida prevista pela legislação em vigor é os embargos de terceiros. Não se justifica a inclusão do credor no rol de legitimados, haja vista que não é necessário que se valha de uma medida de exceção para o termo a uma execução, que nada mais é que uma ação. Sendo ação, havendo desinteresse em seu prosseguimento pelo credor, basta que manifeste a desistência, expressamente ou de modo fático, quando deixa de requerer as diligências necessárias para tanto. Sua atitude resultará no arquivamento do processo de execução, pelo que não se justifica o uso da exceção de pré-executividade pelo credor. Marcos Valls Feu Rosa afirma no sentido de que a exceção de préexecutividade não é instrumento privativo do devedor, podendo o autor e terceiros atingidos pela execução ou qualquer pessoa interpor a exceção de préexecutividade, sob a justificativa de que, por se tratar de matéria atinente aos requisitos da execução, partes ou terceiros estariam legitimados a alegar. Segundo o referido autor: O que interessa é o fato de o juiz ser alertado, e o exame, ou reexame, das questões pendentes, o que vale ressaltar, deveria ter sido feito de ofício Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, , p

33 Porém há discordância do posicionamento acima exposto, no que se refere à possibilidade de o autor (exeqüente) ser legitimado a interpor a exceção de pré-executividade, tendo em vista que a este existem formas mais adequadas para a argüição da ausência de tais requisitos; o exeqüente pode desistir da execução (art. 596, do CPC) ou, se tratando de vício sanável, requerer sua regularização. Também não é admitido que qualquer pessoa ofereça exceção de pré-executividade, baseando-se apenas no argumento de que todos devem colaborar para o bom andamento da justiça, pois estaria havendo uma amplitude da legitimidade de tal forma que, a qualquer momento, o juiz poderia ser surpreendido com a interposição do incidente por absolutamente qualquer pessoa FORMA Tocante à forma, o doutrinador Humberto Theodoro Júnior, afirma que a declaração da nulidade como vício fundamental: (...), no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial (...). Para o autor, a declaração da ausência dos requisitos que geram a nulidade da execução pode ser argüida em simples petição, nos próprios autos da execução. 31 Marcos Valls Feu Rosa entende que é pouco relevante a forma para argüir a ausência dos requisitos da execução; uma das formas possíveis é por 31 Humberto Theodoro Junior, A coisa julgada e a rescindibilidade da sentença, Porto alegre: Revista Jurídica, n.219/6, 1996, p. 146.

34 meio de simples petição, podendo-se argüir, verbalmente, no caso de haver audiência (art. 599, inc. I, do CPC), e até extrajudicialmente. 32 Luiz Peixoto de Siqueira Filho, alerta que a forma mais recomendável é a que fique documentada nos autos, com garantia de que haverá decisão do juiz sobre a questão suscitada, sendo argüida verbalmente, na audiência, ou por meio de simples petição. 33 Olavo de Oliveira Neto entende que, por se tratar de incidente processual, não há necessidade de atenção aos requisitos exigidos nos artigos 282 e outros do CPC, para a petição inicial. É necessário apenas juntar todos os documentos que comprovem de plano a matéria alegada 34. Desta forma, entende-se que não existe uma forma burocrática para a apresentação da exceção de pré-executividade, podendo ser argüida por simples petição, devendo ser instruída com os documentos necessários a comprovação da matéria alegada, ou, até mesmo oralmente em audiência A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E OS EMBARGOS 32 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, , p Luiz Peixoto de Siqueira Filho, Exceção de pré-executividade, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p Olavo de Oliveira Neto, A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, São Paulo: RT, 2000, p

35 A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa no processo de execução, com natureza jurídica de incidente processual, a qual pode ser apresentada por simples petição, em via de regra a qualquer momento, sem a necessidade da garantia do juízo e limitando-se a prova documental. Já os embargos à execução não são meros incidentes, mas ação autônoma de conhecimento incidental ao processo de execução que deve respeitar as exigências do artigo 282 do Código de Processo Civil, e deve ser interposto no prazo preclusivo de 10 (dez) dias, mediante a segurança do juízo como condição de procedibilidade (artigo 737, CPC), não estando limitados a qualquer espécie de prova. Os dois institutos possuem algumas semelhanças: ambos podem levar à extinção da execução; em nenhum deles está o executado obrigado a efetuar o pagamento da custas processuais; ambos podem ensejar a condenação do exeqüente em honorários sendo que, em quaisquer das hipóteses, o executado deve estar representado por advogado. Há possibilidade de oferecimento de exceção concomitante com os embargos, mas pressupondo matéria diversa, senão haverá duplicidade de instrumentos para um mesmo fim, o que é contrário a sistemática processual vigente. Mas, conforme sustenta Marcos Valls Feu Rosa, a exceção de préexecutividade não deve ser rejeitada pelo simples fato de ter sido oferecida simultaneamente aos embargos; nesse caso, entende que somente um

36 instrumento deve ser aproveitado pelo juiz, e assim ele deve dar prosseguimento apenas aos embargos. 35 Todavia, além de ser contrário à sistemática processual, não há interesse no oferecimento simultâneo das duas vias, pois, oferecidos os embargos, estes absorvem toda a discussão, possibilitando uma cognição bem mais ampla do que na exceção de pré-executividade. Importante salientar que não deve ser admitido o recebimento da exceção de pré-executividade como embargos à execução, o que tem acontecido na prática, por resultar flagrante cerceamento de defesa, já que o âmbito da ação incidente de embargos é bem mais amplo. Além disso, contraria frontalmente o artigo 737 do Código de Processo Civil, que não admite a oposição de embargos do devedor antes de seguro o juízo A LEI /05 E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE A Lei de 22 de dezembro de 2005 ocasionou alterações no Código Processual Civil Brasileiro, no que pertine à efetivação de Título judicial. 35 Marcos Valls Feu Rosa, Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p Mariana Tavares Antunes, A exceção de pré- executividade e os recursos cabíveis de seu indeferimento e de seu acolhimento, São Paulo: RT, 2000, p. 471.

37 A referida Lei revogou dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, estabelecendo a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento. Para esta modalidade de execução, não será mais observada a interposição de embargos do devedor, instrumento este que deixará de ser invocado, haja vista a inovação de uma nova figura processual, qual seja, a chamada impugnação, que para ser apresentada o interessado deverá ater-se à obrigatoriedade da segurança do juízo. No processo de conhecimento, após proferida a sentença em que foi reconhecida a existência de inadimplemento, a execução correrá junto aos autos principais, cabendo ao devedor, em dez dias, apresentar a impugnação à execução, sob pena de serem constritos os bens pertencentes ao seu patrimônio, até a satisfação do crédito exeqüendo. A impugnação, que só existe, frise-se, na execução por quantia certa por título judicial, versará necessariamente os temas elencados pelo artigo 475-L, mas não se pode deixar de conhecê-la sob outros argumentos, pena de ferir-se a amplitude constitucional da defesa. Cabível plenamente a exceção de préexecutividade, por exemplo, a teor do artigo 475-R da lei / Site: http/ Helder Braulino de Oliveira, Revista Consultor Jurídico, 26 de dezembro de 2005.

38 2. CABIMENTO DA MEDIDA Como foi analisado, são notáveis as divergências doutrinárias quanto às hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade. Percebe-se primeiramente a posição de alguns autores, que entendem que o cabimento da medida se restringe apenas aos casos relacionados à matéria de ordem pública que o juiz deve apreciar de ofício. Já para outros autores o cabimento deste instrumento deve ser mais amplo, e abranger algumas hipóteses de matérias relativas ao mérito. Tais divergências doutrinárias que aqui foram estampadas refletem-se na jurisprudência existente. Pois nota-se a existência de acórdãos restringindo o cabimento da exceção de pré-executividade, por exemplo, quando há prescrição ou decadência, ou quando houve o pagamento da dívida pelo executado, este possuindo recibo de tal ato jurídico. No que tange à prescrição, é importante salientar que trata-se de matéria que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, o qual poderá decretá-la de imediato, tendo em vista o artigo 219, 5º da Lei /2006, exceto a prescrição referente a direitos patrimoniais, que o juiz não poderá reconhecer de ofício. Vale dizer que na execução de título extrajudicial, a prescrição pode ser alegada pela parte interessada a qualquer tempo, mesmo em se tratando de prescrição de direitos patrimoniais. Assim, se o devedor alegá-la por meio da

39 exceção de pré-executividade, nos próprios autos da execução, comprovando de plano, o juiz não deve deixar de reconhecê-la. O entendimento acolhido é no sentido de que o cabimento da exceção de pré-executividade deverá ser admissível, sem a garantia do juízo, nos casos em que a execução for nula ou mesmo inexistente, haja vista que nestes referidos casos a execução não prosperará. Desta forma, a matéria tratada pode referirse tanto ao juízo de admissibilidade quanto ao juízo de mérito da execução, desde que não haja necessidade de dilação de provas. Assim, as matérias veiculadas por meio da exceção de pré-executividade, são delimitadas pela cognição que o juiz pode efetuar, ou seja, serão admitidas apenas as matérias que permitem que o juiz conheça, de plano, no momento em que foi alegada, sem a necessidade de produção de provas. Portanto, será observada nos casos em que o juiz poderia inviabilizar a execução tendo em vista a evidência da nulidade do título que está sendo executado ou, quando o suposto devedor demonstre de forma clara e imediata, vício que afasta a liquidez, certeza e exigibilidade preexistente, vg no caso de furto e falsificação. Pontes de Miranda ensina que: o título executivo, quer judicial, quer extrajudicial, tem que ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de ser exigível.(...) Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, v. 10, p. 27.

40 Portanto, permite-se a alegação da ausência dos requisitos formais, no próprio processo executivo, por meio da exceção de pré-executividade. 39 Atentamo-nos para o ilustre mestre Vicente Greco Filho, que nos ensina: Como os defeitos do art. 618 estão expressamente cominados como nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício, independentemente de embargos do devedor (...). A possibilidade de serem alegadas as matérias do art. 618 independentemente de embargos tem sido denominada exceção de préexecutividade 40 Deve-se registrar, porém, que o incidente processual em estudo é cabível em outras hipóteses além da presença de nulidade do título exeqüível, e da ocorrência do pagamento da dívida pelo executado. Tem cabimento também em situações em que se percebe a ausência de algum dos requisitos de admissibilidade da execução, quais sejam, os pressupostos para a regular existência e validade da relação processual satisfativa, e as condições da ação. Saliente-se que a ausência de algum destes requisitos, se faz desnecessária a oposição de embargos. Os pressupostos processuais são requisitos necessários para a admissibilidade regular do processo, e podem ser conhecidos de ofício pelo juiz, 39 José Alberto dos Reis, Processo de Execução, Coimbra: Coimbra Editora, v.1, p e Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, 2000, 3v, p. 52.

41 em qualquer tempo, e grau de jurisdição. Porém se este não o fizer, não há razão lógica para coibir a parte executada de argüir a falta de um dos pressupostos processuais, por simples petição em execução, não havendo, para isso, a necessidade de comprometer seu patrimônio para satisfazer a dívida até o limite que está sendo cobrado no processo de forma equivocada. Desta forma, deve ser permitido ao executado utilizar-se da exceção de pré-executividade para alegar ausência de pressupostos processuais. Com relação à falta de condições da ação, se manifesta José Frederico Marques assinalando que a ação executiva não pode ser legitimamente proposta sem a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimatio ad causam, a falta dessas condições acarretam o indeferimento. 41.Portanto, admitese também o oferecimento da exceção de pré-executividade para alegar a ausência de qualquer das condições da ação. A maioria da doutrina e da jurisprudência entende que não há necessidade de oposição de embargos e muito menos a prévia segurança do juízo para que o executado leve referidas matérias ao conhecimento do juiz, nos próprios autos da execução, tendo-se admitido argüí-las por meio da exceção de pré-executividade, não havendo para tanto a necessidade de dilação probatória. O entendimento da doutrinadora Rosa Maria Andrade Nery é no sentido de que: Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a 41 José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1976, v. 4, p.39.

42 ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem pública, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, ao opor a objeção, o excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria. Por esta razão pode o devedor opor a objeção a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição, independentemente da segurança do juízo pela penhora ou depósito. 42 Não podemos confundir, obviamente embargos à execução com exceção de pré-executividade. Os primeiros constituem ação, em que o executado pretende anular o processo de execução ou desfazer a eficácia do título executivo, e a última se classifica em faculdade outorgada ao executado de levar ao conhecimento do juiz, independente de penhora ou de embargos, algumas matérias próprias destes, limitada, porém sua abrangência, às matérias que possam ser conhecidas de ofício ou referentes à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, ou seja, nulidade cujo conhecimento independa do contraditório ou dilação probatória. Abre-se o incidente antes ou depois da penhora, independentemente da existência dos próprios embargos, no curso do processo. A matéria pode ser incluída, outrossim, no âmbito da ação de embargos. Porém, é vedado ao devedor abordar a exceção controvertida concomitantemente pelos dois meios de oposição tal como no direito português. 42 Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.