Principais Alterações da Obra Aulas de Direito Constitucional 4ª Edição

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1 Principais Alterações da Obra Aulas de Direito Constitucional 4ª Edição I) No Capítulo 1 (renumerado): 1.1. CONTEÚDO CIENTÍFICO O Direito Constitucional (em sentido amplo) alberga diferentes ciências jurídicas, que integram o elenco de matérias que se ocupam do ordenamento constitucional do Estado. Essas ciências jurídicas, integrantes do Direito Constitucional em sentido amplo, são: o Direito Constitucional Especial, o Direito Constitucional Comparado e o Direito Constitucional Geral. Essas ciências jurídicas são, digamos assim, divisões do Direito Constitucional em sentido amplo, com conteúdos científicos distintos DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL O Direito Constitucional especial (particular, positivo ou interno) é o que tem por objetivo o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta, de um determinado Estado. Tem por fim, portanto, a análise, interpretação, sistematização e crítica de uma Constituição, nacional ou estrangeira. É disciplina positiva, que trata do direito positivo de um determinado Estado (estudo do vigente Direito Constitucional brasileiro; ou do vigente Direito Constitucional italiano; ou do vigente Direito Constitucional argentino etc.) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO O Direito Constitucional comparado tem por fim o estudo comparativo de uma pluralidade de Constituições, destacando os contrastes e as semelhanças entre elas. Trata-se de um método

2 (a rigor, não se cuida propriamente de ciência) que realiza o cotejo, o confronto de diferentes textos constitucionais. O Direito Constitucional comparado, no confronto dos diferentes textos constitucionais, poderá partir de um dos seguintes critérios: (a) critério temporal; (b) critério espacial; (c) critério da mesma forma de Estado. Pelo critério temporal, confrontam-se no tempo as Constituições de um mesmo Estado, observando-se em épocas distintas da evolução constitucional a semelhança e dessemelhança das instituições que o direito positivo haja conhecido. Nesse critério estudo das normas jurídicas positivadas nos textos das Consti- tuições de um mesmo Estado em diferentes momentos histórico-temporais, portanto, estabelece-se o estudo comparativo de diferentes Constituições de um mesmo Estado. Seria o caso, por exemplo, do estudo comparativo das Constituições brasileiras, da Constituição do Império à vigente Carta Política de Pelo critério espacial, comparam-se diferentes Constituições no espaço, isto é, confrontam-se Constituições de diferentes Estados, vinculando estes, de preferência, a áreas geográficas contíguas. Seria o caso, por exemplo, do confronto da Constituição do Brasil com as Constituições dos demais países integrantes da América Latina; ou do estudo comparativo dos textos constitucionais dos países que integram o MERCOSUL; ou do estudo comparativo das Constituições dos países que integram a União Européia etc. Pelo critério da mesma forma de Estado, confrontam-se Constituições de países que adotam a mesma forma de Estado (estudo comparativo das Constituições de países que adotam a forma federativa de Estado, por exemplo). Segundo o Prof. Paulo Bonavides, o segundo critério critério espacial, que compara o Direito nacional com o Direito estrangeiro tem tido mais larga aplicação.

3 DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL O Direito Constitucional geral (ou comum) tem por fim delinear, sistematizar e dar unidade aos princípios, conceitos e instituições que se acham presentes em vários ordenamentos constitucionais. Sua função é, portanto, sistematizar e reunir, numa visão unitária, os princípios, conceitos e instituições presentes em diferentes ordenamentos constitucionais, formando-se uma teoria geral de caráter científico. Cabe ao Direito Constitucional geral ou comum, por exemplo, delinear os conceitos que formam a denominada teoria geral do Direito Constitucional, tais como: conceito de Direito Constitucional; fontes do Direito Constitucional; conceito de Constituição; classificação das Constituições; conceito de poder constituinte; métodos de interpretação da Constituição etc. Finalmente, cabe destacar que o Direito Constitucional especial, o Direito Constitucional comparado e o Direito Constitucional geral estão em constante convívio, em permanente interconexão, guardando entre si vários pontos de contato. Assim, o Direito Constitucional comparado, ao realizar o confronto de diferentes textos constitucionais, contribui para o aperfeiçoamento do Direito Constitucional especial de determinado país, bem assim para o enriquecimento do Direito Constitucional geral. O Direito Constitucional geral, partindo do estudo comparativo realizado pelo Direito Constitucional comparado, contribui para a formação do Direito Constitucional especial, e assim por diante. 2. CONSTITUIÇÃO: ORIGEM E CONCEITO A Constituição, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que tem por fim estabelecer o conteúdo referente à composição e ao funcionamento da ordem política desse Estado (organização do poder, distribuição da competência, exercício da autoridade, direitos individuais e sociais da pessoa humana etc.).

4 O Prof. Alexandre de Moraes destaca o conceito ideal de Constituição, imposto a partir do triunfo do movimento constitucional no início do século XIX, desenvolvido pelo constitucionalista J. J. Gomes Canotilho: Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados político-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantais da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito). O alargamento do âmbito de ação do Estado tem levado ao considerável aumento da importância do Direito Constitucional nos estudos jurídicos, bem assim à tendência de ampliação de seu conteúdo material. No seu conceito clássico, marcado pelas ideologias liberais, a Constituição tinha por fim determinar, estritamente, a forma de Estado, a forma de Governo e o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem. No Estado moderno, de cunho marcadamente social, a doutrina constitucionalista aponta o fenômeno da expansão do objeto das Constituições, que têm passado a tratar de temas cada vez mais amplos, estabelecendo, por exemplo, finalidades para a ação estatal (conteúdo programático das Constituições). Por isso, a tendência contemporânea de elaboração de Constituições de conteúdo extenso (analíticas ou prolixas) e preocupadas com os fins estatais, com o estabelecimento de programa e linha de direção para o futuro (Constituições dirigentes ou programáticas).

5 2.2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E JURÍDICO O Direito Constitucional, como qualquer ciência de conteúdo científico, não se encontra absolutamente desgarrado de outras ciências, tais como a Política, a Sociologia, a Filosofia etc. Em maior ou menor grau, tais ciências possuem laços de interconexão, o que permite sejam construídas diferentes concepções para o termo Constituição, como norma básica de um Estado, a saber: Constituição em sentido sociológico, Constituição em sentido político e Constituição em sentido jurídico CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da Constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade, em determinada conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tãosomente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria valor se correspondesse a tais valores presentes na sociedade. Representante típico da visão sociológica de Constituição é Ferdinand Lassalle, segundo o qual a Constituição de um País é, em essência, a soma dos fatores reais de poder que regem nesse País. Segundo Lassalle, convivem num País, paralelamente, duas Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à soma dos fatores reais de poder que regem nesse País; uma Constituição escrita, por ele denominada folha de papel. Esta, a Constituição escrita ( folha de papel ), só teria validade se correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes nos fatores reais de poder. Assim, em caso de conflito entre a Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituição escrita ( folha de papel ), esta sempre sucumbiria

6 perante aquela, em virtude da força dos fatores reais de poder que regem no País. É também sociológica a concepção marxista de Constituição, para a qual a Constituição não passaria de um produto das relações de produção e visaria a assegurar os interesses da classe dominante. A Constituição, norma fundamental da organização estatal, seria um mero instrumento nas mãos da classe dominante, com o fim de assegurar os interesses desta, dentro de um dado tipo de relações de produção CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO A concepção política de Constituição foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a Constituição é uma decisão política fundamental. Para Schmitt, a validade de uma Constituição não se apóia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo. A Constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Como nos ensina o Prof. José Afonso da Silva, para chegar a esse conceito de Constituição, Schmitt estudou e classificou na literatura político-jurídica os conceitos de constituição, classificando-os em quatro grupos: sentido absoluto, sentido relativo, sentido positivo e sentido ideal. Em sentido absoluto, a Constituição é considerada como um todo unitário, significando: o próprio Estado, o Estado é a Constituição, a qual é a concreta situação de conjunto da unidade política e ordenação social de um certo Estado; a forma de governo, modo concreto de supra e subordinação, forma

7 especial de domínio; princípio do vir-a-ser dinâmico da unidade política, como formação renovada e ereção dessa unidade, a partir de uma força e energia subjacente ou operante na base; finalmente, dever-ser, regulação legal fundamental, isto é, um sistema de normas supremas, normas de normas, normação total da vida do Estado, lei das leis. Em sentido relativo, a Constituição aparece como uma pluralidade de leis particulares, sendo esse conceito fixado a partir de características externas e acessórias, formais, correspondendo ao conceito de lei constitucional concreta; temse, assim, a Constituição em sentido formal, escrita, igual a uma série de leis constitucionais, identificada com o conceito de Constituição rígida. Em sentido ideal, a Constituição identifica-se com certo conteúdo político e social, tido como ideal; nesse caso, só existirá Constituição quando um documento escrito corresponder a certo ideal de organização política, adotando determinadas ideologias e soluções, consideradas as únicas legítimas. Em sentido positivo, a Constituição é considerada como uma decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política, só sendo possível um conceito de Constituição quando se distinguem Constituição de leis constitucionais. Considerando o sentido positivo de Constituição, Schmitt estabeleceu uma distinção entre Constituição e leis constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais (organização do Estado, princípios democráticos e direitos fundamentais, entre outras); as demais normas integrantes do texto da Constituição seriam, tãosomente, leis constitucionais. Após sistematizar esses diferentes sentidos, Schmitt concluiu que somente este último Constituição em sentido positivo, como uma decisão política fundamental é o verdadeiro conceito de Constituição.

8 CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO Em sentido jurídico, a Constituição é compreendida de uma perspectiva estritamente formal, apresentando-se como norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. A Constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas. Na lição do Professor José Afonso da Silva, essa concepção nasceu com o Constitucionalismo moderno e está vinculada à idéia de Estado liberal e ao Racionalismo, para os quais a atividade jurídica é, em maior ou menor grau, mero produto da razão, algo deduzido de certos princípios mais ou menos imutáveis, capazes de moldar, disciplinar, modificar a realidade social, e a constituição é a garantia desses princípios. A visão jurídica de Constituição contrapõe-se, frontalmente, à posição sociológica, defendida por Ferdinand Lassalle. O pensador que mais pregou a visão jurídica de Constituição foi o austríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denominada Teoria Pura do Direito. Para Kelsen, a Constituição é considerada como norma, e norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. Segundo a visão de Hans Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de moral instalado, e a validade das normas jurídicas não corresponde à ordem moral, pelo que não existiria a obrigatoriedade de o Direito se enquadrar dentro dos ditames por esta (moral) impostos. A ciência do Direito não tem a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico pelas normas morais existentes, devendo unicamente conhecê-lo

9 e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata. Nisto praticamente consistia sua teoria pura do direito: afastar a ciência jurídica de toda classe de juízo de valor moral, político, social ou filosófico. Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição: (a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Nesse sentido, temos o seguinte: como Kelsen não admitia como fundamento da Constituição positiva algo de real, de índole sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um fundamento também meramente formal, normativo para a Constituição positiva. Esse fundamento foi a denominada norma fundamental hipotética (pensada, pressuposta), que existiria, segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental hipotética, fundamento da Constituição positiva, teria, basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma ordenada pelo autor da primeira Constituição. Enfim, como para Kelsen é impossível derivar a norma jurídica da realidade social, política ou filosófica, deve-se examinar a validade das normas a partir da hierarquia existente entre elas. Assim, uma norma inferior tem fundamento na norma superior, e esta tem fundamento na Constituição positiva. Esta, por sua vez, se apóia na norma básica fundamental, que não é uma norma positiva (posta), mas uma norma hipotética, pressuposta, pensada. Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas, observando-se certas prescrições

10 especiais. Dessas concepções de Constituição, a relevante para o Direito moderno é a jurídica, a partir da qual a Constituição é vista como norma fundamental, criadora da estrutura básica do corpo político, e parâmetro de validade de todas as demais normas, embora se reconheça a influência da realidade social, política e ideológica na sua elaboração. II) No Capítulo VI: 1. NOÇÕES As normas constitucionais são dotadas de variados graus de eficácia jurídica e aplicabilidade, de acordo com a normatividade que lhe tenha sido outorgada pelo constituinte, fato que motivou uma série de grandes doutrinadores a elaborar diversas propostas de classificação dessas normas quanto ao seu grau de eficácia e aplicabilidade. Reconhece-se, assim, que todas as normas constitucionais possuem eficácia, mas é certo que se diferenciam quanto ao grau de seus efeitos jurídicos, ou seja, têm aplicabilidade e valor jurídico diversos umas das outras. Assim, não estaremos, neste tópico, classificando o texto constitucional em normas constitucionais eficazes e normas constitucionais ineficazes, isto é, em normas constitucionais dotadas de eficácia jurídica e normas constitucionais desprovidas de eficácia jurídica. Não. Não se cuida disso. O Constitucionalismo moderno refuta a idéia da existência de normas constitucionais desprovidas de eficácia jurídica. Enfim, não existe letra morta na Constituição. Todas as normas constitucionais, qualquer que seja o seu conteúdo, são dotadas de eficácia jurídica. O que se admite é que nem todas as normas constitucionais possuem o mesmo grau de eficácia; embora todas sejam possuidoras de eficácia

11 jurídica, o grau dessa eficácia poderá variar de norma para norma: algumas normas constitucionais produzirão seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição; outras, não etc. É, portanto, sob este enfoque que temos que estudar esse assunto: todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia jurídica; porém, nem todas possuem o mesmo grau de eficácia, surgindo, por esta razão, as classificações apresentadas em seguida. Entre nós, merecem especial destaque as classificações elaboradas pelos constitucionalistas Ruy Barbosa e José Afonso da Silva. 2. CLASSIFICAÇÃO DE RUY BARBOSA A tradicional classificação do jurista Ruy Barbosa, inspirada na doutrina americana, divide as normas constitucionais em dois grupos: a) normas auto-executáveis (self-executing; self-enforcing; self-acting); b) normas não auto-executáveis (not self-executing; not selfenforcing provisions ou not self-acting). As normas constitucionais auto-executáveis (self-executing; selfenforcing; self-acting) são preceitos constitucionais completos, que produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição. As normas constitucionais não-auto-executáveis (not selfexecuting; not self-enforcing provisions ou not self-acting) são normas indicadoras de princípios, sem estabelecerem normas que lhes dêem plena eficácia. Exigem atuação legislativa posterior para efetivação, possibilitando, só então, sua plena execução. Observa-se que, nessa classificação Ruy Barbosa divide as normas constitucionais em apenas dois grupos: normas

12 constitucionais auto-aplicáveis (que produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição, imediata e diretamente, sem necessidade de quaisquer regulamentações por lei) e as não-auto-aplicáveis (que, para produzirem seus plenos efeitos, exigem uma posterior regulamentação legislativa). 3. CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA O Professor José Afonso da Silva formulou uma classificação própria e autônoma das normas constitucionais, hoje largamente adotada pela doutrina e jurisprudência pátrias. Para José Afonso da Silva, as normas constitucionais não podem ser classificadas em apenas dois grupos, pois há uma terceira espécie de normas que não se encaixa, propriamente, em nenhum dos dois grupos da doutrina americana. Assim, as normas constitucionais, quanto ao grau de eficácia, são classificadas em: a) normas constitucionais de eficácia plena; b) normas constitucionais de eficácia contida; c) normas constitucionais de eficácia limitada NORMAS DE EFICÁCIA PLENA As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. As normas de eficácia plena não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados. São, por isso, normas de aplicabilidade direta, imediata e integral.

13 O Professor José Afonso da Silva salienta que, embora a Constituição Federal de 1988 tenha revelado acentuada tendência para deixar ao legislador ordinário a integração e complementação de suas normas: a orientação doutrinária moderna é no sentido de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter sócio- ideológico, as quais até bem recentemente não passavam de princípios programáticos. Torna-se cada vez mais concreta a outorga de direitos e garantias sociais das constituições NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos àdeterminada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados. As normas de eficácia contida são, assim, normas constitucionais dotadas de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições que limitem sua eficácia e aplicabilidade (impostas por lei, por outras normas constitucionais ou por certos conceitos jurídicos amplamente aceitos). Explica o Professor José Afonso da Silva que a peculiaridade das normas de eficácia contida configura-se nos seguintes pontos: a) são normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos; b) enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do

14 legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva; c) são de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam; d) algumas dessas normas já contêm um conceito ético juridicizado (bons costumes, ordem pública etc.), com valor societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua eficácia; e) sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio, por exemplo). Em regra, as normas de eficácia contida exigem a atuação do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura. Entretanto, a atuação do legislador ordinário não será para tornar exercitável o direito nelas previsto (este já é exercitável desde a promulgação do texto constitucional), mas sim para restringir, para impor restrições ao exercício desse direito. Entenda-se: (a) o direito previsto numa norma constitucional de eficácia contida é imediatamente exercitável (eficácia direta e imediata), desde o momento de promulgação da Constituição; (b) a legislação ordinária futura, se vier, será para restringir o exercício desse direito, para impor limites e condições ao exercício de tal direito. Assim, temos o seguinte: enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva referente à norma de eficácia contida, sua eficácia será plena, vale dizer, o direito nela previsto poderá ser amplamente exercido; quando editada a norma ordinária, o exercício do direito será limitado, restringido. Um bom exemplo para o entendimento da aplicabilidade de uma norma constitucional de eficácia contida é o disposto no art. 5 o, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei

15 estabelecer. Cuida-se de típica norma constitucional de eficácia contida, sujeita à imposição de restrições por parte do legislador ordinário, e que deve ser interpretada da seguinte maneira: (a) enquanto não estabelecidas em lei as qualificações profissionais necessárias para o exercício de determinada profissão, o seu exercício será amplo, vale dizer, qualquer pessoa poderá exercêla; (b) num momento seguinte, quando a lei vier a estabelecer as qualificações profissionais necessárias para o exercício de tal profissão, só poderão exercê-la aqueles que atenderem essas qualificações previstas em lei. Outro exemplo, nessa mesma linha, é o disposto no art. 37, I, que prescreve, no tocante aos brasileiros, que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei. Novamente, o raciocínio é o mesmo: (a) a princípio, enquanto não estabelecidos em lei os requisitos específicos para o exercício de determinado cargo, emprego ou função pública, o acesso a ele será amplo aos brasileiros; (b) num momento seguinte, quando a lei vier a fixar os requisitos necessários e específicos para o ingresso nesse cargo público (idade máxima, altura mínima, graduação especifica entre outros, a depender das peculiaridades das atividades do cargo), somente aqueles brasileiros que cumprirem com tais requisitos poderão ingressar em tal cargo. Finalmente, um terceiro exemplo é o inciso VIII do art. 5 o da Constituição Federal, segundo o qual: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. Esse dispositivo nos assegura a liberdade de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, e deve ser assim interpretado: (a) a princípio, a liberdade religiosa ou de convicção filosófica ou política é ampla, sendo certo que ninguém será privado de

16 direito por esses motivos; (b) porém, a lei poderá fixar prestação alternativa àqueles que invocarem alguma crença/convicção diante de obrigação legal a eles imposta; (3) enquanto a lei não fixar a prestação alternativa, ninguém poderá ser privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política; (4) uma vez fixada a prestação alternativa em lei, aquele que se negar a cumpri-la poderá ser privado de direito, diante da invocação de crença religiosa ou convicção filosófica ou política. Ensina-nos o Professor José Afonso da Silva que as normas de eficácia contida poderão ser restringidas: a) pelo legislador infraconstitucional (exemplos: art. 5 o, VIII; art. 5 o, XIII; art. 37, I, conforme explicado acima); b) por outras normas constitucionais (exemplos: arts. 136 a 141, que, diante do estado de defesa e estado de sítio, impõem restrições aos direitos fundamentais); c) por certos conceitos jurídicos amplamente aceitos, tais como ordem pública, segurança nacional ou pública, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública, perigo público eminente (pois, ao fixar esses conceitos, o Poder Público poderá limitar o alcance de normas constitucionais, como é o caso do art. 5 o, XXV). Em suma: são normas de aplicabilidade imediata e direta e, tendo eficácia independente da interferência do legislador ordinário, sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normatização ulterior, mas fica dependente dos limites (daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante lei, ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram (atuação do Poder Público para manter a ordem, a segurança pública, a defesa nacional, a integridade nacional etc., na forma permitida pelo direito objetivo). São, assim, normas constitucionais dotadas de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições (impostas por lei, por outras normas constitucionais ou por

17 certos conceitos jurídicos amplamente aceitos) que limitem sua eficácia e aplicabilidade NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que não produzem, com a simples entrada em vigor, os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. São de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia. O Professor José Afonso da Silva ainda classifica as normas de eficácia limitada em dois grupos distintos: a) as definidoras de princípio institutivo ou organizativo; b) as definidoras de princípio programático. As normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. São exemplos: a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (art. 33); a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios (art. 88); a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 2 o ); a lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho (art. 113). Essas normas constitucionais definidoras de princípio institutivo podem ser impositivas ou facultativas. São impositivas aquelas que determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa (exemplos: art. 20, 2 o ; art. 32, 4 o ; art. 33; art. 88; art. 91,

18 2 o ). São facultativas ou permissivas quando não impõem uma obrigação, mas limitam-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada (exemplos: art. 22, parágrafo único; art. 125, 3 o ; art. 195, 4 o ; art. 25, 3 o ; art. 154, I). As normas constitucionais definidoras de princípios programáticos são aquelas pelas quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando os interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate à ignorância etc. Esse grupo de normas consubstancia o que a doutrina constitucional denomina normas programáticas, como são exemplos o art. 7 o, XX; o art. 7 o, XXVII; o art. 173, 4 o ; o art. 216, 3 o. Cabe esclarecer que uma norma constitucional de eficácia limitada, de conteúdo programático, perde essa sua natureza (programática) quando o programa nela previsto é concretizado pelo legislador, mediante a edição da lei reclamada. Assim, quando a lei reclamada é editada, a norma deixa de ser programática, concretizando-se. É o que ocorre, por exemplo, com o disposto no art. 7 o, XI, que estabelece o direito do trabalhador à participação nos lucros ou resultados da empresa, conforme definido em lei. Como a referida lei já existe, tal dispositivo constitucional deixou de ser norma programática, concretizando-se. Vejamos, então, as principais distinções entre normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada:

19 a) com a promulgação da Constituição, a força de tais normas é distinta: as normas de eficácia contida são de aplicabilidade direta e imediata, vale dizer, o direito nelas previsto é imediatamente exercitável, desde a promulgação da Constituição; as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta e mediata, vale dizer, não produzem seus plenos efeitos desde a promulgação da Constituição, ficando o exercício do direito nelas previsto dependente da edição de regulamentação ordinária; b) ambas requerem normatização legislativa, mas a finalidade dessa normatização ordinária é distinta: nas normas de eficácia contida, a norma regulamentadora virá para restringir, para impor limites ao exercício do direito (que, até então, desde a promulgação da Constituição, era amplamente exercitável); nas normas de eficácia limitada, a norma regulamentadora virá para assegurar, para tornar viável o exercício do direito (cujo exercício, até então, estava impedido); c) a ausência de regulamentação implica conseqüências distintas: em se tratando de norma de eficácia contida, enquanto não houver regulamentação ordinária, o exercício do direito é amplo (a legislação ordinária virá para impor restrições ao exercício desse direito); em se tratando de norma de eficácia limitada, enquanto não houver regulamentação ordinária, o exercício do direito permanece obstado, impedido (a legislação ordinária virá para tornar viável o exercício desse direito). III) No Capítulo VII: Nossa Federação é do tipo Federação de equilíbrio, isto é, sua mantença está fundamentada no equilíbrio entre as competências e autonomia dos entes federados, no tão falado equilíbrio federativo. Assim, preocupado em assegurar a autonomia dos entes federativos, núcleo do equilíbrio federativo, o legislador constituinte originário estabeleceu, no próprio texto

20 constitucional, mecanismos que visam a estabelecer proteção ao modelo federativo por ele desenhado. São vários os dispositivos constitucionais que, em maior ou menor grau, têm essa preocupação. Enumeramos abaixo alguns comandos constitucionais que, segundo a melhor doutrina, representam as maiores garantias constitucionais da nossa Federação (esses certamente não são os únicos, mas os principais comandos constitucionais que têm por preocupação maior a manutenção da unidade da nossa Federação): a) repartição de competências (ao partilhar as competências estatais entre os diferentes entes políticos, está a Constituição outorgando-lhes autonomia para a atuação no âmbito das respectivas áreas, e assim assegurando o equilíbrio federativo); b) rigidez da Constituição (ao estabelecer a rigidez da Constituição, dificultou-se a modificação da partilha de competências entre os entes políticos, haja vista que esta somente será possível por meio da aprovação de emenda à Constituição, pelo procedimento especial e árduo, exigido constitucionalmente); c) controle de constitucionalidade (haja vista que caberá ao Poder Judiciário fiscalizar o exercício das competências delineadas no texto constitucional; a atuação de qualquer um dos entes federados fora de sua competência específica deverá ser anulada pelo Poder Judiciário, por meio dos mecanismos de controle de constitucionalidade); d) imunidade recíproca de impostos, prevista no art. 150, VI, a, da CF/88 (ao impedir a exigência de impostos uns dos outros, impede o legislador constituinte que a autonomia de um ente político seja prejudicada por outro, por meio da imposição gravosa de impostos); e) repartição das receitas tributárias, prevista nos arts. 157 a 159 da CF/88 (ao estabelecer a obrigatoriedade da repartição das receitas de tributos entre os entes federados, buscou o legislador constituinte assegurar uma relativa equivalência

21 econômico-financeira entre eles, aspecto fundamental para o equilíbrio federativo); f) o mecanismo de intervenção de um ente federado sobre outro, previsto nos arts. 34 a 36 da CF/88 (em certas hipóteses, a intervenção terá por fim específico assegurar a manutenção do equilíbrio/harmonia de nossa Federação) REORGANIZAÇÃO TERRITORIAL Vimos que os entes federados não possuem o direito de secessão, de separar-se da República Federativa do Brasil. Porém, os limites territoriais dos Estados e dos Municípios poderão ser redefinidos, desde que observadas as prescrições constitucionais (CF, art. 18, 3 o e 4 o ). Os Territórios federais, embora não sejam entes federados, poderão ser transformados em Estado ou reintegrados ao Estado de origem (CF, art. 18, 2 o ). Não há previsão expressa para a modificação dos limites territoriais do Distrito Federal. Vejamos, a seguir, os procedimentos exigidos para a modificação dos limites territoriais de Territórios federais, Estados-membros e Municípios DOS TERRITÓRIOS Estabelece a Constituição que os Territórios federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (CF, art. 18, 2 o ). Observe que, pela literalidade desse dispositivo constitucional, a reorganização de Território federal dependeria, exclusivamente, da edição de uma lei complementar pelo Congresso Nacional. Entretanto, a coisa não é bem assim. Nenhum dispositivo da Constituição pode ser lido e interpretado de maneira isolada. Em verdade, o 2 o do art. 18 deverá ser combinado com o disposto no art. 18, 3 o, e no art. 48, VI, da Constituição Federal. No 3 o do art. 18, está dito que os Estados poderão

22 desmembrar-se para formarem novos Territórios federais, desde que mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito. Assim, combinando-se o disposto no art. 18, 2 o (exigência de lei complementar), com o disposto neste 3 o (aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito), temos que a criação de um Território federal a partir do desmembramento de Estado depende da aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e de lei complementar, editada pelo Congresso Nacional. Por sua vez, o inciso VI do art. 48 estabelece que cabe ao Congresso Nacional dispor sobre incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas. Com isso, percebe-se que o Congresso Nacional, nessas situações, antes de editar a lei complementar, deverá, obrigatoriamente, ouvir as Assembléias Legislativas interessadas. Portanto, da combinação desses três dispositivos constitucionais (art. 18, 2 o ; art. 18, 3 o ; e art. 48, VI), podemos concluir que a criação de um Território federal a partir do desmembramento de Estado depende (i) da aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e (ii) da edição de lei complementar pelo Congresso Nacional, devendo este ouvir, obrigatoriamente, as respectivas Assembléias Legislativas DOS ESTADOS-MEMBROS Determina o 3 o do art. 18 da Constituição Federal que os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos Estados ou Territórios federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar. Da mesma forma, esse dispositivo deve ser combinado com o inciso VI do art. 48, antes mencionado, que faz referência à

23 obrigatoriedade de manifestação das Assembléias Legislativas. Assim, a incorporação, a subdivisão e o desmembramento de Estado dependem: (i) da aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito; e (ii) da edição de lei complementar pelo Congresso Nacional, devendo este ouvir, obrigatoriamente, as respectivas Assembléias Legislativas DOS MUNICÍPIOS A reorganização territorial dos Municípios está disciplinada no art. 18, 4 o, da Constituição Federal, que estabelece que a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. Portanto, são quatro os passos hoje necessários para a mudança de território de Município, a saber: (1 o ) lei complementar do Congresso Nacional fixando o período dentro do qual poderá ocorrer tal mudança; (2 o ) divulgação dos estudos de viabilidade municipal, que deverão ser apresentados e publicados na forma da lei; (3 o ) consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos; (4 o ) edição da lei ordinária estadual. Dois aspectos merecem destaque. Primeiro, que a reorganização de Municípios depende, atualmente, da vontade do Congresso Nacional, haja vista que a alteração do território municipal somente poderá ocorrer dentro do período determinado por lei complementar federal. Enquanto não editada essa lei complementar pelo Congresso Nacional, nenhuma alteração do território de Município poderá ocorrer no Brasil. Segundo, que a formalização da reorganização territorial será efetuada por lei ordinária estadual, editada pela Assembléia

24 Legislativa respectiva, depois de cumpridos os passos anteriormente enumerados NÚMERO MÁXIMO DE VEREADORES EM CÂMARAS MUNICIPAIS A Carta de 1988 (art. 29, IV) estabelece o conceito sobre o critério da proporcionalidade no tocante à definição do número de vereadores, referindo-se, expressamente, ao número de habitantes do Município. Criou, por outro lado, três faixas de classificação, sendo a primeira para os Municípios de até um milhão de habitantes; a segunda, para os de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes; e a última, desse marco para frente. Desde então, muita discussão tem sido travada na doutrina e na jurisprudência em relação ao número exato de Vereadores a ser fixado pelos Municípios. Uma corrente entende que, observados os parâmetros mínimo e máximo estabelecidos para cada uma das faixas, tem a Câmara de Vereadores autonomia para fixar o seu número; a outra sugere que a composição deve obedecer a valores aritméticos que legitimem a proporcionalidade constitucional. O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) há muito entendia que a Constituição não estabelece critério aritmético para o cálculo dessa proporcionalidade, tendo o Município autonomia para fixálo, uma vez cumpridos os marcos das alíneas do inciso IV do art. 29 da Carta Política. Contrariando essa orientação do TSE, o Supremo Tribunal Federal por considerar que o art. 29 da CF/88 estabelece um critério de proporcionalidade aritmética para o cálculo do número de vereadores, não tendo os Municípios autonomia para fixar esse número discricionariamente fixou o número máximo de vereadores em Câmaras Municipais, de acordo com a população da municipalidade, estabelecendo que os Municípios têm direito a um vereador para cada habitantes, observados os limites mínimo e máximo estabelecidos pela Constituição Federal (RE n o

25 , Rel. Min. Maurício Correa, 25/03/2004). A decisão do STF não afetará a composição da legislatura das Câmaras Municipais em curso no ano de 2004 (serão respeitados os mandatos dos atuais vereadores excedentes), mas o Poder Legislativo local deverá estabelecer nova disciplina sobre a matéria para as próximas eleições, de forma a se adequar a esse entendimento do STF, referendado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), por meio da Resolução n o , de IV) No Capítulo 9: 1. ORIGEM É comum estabelecer-se como marco inicial dos direitos fundamentais a Magna Carta Inglesa (1215), que levou à inserção desses direitos fundamentais nos textos constitucionais dos Estados modernos ocidentais, marcando a origem das Constituições liberais. Todavia, segundo o constitucionalista Carl Schmitt, a verdadeira Constituição liberal, onde realmente foram positivados os direitos fundamentais, surgiu com a Declaração dos Estados Americanos. J. J. Gomes Canotillo também entende que a positivação ou constitucionalização dos direitos fundamentais deu-se a partir do Virginia Bill of Rights (1776) e da Déclaration dês Droits de l Homme et du Citoyen (1789). Assim, podemos afirmar que a história dos direitos fundamentais teve início, propriamente, com as declarações de direitos formuladas pelos Estados Americanos no século XVIII, ao firmarem sua independência em relação à Inglaterra. A primeira declaração foi emitida pelo Estado da Virgínia, em 12 de junho de Posteriormente, a positivação dos direitos fundamentais ganhou concreção a partir da Revolução Francesa de 1789, onde fora consignada de forma precisa a proclamação da liberdade, da

26 igualdade, da propriedade e das garantias individuais liberais. A Revolução Francesa desempenhou o relevante papel de universalizar os direitos fundamentais, muito embora, sendo ela produto do século XVIII, possuísse natureza predominantemente individualista. Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado à necessidade de limitação e controle dos abusos do poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas. Por isso, afirma-se que os direitos fundamentais surgiram como uma proteção ao indivíduo frente ao Estado. As normas consagradoras dos direitos fundamentais eram normas de cunho negativo, que exigem uma atuação negativa, um não-agir por parte do Estado em favor da liberdade do indivíduo. Esta, portanto, a feição dos primeiros direitos fundamentais reconhecidos ao homem: normas de natureza negativa, de exigência de um não-agir por parte do Estado, em favor da liberdade do indivíduo. Somente a partir do reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda geração (direitos sociais, culturais e econômicos), as normas consagradoras desses direitos passaram a exigir, também, uma atuação positiva por parte do Estado, uma ação estatal em favor do bem-estar do indivíduo. Essas feições dos direitos fundamentais negativa e positiva derivam da classificação dos status dos indivíduos frente ao Estado, formulada pelo jurista Giorgio Jellinek. Para Giorgio Jellinek, o indivíduo, na condição de membro do Estado, mantém com este múltiplas relações, denominadas status, a saber: passivo, negativo, positivo e ativo. O status passivo identifica o estado de subordinação do indivíduo ao Estado e assim está sujeito ao cumprimento de deveres. No status negativus, o indivíduo encontra-se livre da interferência estatal, excluído de seu poder de império e assim age com ampla liberdade. O status civitatis corresponde à possibilidade de o indivíduo

27 exigir prestações positivas, agindo o Estado concretamente para a satisfação dos interesses dos cidadãos. O status activae civitatis, identificado como direito de participação, reconhece a capacidade de participação do indivíduo, agindo por conta do Estado para contribuir com a vontade política do país. J. J. Canotilho ensina-nos que os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: a) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; b) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS (X) DIREITOS HUMANOS Distinguem-se os direitos fundamentais dos direitos humanos em sentido estrito. O constitucionalista J. J. Canotilho leciona sobre essa distinção, nos termos seguintes: As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalistauniversalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucio-nalmente garantidos e limitados espaçotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e

28 universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídico concreta. Os direitos fundamentais são aqueles direitos objetivamente reconhecidos e positivados na ordem jurídica de determinado Estado. São, por isso, delimitados espacial e temporalmente, isto é, variam segundo a ideologia, a modalidade de Estado, as espécies de valores e princípios que a Constituição consagra. Cada Estado consagra os seus direitos fundamentais. Os direitos humanos são aqueles reconhecidos nos documentos internacionais, independentemente de qualquer vinculação do indivíduo com determinada ordem constitucional. São posições jurídicas reconhecidas ao ser humano enquanto tal, independentemente de seu vínculo jurídico com determinado Estado. 3. DIREITOS (X) GARANTIAS A doutrina diferencia direitos fundamentais de garantias fundamentais. As garantais fundamentais seriam estabelecidas pelo texto constitucional como manto de proteção dos direitos fundamentais. Assim, ao direito à vida, corresponde a garantia de vedação à pena de morte; ao direito à liberdade de locomoção, corresponde a garantia do habeas corpus etc. O constitucionalista português Jorge Miranda leciona sobre a distinção entre os institutos, asseverando que: os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam- se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso as respectivas esferas jurídicas; as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos. Na acepção juracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.