ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

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1 PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Autora: Nádia Moreira de Freitas Orientador: Neide Aparecida Ribeiro

2 NÁDIA MOREIRA DE FREITAS ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do Título de bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Neide Aparecida Ribeiro Brasília 2009

3 Monografia de autoria de Nádia Moreira de Freitas, intitulado ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada em de de 2009, pela banca examinadora constituída por: Prof.ª Neide Aparecida Ribeiro Orientadora (nome do componente da banca com titulação) (nome do componente da banca com titulação) Brasília 2009

4 AGRADECIMENTOS Dedico esse trabalho primeiramente a DEUS por me abençoar ao longo dessa caminhada. Agradeço à minha orientadora, pela dedicação, orientação, e comprometimento conferidos no desenvolvimento do presente trabalho, bem como pela experiência e segurança transmitida. Agradeço imensamente aos meus pais por terem me ajudado em todos os momentos dessa longa jornada, pois sem os ensinamentos deles não seria possível mais esta conquista em minha vida. Por fim, à minha filha, às minhas irmãs e às minhas amigas, pelo apoio que souberam me dar em todos os momentos da minha vida acadêmica, e pelo incentivo a mim concedido.

5 RESUMO MOREIRA, Nádia Moreira. Adoção por casais homoafetivos f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)-Universidade Católica de Brasília, Brasília, O presente trabalho tem a finalidade de abordar a possibilidade de adoção por casais homoafetivos. No decorrer do trabalho pretendeu-se abordar a instituição familiar, suas transformações ao longo da história, desde os primórdios até os dias atuais, demonstrando também a transformação ocorrida na família brasileira em face da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil. Foram elencados os princípios aplicados no âmbito da família, tais como, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar, da igualdade, da afetividade, da liberdade às relações de família e do melhor interesse da criança e do adolescente. Estes princípios foram analisados para uma melhor compreensão da família formada por casais homoafetivos. Abordou-se que o homossexualismo que sempre esteve presente na sociedade e a busca dos casais homossexuais por amparo jurídico para regularizarem sua situação, bem como a possibilidade da união estável formada por eles e por fim a aceitação da entidade familiar formada por pares homoafetivos. Foi feito um breve escorço histórico do instituto, inclusive no Brasil. Analisou-se o conceito de adoção e a possibilidade de adoção conjunta. Focou-se na adoção por casais homoafetivos, bem como nos argumentos favoráveis e contrários à adoção, elencando-se que o mais importante é a análise das reais vantagens para a criança ou o adolescente a ser adotado. Portanto, demonstrou-se doutrinária e jurisprudencialmente, que é possível a adoção por casais homoafetivos e que o Judiciário possui decisões favoráveis nesse sentido. Palavras-chave: Adoção. Homoafetivo. Família.

6 LISTA DE ABREVIATURAS APDF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental APA Associação Psiquiátrica Americana Art. Artigo CC Código Civil CF Constituição Federal CJF Conselho da Justiça Federal Des. Desembargador ECA Estatuto da Criança e do Adolescente IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família MPE Ministério Público Estadual PL Projeto de Lei Rel. Relator TJRJ Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJGO Tribunal de Justiça de Goiás

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...8 CAPÍTULO 1 A FAMÍLIA CONCEITO DE FAMÍLIA FAMÍLIA BRASILEIRA ATUAL A FAMÍLIA SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE A FAMÍLIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE CAPÍTULO II PRINCÍPIOS APLICADOS NO ÂMBITO DA FAMÍLIA PRINCÍPIOS APLICADOS NO ÂMBITO DA FAMÍLIA PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR PRINCÍPIO DA IGUALDADE Princípio da igualdade entre o homem e a mulher Princípio da igualdade entre os filhos PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE PRINCÍPIO DA LIBERDADE ÀS RELAÇÕES DE FAMÍLIA PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE...34 CAPÍTULO III ENTIDADE FAMILIAR FORMADA POR CASAL HOMOAFETIVO O HOMOSSEXUALISMO FAMÍLIA HOMOAFETIVA...40 CAPITULO IV ADOÇÃO CONCEITO DE ADOÇÃO HISTÓRICO DA ADOÇÃO EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ADOÇÃO NO BRASIL ADOÇÃO CONJUNTA A ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Argumentos contrários e favoráveis à adoção por casais homoafetivos...57 CONCLUSÃO...68 REFERÊNCIAS...72

8 8 INTRODUÇÃO O tema da presente monografia abordará a possibilidade jurídica de adoção por casais homoafetivos. A adoção por casais homoafetivos é um assunto inserido no Direito Civil, especificamente no Direito de Família. A legislação brasileira, atualmente, não ampara os casais homoafetivos, mas tão somente a adoção realizada por uma pessoa homossexual. Portanto, se faz necessário um estudo sobre este assunto para aferir sobre a possibilidade de adoção por casais homoafetivos. A escolha deste tema está diretamente ligada à observação da realidade brasileira, uma vez que os casais homoafetivos desejam constituir entidades familiares e por isso sentem a necessidade de adotar uma criança. Ademais, por muitas vezes apenas um dos componentes da relação homoafetiva se candidata para a adoção, ficando a criança passível de direitos e obrigações apenas com um dos pais. Procura-se, com este estudo colaborar, mesmo de forma moderada, para a discussão do tema, que está presente na sociedade brasileira, na doutrina e na jurisprudência. Pretende-se, para melhor compreensão do tema, trazer à discussão a possibilidade da adoção por casais homoafetivos, uma vez que não há proibição expressa e ficando a critério do juiz a concessão da adoção. Objetiva-se, com este estudo, contribuir, ainda que de forma contida, para a discussão sobre o tema, que está presente no debate doutrinário e na jurisprudência. O estudo do tema é importante e relevante porque tem despertado discussões e divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da possibilidade da adoção por casais homoafetivos, principalmente por não existir no ordenamento jurídico autorização expressa de adoção por casais homoafetivos. Sendo importante verificar se a adoção por casais homoafetivos atende os requisitos da lei que visam reais vantagens para o adotado. As pessoas muitas vezes demonstram preconceito em relação aos casais homoafetivos e não aceita a possibilidade de um casal homoafetivo adotar uma criança, pelo fato da opção sexual que possuem.

9 9 A família sempre foi à base de qualquer sociedade e durante muitos anos foi fundada no instituto do casamento entre um homem e uma mulher. A princípio o homem era o patriarca, sendo que os filhos e a esposa não participavam das decisões e nem eram considerados sujeitos de direito. Com esse conceito primitivo, os homossexuais por muitos anos foram massacrados, não podendo constituir um casamento, muito menos uma família e nem se inserirem de forma plena na sociedade. De acordo com Constituição Federal, em seu artigo 226, o Estado protege os diversos tipos de entidade familiar, inclusive a formada por apenas a união estável entre homem e mulher, prevendo que deve ser facilitado o casamento deste tipo família. Mas a Carta Maior não deixou expressamente previsto a possibilidade de uma família ser constituída por casal homoafetivo. Porém, observa-se, no caso, uma conduta conservadora do legislador por não incluir a possibilidade de uma criança ser adotada por um casal homoafetivo. Além disso, nota-se um conflito de normas, pois, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção poderá ser realizada por maiores de 18 anos, independente do estado civil. Permitindo, assim, que a adoção seja realizada por um homossexual que pode viver em um relacionamento estável. Este trabalho está dividido em quatro capítulos. No primeiro, faz-se uma análise da família, demonstrando aspectos relativos a: sua evolução histórica; a família brasileira atual; a família compreendida segundo a Constituição Federal; a família compreendida segundo o Código Civil. No segundo capítulo, foram elencados os principais princípios relativos a família, tais como, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da igualdade, da afetividade, da liberdade às relações de família e do melhor interesse da criança. No terceiro capítulo, foram abordadas questões relativas ao homossexualismo, bem como, a formação da família homoafetiva. No quarto capítulo, foi analisada a adoção, verificando sua evolução histórica, inclusive no Brasil, enfocando na possibilidade de adoção conjunta, principalmente a realizada por casais homoafetivos. Foram elencados neste capítulo também os argumentos favoráveis e contra a adoção de casais homoafetivos, além da possibilidade jurídica da adoção a ser realizada por eles. A metodologia utilizada para a realização deste trabalho é basicamente teórica, por meio de pesquisa bibliográfica, buscando trazer a reflexão sobre a

10 10 possibilidade da adoção por casais homoafetivos por analogia em face da atual lei vigente. Ainda foram feitas análise da doutrina, jurisprudência e ordenamento jurídico pátrio para a confecção do mesmo. Na elaboração desta monografia, empregou-se consulta à legislação brasileira, a pesquisa bibliográfica, a jurisprudência e artigos sobre o assunto. A pesquisa foi efetuada em bibliotecas, periódicos e Internet. Optou-se pela remissão completa das obras na nota de rodapé, bem como pelo sistema numérico, com utilização de nota de rodapé, por tornar mais fácil o entendimento do leitor e a execução do trabalho. O presente trabalho pretende então, demonstrar a possibilidade da adoção por casais homoafetivos.

11 11 CAPÍTULO 1 A FAMÍLIA Ao longo da história observa que a família sempre teve um papel fundamental na sociedade. E sempre esteve presente nos diversos modelos de sociedade, por ser um fenômeno mundial 1. Além disso, atribuiu-se à família funções variadas, tais como, religiosa, política, econômica e procracional. A família passou por muitas mudanças no decorrer dos séculos. Nas civilizações primitivas, a família não se baseava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam com todos os membros que faziam parte da tribo e por tal motivo não se conhecia quem era o pai, só a mãe era conhecida, assim, pode-se afirmar que a entidade familiar a princípio teve caráter matriarcal. A família teve seu surgimento, ao longo dos anos, a partir do momento em que a sociedade deixou de aceitar a poligamia. Na Antiguidade, a entidade familiar era formada por grupos de pessoas e embasada na religião e na política. 2 Posteriormente, passaram a ocorrer guerras e com isso uma carência de mulheres, os homens se inclinaram a ter relações individuais e a buscar a exclusividade. Em algumas civilizações, ainda havia situações de poligamia, como a Babilônia, onde a família era fundada no casamento monogâmico, mas o direito autorizava que os homens tivessem uma segunda esposa 3. A monogamia influenciou para que o casal tivesse filhos, ensejando no poder paterno, sendo que em diversas civilizações antigas, por exemplo, na Grécia, o pai possuía o poder absoluto ou era o sacerdote que comandava aquele grupo de pessoas, apesar de na Grécia os laços sanguíneos não serem tão importantes. Já em Roma, o pai tinha uma poder quase que absoluto em relação à mulher, aos filhos e aos escravos. O vínculo que havia era a religião doméstica e ao culto dos antepassados, não sendo o afeto o fator mais importante para constituir a família. Por muito tempo o casamento não teve conotação afetiva, mas sim um dogma da religião doméstica. Todavia, com o passar dos anos a forma de se constituir uma família mudou e passou a ser integrada pelos laços afetivos entre os 1 PENA JUNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, v. 6, p VENOSA, loc. cit.

12 12 membros que a compõe. Com a evolução da sociedade, atribuiu-se a família um fator econômico de produção, uma vez que todos desta entidade tinham que ajudar na produção das pequenas oficinas caseiras. Com o advento da Revolução industrial, a produção que era exercida nos lares perdeu o seu valor, perdendo, também, a função econômica da família. 4 A família passou por várias transformações, o homem deixou de ter o pátrio poder e a mulher e os filhos passaram a desempenhar um papel dentro dessa entidade, uma vez que anteriormente as esposas e os filhos quase não dispunham de direitos e ficavam sobre o poder do pai. A mulher começou a trabalhar fora do âmbito familiar e alcançou os mesmos direitos do marido. As crianças começaram a ir para a escola, transferindo a obrigação de ensinar dos pais para aquela. Começaram a ocorrer conflitos sociais, desgaste religioso e o conceito de família baseada somente no matrimônio deixa de existir. A nova família não precisa mais do casamento para se formar. Após a segunda metade do século XX, a família passa a ser conduzida, por muitas vezes apenas por um membro, ou seja, o pai ou a mãe. Os casais homoafetivos começam a se manifestar e obter o reconhecimento judicial, com isso verifica-se que o direito de família deve ser modificado, deixando de ter a indissolubilidade do casamento, ausência de proteção jurídica aos naturais. O Código Civil de 1916 no âmbito do direito familiar não estava de acordo com a sociedade, pois não elencava os direitos da filiação havida fora do casamento, nem uniões sem casamento. Com o advento da Constituição Federal de 1988, ocorreram mudanças significativas no direito privado, inclusive no direito de família. A união estável passou a ser reconhecida, representando melhor a sociedade. Os filhos, independente de seu vínculo, passaram a ter o tratamento igualitário. Além de muitos princípios constitucionais que foram inseridos naquela abordando sobre a família. O Código Civil de 2002 acrescentou normas e estendeu os princípios pertencentes à Constituição Federal de 1988, mas ainda manteve-se conservador e não elencou normas sobre as famílias contemporâneas, tais como, as famílias formadas pelos casais homoafetivos. 4 VENOSA, 2008, v. 6, p. 3

13 CONCEITO DE FAMÍLIA No Direito de Família existem muitas definições sobre a família, mas praticamente todas descrevem que a entidade familiar sempre foi a base da sociedade devendo, portanto ter a tutela do Estado. E ainda segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos no artigo XVI. 3. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. 5 O doutrinador Arnaldo Rizzardo esclarece sobre a etimologia e o conceito da palavra família: A etimologia da palavra, segundo a autora Áurea Pimentel Pereira, é encontrada no sânscrito, que a converteu para a língua Latina: o radical fam corresponde àquele outro dhã, da língua ariana, que dá idéia de fixação, ou de coisa estável, tendo da mudança do dh em f surgido, no dialeto do Lácio, a palavra faama, depois famulus (servo) e finalmente família, esta última a definir, inicialmente, o conjunto formado pelo pater famílias, esposa, filhos, e servos, todos considerados, primitivamente, como integrantes do grupo familiar, daí Ulpiano, no Digesto, já advertir que a palavra família tinha inicialmente acepção ampla, abrangendo pessoas, bens e até escravos. 6 Ao longo dos anos, o conceito de família mudou drasticamente, assim como a sociedade mudou também. Antes a família era consubstanciada na figura do pai, da mãe e dos filhos, tendo o pai com o poder patriarcal. Atualmente, esse modelo de família não condiz com a realidade, pois muitas famílias são formadas apenas com o pai ou com a mãe, por avós e netos, por pais e filhos adotados, por casais homoafetivos etc. Até pouco tempo, a família tinha como conceito a união, por meio do casamento, de homem e mulher, com o objetivo de constituir uma prole e educar os filhos. O casamento visava tanto à concentração e transmissão de patrimônio, quanto à geração de filhos, especialmente homens, que sucedessem os pais, herdando seus negócios. 7 5 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: Brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php. Acesso em: 24 agosto de PEREIRA, 1999, p. 22 apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei n , de Rio de Janeiro: Forense, p MASCHIO, Jane Justina. A adoção por casais homossexuais. Disponível em: Acesso em: 24 de agosto de 2009.

14 14 A família deixou de ter funções religiosas, econômicas, políticas e procracional para dar espaço ao afeto. Assim entende Paulo Lôbo: A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procracional para essa nova função. Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. É a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência da repersonalização do direito. 8 Rodrigo da Cunha Pereira, citando Lancan e Villela, leciona que: A família não é natural, mas cultural. Ela não se constitui de um macho e uma fêmea e filhos. O elemento que funda uma família é o elo psíquico estruturante, dando a cada membro um lugar definido, uma função. E é exatamente por ser uma questão de lugar, de função, que é possível, em Direito, por exemplo, que se faça e exista o instituto da adoção. Da mesma forma o pai ou a mãe biológica podem ter dificuldades ou até mesmo não ocupar o lugar, a função do pai ou da mãe, tão necessária (essencial) para a nossa estruturação psíquica e nossa formação como seres humanos. 9 A família moderna está embasada nos laços afetivos, onde se deve manter um ambiente adequado para que todos os membros sejam felizes e, além disso, um espaço apropriado para a educação e desenvolvimento dos filhos. Já para Renato Janine Ribeiro a família deve se empenhar em ser feliz: (...) a família continua, e mais empenhada que nunca em ser feliz. (Não quero dizer que seja mais feliz, e sim que queremos, todos, ser felizes; assim a manutenção da família, hoje, depende sobretudo de se buscar, por meio dela, a felicidade.) Nada disso põe termo ao casamento ou à família, justamente porque mantê-la não é mais obrigatório, ela só sobrevive quando Vale à pena. É um desafio. 10 Segundo a doutrinadora Maria Berenice a família tanto pode ser formada pelos laços naturais e ter vínculos biológicos como tanto como também por um grupo informal que se desenvolveu naturalmente. Afirma também que a família juridicamente regulada não esta De acordo com a realidade atual, uma vez que a família de hoje é multifacetada e não meramente Natural. Maria Berenice conceitua a família da seguinte forma: A família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamentos. 8 LÔBO, Paulo. Direito civil, família. São Paulo: Saraiva, 2008, p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável de acordo com o novo Cógico Civil. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p RIBEIRO, Renato Janine. A família na travessia do milênio. In: Anais do II Congresso de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2000, p. 23

15 15 Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função lugar de pai, lugar de mãe, lugar dos filhos sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente. É essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o direito. É a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito. 11 O doutrinador Caio Mario da Silva Pereira assim conceitua família: [...] em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados). Na largueza desta noção, os civilistas enxergam mais a figura da romana Gens ou da grega Genos do que da família propriamente dita. A verdade é que, desta sorte considerada, a família pouca importância apresenta como organismo jurídico, pela ausência de efeitos imediatos, embora conserve sentido sentimental e revele prestígio social, assim entre os mais abastados quanto entre os mais humildes, que não deixam por este meio de exibir a sua importância. 12 Como já dito acima, a família é considerada a base de qualquer sociedade e por isso tem a proteção estatal. O direito brasileiro atual deve se coadunar com a definição de que a família deve ser constituída por laços afetivos e não somente por laços de parentesco, pois a família brasileira passou por inúmeras transformações e diante de tal fato o direito e as leis devem ser alterados para melhor representar a entidade familiar. Além do mais a família não se baseia apenas no casamento, mas sim na formação e nos valores que são cultivados durante toda e qualquer relação. Segundo Pena Jr. a família é: (...) família é a união afetiva de pelo menos duas pessoas ligadas pelo parentesco ou não, vivendo sob o mesmo teto ou não, onde cada uma desempenha uma função, não importando a sua orientação sexual, tenham ou não prole, e que buscam a felicidade por intermédio da comunhão de interesses pessoais, espirituais e patrimoniais - mantendo esse vínculo, apoiado na solidariedade, na fraternidade, no espírito mútuo, na lealdade, na sensualidade, na afeição e no amor.13 Diante de tal entendimento, verifica-se que os casais homoafetivos, como qualquer casal, instituem uma entidade familiar, uma vez a família antes de qualquer fator biológico ou opção sexual é regida pelos sentimentos envolvidos na relação e nos membros que comportam a família. 11 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p BEVILÁQUA apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições do Direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 205. p PENA JUNIOR, 2008, p. 299.

16 16 O casal homoafetivo possui laços afetivos e geralmente um relacionamento que deveria ser considerado como uma união estável, já que apresenta todos os requisitos presentes na lei. Mas infelizmente não possuem amparo legal por preconceito mantido pelos legisladores e até mesmo por parte da sociedade. Esses casais acima de qualquer conceito uma família, como se pôde observar estão inseridos no conceito atual de família FAMÍLIA BRASILEIRA ATUAL No Brasil muitos fatos influenciaram na mudança da família. Tais como, a mulher conquistou seu espaço no mercado de trabalho e com isso passou a trabalhar fora, os filhos não dependem mais dos pais, muitos casais vivem em união estável, não oficializando legalmente o seu relacionamento, na maioria das famílias existe apenas a figura da mãe e filhos, ou do pai e filhos, dentre outros fatos. Com isso, a família que era formada pelo pai, pela mãe e filhos não pode ser considerada o único padrão de família e o conceito que representa a sociedade. As várias transformações sociais ocorridas na sociedade brasileira influenciaram para que a família atual seja formada primordialmente pelo relacionamento que cada membro tem com outro do que pelos vínculos sanguíneos, onde se procura! uma realização psíquica entre os membros e também o afeto. Na esfera jurídica ocorreram transformações em relação ao direito de família, que era muito relacionado com o direito patrimonial, mas hoje já não se valoriza tanto isso. Assim, preleciona Paulo Lôbo: A família tradicional aparecia através do direito patrimonial e, após as codificações liberais, pela multiplicidade de laços individuais, como sujeitos de direito atomizados. Agora, é fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas relações revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos LÔBO, 2008, p.13.

17 17 A entidade familiar brasileira se transformou ao longo dos anos e sendo assim é instituída pelos vínculos afetivos A FAMÍLIA SEGUNDO A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 O Código Civil (Lei 3.071, de 1 de janeiro de 191 6) trazia o conceito de família ligado à consangüinidade, ao casamento formal e solene. Com o advento da Constituição Federal de 1988, esses conceitos foram modificados, a consangüinidade já não é um elemento tão importante; o casamento formal ainda permanece, mas a união estável entre um homem e uma mulher foi normatizada; os direitos dos homens e das mulheres passaram a ser igualitários, tirando dos homens o pátrio poder; os filhos são tratados com igualdade não sendo mais diferenciado em relação à origem deles. Diante disso, verifica-se que constituição de 1988 aumentou a proteção do Estado à família, onde um dos pontos relevantes é a ampliação do conceito de família que faz com que a entidade familiar seja melhor protegida pelo Estado. A constitucionalização da família apresenta alguns caracteres comuns nas Constituições do Estado Social da segunda metade do século XX: a) neutralização do matrimônio; b) deslocamento do núcleo jurídico da família, do consentimento matrimonial para a proteção pública; c) potencialização da filiação como categoria jurídica e como problema, em detrimento do matrimônio como instituição, dando-se maior atenção ao conflito paterno filial que ao conjugal; d) consagração da família instrumental no lugar da família- instituição; e) livre desenvolvimento da afetividade e da sexualidade. 15 O artigo 226 da Constituição Federal de 1988 elenca as mudanças ocorridas: Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. 15 LÔBO, 2008, p. 7.

18 18 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Este artigo demonstra a transformação ocorrida no conceito de família. A família já não é só constituída pelo casamento formal, mas também pela união estável (art. 226, º, CF 88) ou pela família monoparental (art. 226, 4º, CF 88) as mulheres e os homens passam a ter direitos iguais na relação conjugal (art. 226, 5º, CF 88). Segundo o Paulo Lôbo, a Constituição Federal de 1988 trouxe avanços, nesse aspecto, tanto para a sociedade brasileira, quanto para os demais países: Somente com a constituição de 1988, cujo capítulo dedicado às relações familiares pode ser considerado um dos mais avançados dentre as constituições de todos os países, consumo-se o término da longa história da desigualdade jurídica na família brasileira. Em normas concisas e verdadeiramente revolucionárias, proclamou-se em definitivo o fim da discriminação das entidades familiares não matrimonializadas, que passaram a receber tutela idêntica as constituídas pelo casamento (caput do art. 226), a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher na sociedade conjugal ( 5º do art. 226) e na união estável ( 3º do art. 226), a igualdade entre filhos de qualquer origem seja biológica ou não biológica, matrimonial ou não ( 6º do art. 227). Consolidando a natureza igualitária e solidária da família e das pessoas que a integram (...). 16 O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves destaca outros pontos importantes em relação à família, previstos na CF: A nova Carta abriu ainda outros horizontes ao instituto jurídico da família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família (art. 226, 7o e 8 o). No tocante ao planejamento familiar, o constituinte enfrentou o problema da limitação da natalidade, fundando-se nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, proclamando competir ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Não desconsiderando o crescimento populacional desordenado, entendeu, todavia, que18cabe ao casal a escolha dos critérios e dos modos de agir (art. 226, 7o). Quanto à assistência direta à família, estabeleceu-se que o estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que dos que a integram criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (art. 226, 8o). Nessa consonância, incumbe a todos os órgãos, instituições e categorias sociais envidar esforços e empenhar recursos na efetivação da 16 LÔBO, 2008, p.23

19 19 norma constitucional, na tentativa de afastar o fantasma da miséria absoluta que ronda considerável par4e da população nacional. 17 O doutrinador Moacir César Pena Jr. ensina sobre a família constitucional: [...] A família constitucional abrange todos os tipos de representações sociais. Tendo a afetividade como19ca2acterística principal, coloca em posição de destaque a dignidade de cada um dos membros. Dela se extraem, dentro dessa noção ampla e do novo formato constitucional conferido ao direito de família: a) o casamento não é mais a base da família e esta pode existir sem que ocorra a sua celebração; b) pessoas do mesmo sexo, que vivem juntas e compartilham dos mesmos objetivos, estão inseridas no conceito constitucional de família; c) não existe diferença entre família e entidade familiar. É tudo a mesma coisa; d) os filhos de outros casamentos de um dos cônjuges, ou de ambos, também compõem a família. 18 Caio Mario da Silva Pereira também discursa sobre as inovações constitucionais no âmbito do direito de família: A constituição federal de 05 de outubro de 1988 abriu horizontes ao instituto jurídico da família, que mereceu sua atenção em três pontos relevantes: entidade familiar, planejamento da família e assistência direta à família. Sobre o planejamento familiar [...] O fez fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito [...]. No tocante à assistência direta à família, dirige sua bússola, enfrentando o desafio de milhões de brasileiros quem vivem em condições do que a UNESCO qualifica de miséria absoluta [...]. Das inovações constitucionais no direito de família destacam-se ainda a plena igualdade jurídica dos cônjuges; a abolição da desigualdade dos filhos; o reconhecimento dos filhos havidos de relações extramatrimonial; a reforma de o pátrio poder; a colocação em família substituta (adoção ou tutela e guarda). [...]. 19 O conceito de família avançou consideravelmente, representando melhor a sociedade brasileira, já que não possui um valor discriminatório tão presente quanto havia anteriormente a Constituição Federal de Porém, não se adaptou plenamente a sociedade, uma vez que não elencou o reconhecimento da união homoafetiva e por conseqüência a família formada por estes, deixando, assim, rastros de discriminação. É importante ressaltar que os princípios da igualdade e da não discriminação pertencentes à CF de 88 em seus artigos 3 e 5, po is o conceito de família atual se fundamenta também nestes princípios. Sendo assim, os casais homoafetivos, que 17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva v. 6, p PENA JUNIOR, 2008, p PEREIRA, 2005, p. 37, 39.

20 20 constituem uma família, ficam inseridos nesse contexto e não deveriam receber tratamento diferenciado apenas pelo fato da opção sexual que possuem. Ainda sobre esse aspecto, como a Constituição Federal prevê a igualdade e não discriminação por cor, raça, sexo, condição social etc. O exercício da sexualidade não pode ser considerado como fator principal para a formação de uma família, ademais, a intimidade da pessoa é inviolável e tem o amparo legal constitucionalmente. Dessa forma, a união homoafetiva, preenchendo os requisitos da união estável, também dá ao par homossexual o direito de exercer a paternidade ou a maternidade responsável 20. Assim entende Pietro Perlingieri em relação à família: A família, como formação social, como sociedade natural, é garantida pela Constituição não como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa. A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contrariedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem. 21 Com isso, verifica-se o processo de mudança no conceito de família, com o Estado a protegendo quase que igualmente todos os pequenos núcleos sociais os quais as relações se baseiam em vínculos sentimentais criadores das entidades familiares. Mesmo diante de tantas transformações a omissão de dispositivos sobre a família homoafetiva tem prejudicado bastante esses pares no convívio social e principalmente em relação a direitos que tem. Ademais, o próprio texto constitucional prevê a igualdade e a dignidade da pessoa humana, portanto não deveria ter excluído os casais homoafetivos do contexto de família. 20 DINIZ. Maria Aparecida Silva Matias. Adoção por pares homoafetivos: Uma tendência da nova família brasileira. Elaborado em htt0://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12059&p=2, Acesso em 26/08/ PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 4-5.

21 A FAMÍLIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE 2002 O Direito de Família está normatizado no Livro IV, dos artigos a 1783 do Código Civil de 2002, Lei n , de 10 de janeiro de Traz muitos dispositivos que já não representam a família brasileira atual, apesar da Constituição Federal de 1988 já ter um posicionamento mais revolucionário em relação à família, o Código Civil não a acompanhou. Uma vez que em muitos artigos manteve o conceito de família tradicional, ou seja, pai, mãe e filhos. Sendo que, atualmente, a entidade familiar é muito mais complexa e envolve outros membros e outras formas de se constituir. O Código Civil protege mais amplamente o casamento formal como se fosse o principal fundamento para a vida familiar. Já em relação à união estável deixou os casais homoafetivos fora do conceito de união estável e muito menos a possibilidade do casamento por estes pares, pois reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (art. 1723, CC). Para que qualquer dos cônjuges proponha a ação de separação judicial, deve ser imputado ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. (art ). Dessa forma, a separação ficou tipificada fora da realidade contemporânea. O legislador também se omitiu em relação à família monoparental e de acordo com a doutrinadora Maria Berenice Dias, por não regulamentar seus direitos, acabaram alijados do código civil, apesar de esta ser a realidade de um terço das famílias brasileiras 22. Sendo assim, o atual código deve ser interpretado conforme os princípios fundamentais contidos no texto constitucional, para que os direitos e garantias à pessoa humana tenham eficácia. Com isso, verifica-se que modelo familiar concebido pelo código civil, já não representa mais a realidade brasileira e em muitos casos a justiça, por meio de seus julgamentos e jurisprudências, é que resolve os conflitos não elencados no Código. 22 DIAS, 2009, p. 48.

22 22 CAPÍTULO II PRINCÍPIOS APLICADOS NO ÂMBITO DA FAMÍLIA Os princípios são considerados a base do ornamento jurídico e por tal motivo servem de diretrizes para as demais leis. Pena Jr. afirma que são fundamentais para a interpretação do Direito de Família: Alguns desses princípios são fundamentais para que possamos interpretar o Direito de Família com sabedoria e senso de justiça. Não devemos esquecer de que a Constituição Federal traz consigo valores expressos positivamente por meio destes princípios, e que, com a constitucionalização do Direito de Família, o novo caminho a ser percorrido passa pela valorização do afeto nas relações familiares, bem como pelo acesso à cidadania. Só assim estaremos contribuindo para a revitalização e desenvolvimento da pessoa humana. 23 Sendo assim, é importante o estudo dos princípios aplicados no âmbito da família para uma melhor compreensão deste instituto PRINCÍPIOS APLICADOS NO ÂMBITO DA FAMÍLIA Pode-se conceituar os princípios como normas jurídicas de conteúdo abrangente, que geralmente se consubstancia em diretrizes de comportamento. Sendo que a interpretação dos princípios deve ser feita de acordo com a época a ser analisada, pois devido a sua amplitude a interpretação deve se adequar ao fato num caso concreto. Acerca dos princípios Luiz Roberto Barroso afirma: Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem dialética, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível PENA JUNIOR, 2008, p BARROSO, Luiz Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38.

23 23 O direito de família possui diversos princípios, esses princípios procuram se adaptar a evolução social e aos costumes que a entidade familiar sofreu ao longo do tempo. O doutrinador Moacir César Pena Jr afirma que os princípios são fundamentais para interpretação do Direito de Família: Alguns desses princípios são fundamentais para que possamos interpretar o Direito de Família com sabedoria e senso de justiça. Não devemos esquecer de que a Constituição Federal traz consigo valores expressos positivamente por meio destes princípios, e que, com a constitucionalização do Direito de Família, o novo caminho a ser percorrido, passa pela valorização do afeto nas relações familiares, bem como pelo acesso à cidadania. Só assim estaremos contribuindo para a realização e desenvolvimento da pessoa humana. 25 Já Maria Berenice Dias preleciona que (...) os princípios consagram valores universais e servem para balizar todas as regras, as quais não podem afrontar as diretrizes contidas nos princípios. 26 Os princípios indicam um conjunto de idéias ou normas, as quais as demais idéias, pensamentos ou normas se subordinam ou pelo menos são conduzidas pelos princípios. Portanto se faz necessário o estudo do tema para uma melhor compreensão da sua aplicabilidade no Direito de Família PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O princípio da dignidade da pessoa humana está previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88, sendo que é ou mais importante ou um dos mais importantes da Constituição, considerado por muitos doutrinadores o princípio máximo, o princípio dos princípios. O autor Pena Jr. entende que este princípio engloba em torno de si, os demais direitos e garantias fundamentais contidos na Constituição Federal, desde o direito à vida, o direito à liberdade, até chegar à realização plena, ou seja, ao direito de ser feliz PENA JUNIOR, 2008, p DIAS, 2005, p PENA JUNIOR, op. cit., p. 9.

24 24 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, na década de 40, apresenta em seu bojo o princípio da dignidade da pessoa humana, afirmando que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. A dignidade da pessoa humana é centro existencial que necessário a todas as pessoas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito proteção e intocabilidade. 28 Na dignidade estão inseridos os demais valores morais, e os direitos do homem, principalmente no tocante ao direito de família, ele exprime o maior valor que protege à pessoa humana e que não deve ser retirada do homem e muito menos estimada como um bem de valor material. Neste contexto, Kant afirma que: No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade. 29 Este princípio além de ser inerente a pessoa humana, é essencial a comunidade dos seres humanos, não devendo ser violado, uma vez que todos devem manter respeito por seus pares e por meio da dignidade busca-se o bem comum. O doutrinador Alexandre de Moraes, ao falar dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ensina que: [...] a dignidade da pessoa humana concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos LÔBO, 2008, p KANT, Immanoel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Ed. 70, 1986,p MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, p. 16.

25 25 Verifica-se que tal princípio é fundamental, sendo assegurado a todas as pessoas e garante o direito ao respeito, a proteção, e a uma existência digna. Sendo assim, nesse contexto, encontra-se a entidade familiar, como o espaço comunitário por excelência para a realização de uma existência digna e da vida em comunhão com as outras pessoas. 31 A família, protegida pela Constituição Federal, tem o seu funcionamento em torno da dignidade das pessoas que a integram, sendo de suma importância a realização que todos tenham dignidade para alcançar a realização existencial de seus membros. O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 assegura a essas pessoas o direito a dignidade em muitos artigos. Sendo importante destacar o artigo 15 o qual afirma que a criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Dispõe o artigo 18 do referido Estatuto que todos devem velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. Ou seja, na entidade familiar o princípio da dignidade está inserido nas relações que cada membro tem com o outro, tendo um dever de respeito e proteção de dos membros que a compõe PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR O princípio da solidariedade está inserido no inciso I do artigo 3º da Constituição Federal. No capítulo destinado à família verifica-se a presença deste princípio em esparsos artigos, como por exemplo, artigo 226. Já no Código Civil de 2.002, o princípio da solidariedade está presente nos artigos 1.513, 1.566, IV, 1.618, 1.694, 1.696, 1.698, dentre outros. 31 LÔBO, 2008, p. 38.

26 26 O princípio da solidariedade está previsto na Constituição Federal de forma ampla, mas também está inserido no âmbito nas relações familiares, pois é fundamental que exista solidariedade entre os membros que a compõe. Este princípio prima pela colaboração, dedicação, respeito e consideração mútuos entre os membros que compõe a família propiciando, assim, relações positivas e saudáveis. 32 O princípio da solidariedade não está inserido apenas no âmbito patrimonial, mas também no afetivo e psicológico. Para a doutrinadora Maria Berenice Dias os membros da família têm deveres recíprocos. Já em relação às crianças e adolescentes preleciona que é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e por fim o Estado o dever de garantir com prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação. 33 Paulo Lôbo também entende dessa forma e afirma que a solidariedade em relação às crianças deve haver principalmente quanto ao amparo moral e material: A solidariedade do núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca entre os cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos responde à exigência da pessoa de ser cuidada até atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social. 34 No Código Civil de 2002, em muitas normas, pode-se observar a presença do princípio da solidariedade familiar. Tais como: a adoção que não é um dever imposto a alguém, mas sim um sentimento de solidariedade em relação à pessoa a ser adotada (art ); os cônjuges têm deveres comuns, por exemplo, a mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos entre os pais (art ); o dever de prestar alimentos (art ). Ainda em relação o principio da solidariedade familiar Rodrigo de Cunha Pereira afirma que a solidariedade familiar é fato e direito; realidade e norma observe: 32 PENA JUNIOR, 2008, p DIAS, 2009, p LÔBO, 2008, p. 41. A Constituição de 1988 substituiu a famosa tríade revolucionária francesa (liberdade, igualdade e fraternidade) pelos objetivos E princípios fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) os quais o Estado, a sociedade civil, as entidades - principalmente as familiares - e cada pessoa humana devem se empenhar em atingir, em processo de constante dever. O princípio da solidariedade perpassa os outros dois princípios expressos na tríade fundamental brasileira e ainda se

27 27 constitui, ao lado do!princípio da dignidade humana, em núcleo essencial da organização sócio-politico-cultural e jurídica brasileira. A solidariedade familiar é fato e direito; realidade e norma. No plano fático, convive-se no ambiente familiar para o compartilhamento de afetos e responsabilidades. No plano jurídico, os deveres de cada um para com os outros impuseram a definição de novos direitos e deveres jurídicos (a exemplo do Código Civil de 2002), o que não significa que se alcançou a dimensão ideal da solidariedade, impondo pugnar-se por avanços legislativos, como tem feito o IBDFAM. A solidariedade perpassa transversalmente princípios especiais do direito de família, sem o qual não teriam o colorido que os destacam, a saber, o princípio da convivência familiar, o princípio da afetividade, o princípio do melhor interesse da criança. Por outro lado, tem contribuído para expressões especiais, como o dever jurídico do cuidado. "Família e Solidariedade" é certamente um convite à solidariedade do compartilhamento das experiências e saberes interdisciplinares, que contribuam para o avanço do direito de família, durante o VI Congresso Brasileiro de Direito de Família. 35 O princípio da solidariedade familiar visa à cooperação, respeito, afetividade e apoio tanto moral quanto material de todos os membros que compõe a família PRINCÍPIO DA IGUALDADE O princípio da igualdade está previsto no artigo no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal. Este princípio trouxe grandes transformações para o Direito de Família, principalmente no tocante a igualdade entre homens e mulheres, entre filhos e entre entidades familiares. Os fundamentos jurídicos relacionados à família antecessores a esse princípio foram profundamente modificados, uma vez que antes a família legítima era aquela formada pelo homem e pela mulher fundada no matrimônio, os filhos eram diferenciados em legítimos e filhos ilegítimos. Com a Constituição de 1988, ocorreu uma grande transformação nesses conceitos, pois todos os membros da família ficaram num mesmo patamar- sendo que a figura de legitimidade familiar desapareceu como categoria jurídica, pois apenas fazia sentido como critério de distinção e discriminação. neste âmbito, o direito brasileiro alcançou muito mais o ideal de igualdade do qualquer outro PEREIRA, Rodrigo de Cunha. Família e solidariedade. Disponível em: %3D6+principio+da+convivencia+familiar&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=13&gl=br. Acesso em: 14 set LÔBO, 2008, p.43