OS DIREITOS À EDUCAÇÃO E O STF

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1 OS DIREITOS À EDUCAÇÃO E O STF Ana Paula de Barcellos 1 Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Mestre e Doutora em Direito Público pela UERJ I. Introdução e plano de trabalho; II. A Constituição de 1988 e os direitos à educação; III. Direitos à educação e a jurisprudência do STF; III.1.O reconhecimento genérico da fundamentalidade da educação; III.2. Educação infantil; III.3. Ensino fundamental regular; III.4. Ensino médio; III.5. Direito dos educandos da educação básica a programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde; III.6. Direito dos portadores de deficiência de terem acesso a atendimento educacional especializado; III.7. Acesso ao ensino superior facultado a todos em função do mérito; IV. Direitos à educação: vazios da jurisprudência do STF. Algumas considerações; IV.1. O que os números dizem?; IV.2. Prioridades; V. Conclusão I. INTRODUÇÃO: PLANO DE TRABALHO Parece correto afirmar que existe um amplo consenso na sociedade brasileira teórico ao menos no sentido da importância central da educação para a dignidade e o desenvolvimento pessoal de cada indivíduo, para o desenvolvimento econômico e social do país e, igualmente, para a consolidação do regime democrático. Como se sabe, a Constituição de 1988 foi bastante analítica ao tratar do tema, posicionando a educação como serviço a ser prestado de forma prioritária pelo Estado 2 e dispondo acerca dele sob diferentes perspectivas, como se verá adiante. O objetivo deste pequeno estudo é identificar que controvérsias relacionadas com um assunto tão fundamental como o da educação têm sido submetidas ao Supremo Tribunal Federal bem como que outras controvérsias, a despeito de sua relevância, até o momento não lhe foram submetidas e de que forma a Corte tem 1 Colaborou de forma decisiva para a pesquisa e revisão deste artigo o acadêmico Felipe Terra, a quem agradeço de forma especial. 2 Sem prejuízo de os particulares também poderem desenvolver essa mesma atividade (art. 209, CF/88). 1

2 compreendido e decidido tais questões. Algumas informações apuradas ao longo do exame já podem ser adiantadas. Em primeiro lugar, é certo que o STF já proferiu importantes decisões determinando ao Poder Público providências concretas no que diz respeito ao oferecimento de ensino fundamental regular e de ensino infantil (creche e pré-escola). O debate acerca de outros direitos à educação, porém, ainda não chegou ao STF. É o caso, e.g., do ensino médio, do ensino fundamental e médio noturno para adultos e do ensino para portadores de necessidades especiais. Igualmente, o tema da qualidade do serviço educacional prestado pelo Poder Público jamais foi examinado pela Corte. Por fim, muitas decisões que mencionam o tema da educação decidem, na realidade, disputas entre os entes federativos, não chegando a examinar o assunto sob a perspectiva do direito atribuído ao cidadão pelo texto constitucional. Que conclusões podem ser extraídas de tais circunstâncias? O tema será retomado adiante. Antes do exame propriamente das decisões do STF, porém, é preciso fazer uma breve nota sobre as opções constitucionais acerca do tema da educação. II. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS À EDUCAÇÃO A referência genérica a um direito à educação não é, a rigor, precisa e dificulta um maior aprofundamento do tema. Embora faça referência geral ao direito à educação em seu artigo 6º, por exemplo 3, a Constituição de 1988 o desdobra em vários direitos mais específicos. A esses direitos correspondem serviços a serem prestados pelo Poder Público cujos regimes jurídicos não são idênticos. Em tentativa de sistematização, e já tendo em conta as alterações introduzidas pela Emenda Constituição nº 59/2009, é possível identificar oito direitos à educação diversos, que seguem identificados na sequência. A Constituição prevê (i) o direito das crianças de até 5 anos de idade de terem acesso ao ensino infantil em creche e pré-escola (art. 208, IV 4 ). A Emenda Constituição nº 59/2009 introduziu a figura da educação básica (art. 208, I e 3 CF/88: Art. 6º. São direitos sociais a educação (...). 4 CF/88: Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. 2

3 VII 5 ) 6 obrigatória, que abrange o ensino ministrado dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos e, portanto, inclui a pré-escola (crianças de 4 a 6 anos) 7, o ensino fundamental (com duração de 9 anos e início aos 6 anos de idade) 8 e o médio (com duração mínima de 3 anos) 9. O regime jurídico do ensino fundamental e do ensino médio, porém, ainda não foi inteiramente equiparado, a despeito do avanço introduzido pela emenda. Com efeito, (ii) o ensino fundamental regular era a continua a ser de oferecimento obrigatório, havendo também previsão expressa do (iii) direito daqueles que não tiveram acesso a ele na idade própria, e não possam acompanhar aulas diurnas (em geral adultos), de ter acesso ao ensino fundamental noturno, adequado a suas necessidades (art. 208, I e VI 10 ). Quanto ao ensino médio, a EC nº 59/2009 manteve o dispositivo 5 CF/88: Art. 208.: O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. 6 Essa já era a categoria utilizada pela Lei nº 9.394/96 (LDB): Art. 21. A educação escolar compõe-se de: I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio; II - educação superior, 7 Lei nº 9.394/96 (LDB): Art. 30. A educação infantil será oferecida em: I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade; II - pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade. 8 Lei nº 9.394/96 (LDB): Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: I - o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo como meios básicos o pleno domínio da leitura, da escrita e do cálculo; II - a compreensão do ambiente natural e social, do sistema político, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade; III - o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em vista a aquisição de conhecimentos e habilidades e a formação de atitudes e valores; IV - o fortalecimento dos vínculos de família, dos laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se assenta a vida social. 9 Lei nº 9.394/96 (LDB): Art. 35. O ensino médio, etapa final da educação básica, com duração mínima de três anos, terá como finalidades: I - a consolidação e o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos no ensino fundamental, possibilitando o prosseguimento de estudos; II - a preparação básica para o trabalho e a cidadania do educando, para continuar aprendendo, de modo a ser capaz de se adaptar com flexibilidade a novas condições de ocupação ou aperfeiçoamento posteriores; III - o aprimoramento do educando como pessoa humana, incluindo a formação ética e o desenvolvimento da autonomia intelectual e do pensamento crítico; IV - a compreensão dos fundamentos científico-tecnológicos dos processos produtivos, relacionando a teoria com a prática, no ensino de cada disciplina. 10 CF/88: Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando. 3

4 que trata de sua progressiva universalização (art. 208, II 11 ), mas o incluiu no conceito de educação básica (art. 208, I) e, mais importante, dispôs que até 2016 a universalização em questão deverá estar concluída (EC nº 59/2009, art. 6º 12 ). É possível, portanto, identificar dois direitos aqui, que demandam serviços diversos: (iv) o direito à progressiva universalização do ensino médio para os educandos na idade própria, isto é: adolescentes (art. 208, I, II e EC nº 59/2009, art. 6º) e (v) o direito à progressiva universalização do ensino médio para aqueles que não tiveram acesso a ele na idade própria adultos e que não podem acompanhar aulas diurnas, a ser oferecido de forma adequada a suas necessidades (art. 208, I, II, VI e EC nº 59/2009, art. 6º). A Constituição assegura ainda: (vi) o direito dos educandos da educação básica como um todo ou seja: pré-escola, ensino fundamental e médio de serem atendidos por programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (art. 208, VII 13 ); (vii) o direito dos portadores de deficiência de terem acesso a atendimento educacional especializado (art. 208, III); e (viii) o direito de qualquer indivíduo, de acordo com sua capacidade, de ter acesso a níveis mais elevados de ensino (art. 208, V) Do ponto de vista do regime jurídico aplicável a cada um dos direitos identificados acima, algumas distinções merecem registro. As normas que consagram o direito à creche e pré-escola para as crianças de até 5 anos e o direito de acesso ao ensino fundamental (regular ou noturno) descrevem direitos subjetivos determinados. Veja-se que a Constituição repetidamente se referia ao direito ao ensino fundamental gratuito como obrigatório e como direito público subjetivo, a ser oferecido a todos, inclusive àqueles que não tiveram acesso a ele na idade própria. Ao substituir a expressão ensino fundamental por educação básica conceito mais abrangente, que passa a ser descrita como obrigatória, a EC nº 59/2009 fez incidir as previsões constitucionais, que já se aplicavam ao ensino fundamental, também sobre o ensino médio e sobre a pré-escola, a saber: a que descreve o acesso a tais serviços como direito 11 CF/88: Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) II progressiva universalização do ensino médio gratuito. 12 EC nº 59/2009: Art. 6º. O disposto no inciso I do art. 208 da Constituição Federal deverá ser implementado progressivamente, até 2016, nos termos do Plano Nacional de Educação, com apoio técnico e financeiro da União. 13 CF/88: Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. 4

5 público subjetivo e a que prevê a responsabilização da autoridade competente que não os ofereça de forma regular (art. 208, 1º a 3º 14 ). Ainda uma observação sobre o ensino médio, a ser oferecido em horário regular, diurno, e também em horário noturno. Embora tenha passado a identificá-lo como obrigatório, parte integrante da educação básica, a Constituição continua a conter o dispositivo que trata de sua progressiva universalização, agora com um prazo final: Já era possível sustentar, antes da EC nº 59/2009, que o enunciado descrevia uma meta a universalização do oferecimento do ensino médio de forma gratuita, e que o efeito por ela pretendido era o de que, ao longo do tempo, algum avanço, um avanço razoável, deveria ser observado na direção dessa meta. Se já era possível controlar a existência ou não desse avanço razoável antes da emenda, mais ainda agora. Por meio de relações estatísticas será possível avaliar de forma muito mais precisa quantas vagas de ensino médio regular e noturno precisam ser abertas para que se atinja, em 2016, a universalização de que a Constituição trata (desde sua promulgação em 1988, lembre-se), bem como que medidas concretas devem ser implementadas a cada ano para que essa meta seja alcançada no prazo. A Constituição se preocupa ainda em garantir condições reais de aprendizado para os alunos da educação básica já agora não apenas do ensino fundamental, daí a previsão de programas suplementares de material didático, transporte, alimentação e assistência à saúde, no âmbito da própria escola. A referência a programas transfere ao Legislativo e, sobretudo, ao Executivo, certo espaço de discricionaridade para definir o formato particular dos programas a serem adotados, uma vez que se garanta, naturalmente, o resultado pretendido pela Constituição. Isto é: que os alunos tenham acesso ao material didático próprio, tenham condições de chegar fisicamente à escola com regularidade (transporte), estejam razoavelmente alimentados e contém com assistência à saúde. O objetivo de tais programas, não custa lembrar, é garantir condições para um aprendizado adequado por parte dos alunos. Não há espaço de discricionariedade administrativa para decidir não adotar tais programas, em face de eventuais outras prioridades, por relevantes que elas possam ser. A decisão no sentido de que tais programas devem ser implementados já foi tomada pelo poder constituinte, 14 CF/88: Art (...) 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo; 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente; 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola. 5

6 cabendo nesse particular aos poderes constituídos apenas executá-la. A discricionariedade que resta envolve apenas a estrutura específica de cada programa. O comentário que se acaba de fazer acerca do regime jurídico aplicável ao direito de atendimento por programas suplementares de material didático, transporte, alimentação e assistência à saúde, dirigidos aos alunos da educação básica, aplica-se também ao direito dos portadores de deficiência de terem acesso a atendimento educacional especializado, preferencialmente na rede regular de ensino. Isto é: o Poder Público tem o dever de oferecer atendimento educacional especializado, cabendo-lhe apenas decidir o conteúdo específico desse atendimento em cada caso, tendo em conta os fins gerais da educação (pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho - art. 205) e a especificação desses mesmos fins em relação às pessoas portadoras de deficiências: pleno desenvolvimento, integração comunitária e treinamento para o trabalho (art. 203, IV, e art. 227, 1º, II 15 ). Por fim, a Constituição prevê que o acesso aos níveis mais elevados de ensino está franqueado a qualquer indivíduo, de acordo com sua capacidade. Nada obstante sua importância fundamental para o desenvolvimento científico do país, sob a perspectiva do direito à educação e do dever do Estado de prestar os serviços necessários ao atendimento dos vários direitos referidos acima, o acesso aos níveis mais elevados de ensino goza de prioridade inferior, sobretudo se comparado ao acesso à educação básica obrigatória. Tanto assim que o art. 212, 3 prevê que a distribuição de recursos públicos deve assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de 15 CF/88: Art A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...) IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária e Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 1º - O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: (...) II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos. 6

7 padrão de qualidade e equidade 16. Ainda a fim de delinear o regime jurídico dos diferentes direitos à educação, parece relevante fazer um registro acerca das competências atribuídas aos diferentes entes da Federação brasileira na matéria. O ponto é especialmente importante já que, como se verá na sequência, uma série de controvérsias federativas envolvendo o tema da educação já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal. Do ponto de vista legislativo, compete à União legislar privativamente sobre diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV 17 ) e à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar de forma concorrente sobre educação, cultura e ensino (art. 24, IX 18 ), cabendo ainda aos Municípios, como se sabe, competência para suplementar a legislação federal e estadual no que couber (art. 30, II 19 ). No que diz respeito à prestação concreta do serviço, no entanto, é competência comum de todos os entes União, Estados, Distrito Federal e Municípios proporcionar os meios de acesso à educação (art. 23, V 20 ). O art. 30, VI 21, atribui aos Municípios a competência de manter programas de educação infantil e de ensino fundamental, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado. O art. 211, 2 e 3, no mesmo sentido, define que os Municípios devem atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil 22 e os Estados no ensino fundamental e 16 CF/88: Art. 212, 3º: A distribuição dos recursos públicos assegurará prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, no que se refere a universalização, garantia de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano nacional de educação. E, caso ainda seja necessário priorizar investimentos no âmbito da educação básica, a prioridade será do atendimento a crianças e adolescentes, nos termos do art. 227 da Constituição (É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão). 17 CF/88: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXIV - diretrizes e bases da educação nacional. 18 CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) IX - educação, cultura, ensino e desporto. 19 CF/88: Art. 30. Compete aos Municípios: (...) II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber. 20 CF/88: Art. 23.: É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência. 21 CF/88: Art. 30. Compete aos Municípios: (...) VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental. 22 CF/88: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. 7

8 médio 23. À União, por seu turno, cabe organizar o sistema federal de ensino e exercer função redistributiva e supletiva, assistindo a Estados e Municípios de modo a equalizar as oportunidades educacionais e garantir um padrão mínimo de qualidade do ensino (art. 211, 1 ) 24. A Constituição prevê ainda o que seria, a rigor, evidente que, ao organizarem seus sistemas de ensino, os entes devem definir formas de colaboração, de modo a promover a universalização do ensino obrigatório (art. 211, 4º) 25. III. DIREITOS À EDUCAÇÃO E A JURISPRUDÊNCIA DO STF Feito esse breve resumo acerca dos direitos à educação garantidos pelo texto constitucional e da distribuição de competências na matéria entre os entes federativos, cabe agora examinar quais dos dispositivos constitucionais referidos já foram apreciados pelo Supremo Tribunal Federal e em que termos. III.1. O reconhecimento genérico da fundamentalidade da educação Há farta evidência demonstrando o papel desempenhado pela educação aqui identificada de forma genérica, abarcando de forma ampla os vários direitos identificados acima no desenvolvimento da pessoa 26, no seu preparo para o 23 CF/88: Art. 211, 3º: Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e médio. 24 CF/88: Art. 211, 1º: A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. 25 CF/88: Art. 211, 4 º: Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. 26 A educação, note-se, não se resume apenas à transmissão dos conhecimentos próprios de cada disciplina. Marcos Augusto Maliska, O direito à educação e a Constituição, 2001, citando lição de Jean Piaget registrou, p. 157: (...) o indivíduo não poderia adquirir suas estruturas mentais mais essenciais sem uma contribuição exterior, a exigir um certo meio social de formação, e que em todos os níveis (desde os mais elementares até os mais altos) o fator social ou educativo constitui uma condição do desenvolvimento. E complementa: [a educação deve garantir a todos] o pleno desenvolvimento de suas funções mentais e a aquisição dos conhecimentos, bem como dos valores morais que correspondam ao exercício dessas funções, até a adaptação à vida social atual. A Lei nº 9.394/96 (LDB) dispõe nesse mesmo sentido: Art. 2º. A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu 8

9 exercício da cidadania e em sua qualificação para o trabalho 27. A decisão consciente a respeito do voto em cada eleição, a informação acerca dos direitos mais elementares e.g., direitos do consumidor, e até mesmo o direito de ação, o acesso ao mercado produtivo, tudo isso depende hoje, em larga medida, da educação formal 28. Antes, portanto, de tratar de qualquer dispositivo constitucional em particular, vale a nota de que o Supremo Tribunal Federal não se furta, ao contrário, a reconhecer a fundamentalidade 29 do direito à educação de forma geral, ao menos do ponto de vista teórico. Confira-se, dentre outros, o registro abaixo constante de decisão que será examinada em tópico específico: 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição 30. Vale o registro de que a decisão transcrita não se limita a fazer uma enunciação teórica da fundamentalidade do direito à educação, determinando ao Poder Público providências concretas para a promoção do direito, como se verá adiante ao tratar-se do direito à educação fundamental regular. III.2. Ensino infantil De todos os direitos à educação referidos acima, o direito ao preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Veja-se ainda sobre o tema, Maria Garcia, A nova lei de diretrizes e bases da educação nacional, CDCCP RT nº 23, p. 59 e ss. 27 Maria Cristina dos Santos Cruanhes, Cidadania: educação e exclusão social, Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, 1998, p. 133: Em tudo, democracia é, segundo seu princípio fundamental, um assunto de cidadãos emancipados, informados, não de uma massa ignorante, apática, dirigida apenas por emoções e desejos irracionais que, por governantes bem-intencionados ou mal-intencionados, sobre a questão do seu próprio destino, é deixada na obscuridade ; José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, 2000, p. 143; e Marcos Augusto Maliska, O direito à educação e a Constituição, 2001, p Sobre a ideia de fundamentalidade dos direitos, v. Ricardo Lobo Torres (Org.), Legitimação dos direitos humanos, STF, DJ 07.ago.2009, RE-AgR /RJ, Rel. Min. Eros Grau. 9

10 ensino infantil em creche e pré-escola é aquele que tem sido alvo de maior número de decisões do STF. Em várias ocasiões a Corte tem reconhecido, a partir do próprio texto constitucional, um direito subjetivo ao ensino infantil e determinado ao Poder Público em geral ao ente municipal a prestação do serviço correspondente. A decisão abaixo foi proferida pela Corte no âmbito de agravo interposto pelo Município de Santo André contra decisão monocrática que conheceu e deu provimento a recurso extraordinário do Ministério Público do Estado de São Paulo. O Parquet havia ajuizado ação civil pública em face do Município exigindo a abertura de vagas no ensino infantil. O Tribunal de Justiça estadual julgou improcedente o pedido formulado, daí o recurso extraordinário. Em seu agravo, o Município alegava, em suma, a competência concorrente dos entes federativos na matéria e a ingerência indevida do Judiciário nas atividades próprias do Executivo, com as repercussões orçamentárias e financeiras correspondentes. A decisão do STF refutou os argumentos do Município e, portanto, acolheu a pretensão do Ministério Público no sentido de obrigar a autoridade municipal a prestar o serviço até então omitido. Quanto à competência concorrente, a Corte destacou que, nos termos constitucionais, a prestação da educação infantil foi atribuída prioritariamente os Municípios. E, quanto à invasão do espaço do Poder Executivo e as conseqüências orçamentárias e financeiras dessa invasão, o Ministro Celso de Mello, relator, embora tenha observado o caráter excepcional da atuação do Judiciário no particular, destacou que a Constituição garante o direito em questão impondo, automaticamente, deveres aos Poderes Públicos e limitando-lhes, assim, a discricionariedade 31. Confira-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ- ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso 31 Esse último tema já havia sido discutido de forma específica pelo Ministro Celso de Mello no corpo da decisão por meio da qual determinou o arquivamento da ADPF

11 à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticojurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostrase apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à reserva do possível. Doutrina 32. III.3. Ensino fundamental regular O ensino fundamental regular é aquele oferecido em horário 32 STF, DJ 03.fev.2006, RE-AgR /SP, Rel. Min. Celso de Mello e DJ 03.fev.2006, RE- AgR /SP, Rel. Min. Celso de Mello. No mesmo sentido: STF, DJ 03.fev.2006, RE-AgR /SP, Rel. Min. Carlos Velloso; DJ 29.mai.2009, RE-AgR /SP, Rel. Min. Eros Grau. 11

12 diurno e dirigido a crianças e adolescentes, hoje parte da educação básica 33. Há apenas um acórdão tratando do tema de forma específica, que segue transcrito abaixo. A questão submetida ao Supremo Tribunal Federal na ocasião também teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, agora do Estado do Rio de Janeiro. O Parquet, tendo em conta a falta de corpo docente em escolas estaduais localizadas em determinado município, e a existência de cerca de 10 mil professores aprovados em concurso público estadual, pedia que o Estado fosse condenado a preencher o quadro de professores. A sentença julgou procedente o pedido condenando o réu ao preenchimento do quadro de professores sob pena de multa diária. O Tribunal de Justiça, por seu turno, reformou a sentença, sob o argumento principal de que a matéria era afeta ao Executivo e não ao Judiciário. Interposto recurso extraordinário pelo Ministério Público estadual, o Ministro Eros Grau deu-lhe provimento monocraticamente. O Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo regimental sustentando que os precedentes da Corte, que autorizariam a decisão monocrática não seriam adequados ao caso. O agravo regimental foi rejeitado por unanimidade pela 2ª Turma do STF decidindo-se que o entendimento consolidado do STF era/é realmente no sentido de que a educação é um direito fundamental e de que o Poder Judiciário pode determinar aos órgãos estatais omissos, ainda que em bases excepcionais, sejam implementadas políticas públicas definidas pela própria Constituição. Confira-se os termos da decisão: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARÊNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que [a] educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu 33 CF/88: Art O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria. Nos termos da LDB, o ensino fundamental tem início aos 6 anos de idade e duração de 9 anos. 12

13 processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental[...]. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos políticosjurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostrase apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento 34. Algumas observações parecem relevantes. A maior parte dos precedentes discutidos pelo acórdão tratava de forma específica da educação infantil, como se viu acima (ainda que fizessem considerações sobre o direito à educação de forma geral), e impunha obrigações a Municípios, tendo em conta sua competência prioritária para a prestação da educação infantil. As razões dos precedentes citados eram, de fato, aplicáveis no particular, mas o presente acórdão produz um avanço prático da maior importância. Isso porque, os fatos subjacentes envolviam escolas estaduais que oferecem ensino fundamental, não necessariamente infantil. É possível concluir, portanto, que a Corte equiparou, no que diz respeito à eficácia jurídica, o ensino fundamental ao ensino infantil e os deveres dos Estados-membros de oferecerem o ensino fundamental aos deveres dos Municípios de oferecerem educação infantil. O ensino médio não foi expressamente mencionado pela decisão embora, no caso concreto, possa ter recebido alguma repercussão da decisão do STF, já que é freqüente que escolas estaduais também o ofereçam. Em outra decisão da Corte o tema do direito à educação fundamental foi indiretamente discutido no contexto de um conflito federativo. A Lei federal nº / previu um piso salarial inicial nacional dos professores 34 STF, DJ 07.ago.2009, RE-AgR /RJ, Rel. Min. Eros Grau. 35 Lei nº /2008: Art. 1º. Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea e do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Art. 2º. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional. 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não 13

14 públicos de ensino fundamental, associou ao valor por ela previsto uma jornada de no máximo 40 horas semanais e previu que no máximo 2/3 da carga horária poderia ser destinada a atividades de interação com os educandos 36. Foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade contra a lei referida que resultou, após interessantes discussões entre os Ministros da Corte, na suspensão cautelar e na fixação de interpretação conforme de alguns dispositivos. Os argumentos que conduziram a essa conclusão foram, de forma simplificada, a violação do pacto federativo na medida em que a União teria invadido o espaço de autoorganização dos demais entes bem como usurpado a competência dos Chefes dos Executivos locais para dispor sobre o regime jurídico dos servidores. As possíveis repercussões financeiras e orçamentárias que a lei teria sobre Estados e Municípios também foram consideradas relevantes na hipótese. Confira-se a ementa, ainda que longa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR (ART. 10 E 1º DA LEI 9.868/1999). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFESSORES PÚBLICOS DE ENSINO FUNDAMENTAL. LEI FEDERAL /2008. DISCUSSÃO ACERCA DO ALCANCE DA EXPRESSÃO "PISO" (ART. 2º, caput e 1º). LIMITAÇÃO AO VALOR PAGO COMO VENCIMENTO BÁSICO INICIAL DA CARREIRA OU EXTENSÃO AO VENCIMENTO GLOBAL. FIXAÇÃO DA CARGA poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. 2º Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional. 3º Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo. 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos. 5º As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7º da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de Do ponto de vista constitucional, os dispositivos específicos mais relevantes seriam os seguintes: Art O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...) V - valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; (...) VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal. 14

15 HORÁRIA DE TRABALHO. ALEGADA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE LEI DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO PARA DISPOR SOBRE O REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO (ART. 61, 1º, II, C DA CONSTITUIÇÃO). CONTRARIEDADE AO PACTO FEDERATIVO (ART. 60, 4º E I, DA CONSTITUIÇÃO). INOBSERVÂNCIA DA REGRA DA PROPORCIONALIDADE. 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada contra o art. 2º, caput e 1º da Lei /2008, que estabelecem que o piso salarial nacional para os profissionais de magistério público da educação básica se refere à jornada de, no máximo, quarenta horas semanais, e corresponde à quantia abaixo da qual os entes federados não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica. 2. Alegada violação da reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo local para dispor sobre o regime jurídico do servidor público, que se estende a todos os entes federados e aos municípios em razão da regra de simetria (aplicação obrigatória do art. 61, 1º, II, c da Constituição). Suposta contrariedade ao pacto federativo, na medida em que a organização dos sistemas de ensino pertinentes a cada ente federado deve seguir regime de colaboração, sem imposições postas pela União aos entes federados que não se revelem simples diretrizes (arts. 60, 4º, I e 211, 4º da Constituição. Inobservância da regra de proporcionalidade, pois a fixação da carga horária implicaria aumento imprevisto e exagerado de gastos públicos. Ausência de plausibilidade da argumentação quanto à expressão "para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta horas)", prevista no art. 2º, 1º. A expressão "de quarenta horas semanais" tem por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o parâmetro monetário de R$ 950,00. A ausência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexeqüíveis. Medida cautelar deferida, por maioria, para, até o julgamento final da ação, dar interpretação conforme ao art. 2º da Lei /2008, no sentido de que a referência ao piso salarial é a remuneração e não, tãosomente, o vencimento básico inicial da carreira. Ressalva pessoal do ministro-relator acerca do periculum in mora, em razão da existência de mecanismo de calibração, que postergava a vinculação do piso ao vencimento inicial (art. 2º, 2º). Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. COMPOSIÇÃO. LIMITAÇÃO DE DOIS TERÇOS DA CARGA HORÁRIA À INTERAÇÃO COM EDUCANDOS (ART. 2º, 4º DA LEI /2008). ALEGADA VIOLAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. INVASÃO DO CAMPO ATRIBUÍDO AOS ENTES FEDERADOS E AOS MUNICÍPIOS 15

16 PARA ESTABELECER A CARGA HORÁRIA DOS ALUNOS E DOS DOCENTES. SUPOSTA CONTRARIEDADE ÀS REGRAS ORÇAMENTÁRIAS (ART. 169 DA CONSTITUIÇÃO). AUMENTO DESPROPORCIONAL E IMPREVISÍVEL DOS GASTOS PÚBLICOS COM FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOMODAÇÃO DAS DESPESAS NO CICLO ORÇAMENTÁRIO CORRENTE. 3. Plausibilidade da alegada violação das regras orçamentárias e da proporcionalidade, na medida em que a redução do tempo de interação dos professores com os alunos, de forma planificada, implicaria a necessidade de contratação de novos docentes, de modo a aumentar as despesas de pessoal. Plausibilidade, ainda, da pretensa invasão da competência do ente federado para estabelecer o regime didático local, observadas as diretrizes educacionais estabelecidas pela União. Ressalva pessoal do ministro-relator, no sentido de que o próprio texto legal já conteria mecanismo de calibração, que obrigaria a adoção da nova composição da carga horária somente ao final da aplicação escalonada do piso salarial. Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. Medida cautelar deferida, por maioria, para suspender a aplicabilidade do art. 2º, 4º da Lei /2008. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL. DATA DE INÍCIO DA APLICAÇÃO. APARENTE CONTRARIEDADE ENTRE O DISPOSTO NA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA EXISTENTE NO CAPUT DO ART. 3º DA LEI /2008 E O VETO APOSTO AO ART. 3º, I DO MESMO TEXTO LEGAL. 4. Em razão do veto parcial aposto ao art. 3º, I da Lei /2008, que previa a aplicação escalonada do piso salarial já em 1º de janeiro de 2008, à razão de um terço, aliado à manutenção da norma de vigência geral inscrita no art. 8º (vigência na data de publicação, isto é, ), a expressão "o valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008", mantida, poderia ser interpretada de forma a obrigar o cálculo do valor do piso com base já em 2008, para ser pago somente a partir de Para manter a unicidade de sentido do texto legal e do veto, interpreta-se o art. 3º para estabelecer que o cálculo das obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 1º de janeiro de Medida cautelar em ação direta de in constitucionalidade concedida em parte 37. É interessante observar que, paralelamente à discussão federativa, que acabou por assumir relevância central para a decisão proferida, alguns Ministros fizeram questão de destacar a importância do conteúdo da lei para a valorização do professor e a importância do professor para que se possa obter uma educação pública de 37 STF, DJ 30.mar.2009, ADIn-MC 4167/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa. 16

17 qualidade. Confiram-se, respectivamente, os registros dos Ministros Menezes Direito e Carmen Lúcia sobre o ponto: Concluo, Senhor Presidente, não sem antes fazer um registro especial, porque entendo que a edição desta lei é uma conquista extremamente relevante para o Estado brasileiro. É a primeira vez em que se põe numa lei um dispositivo o qual assegura a qualificação do professor pelo reconhecimento do seu valor no que concerne à remuneração. Isso, tenho absoluta certeza, vai representar uma grande avenida para que o Brasil possa retomar ao seu primórdio no sentido da valorização dos professores. Nós todos que tivemos, naqueles tempos áureos, professores de grande qualificação no ensino público, sabemos hoje como é difícil a um professor do ensino público manter a sua própria subsistência. Isso precisa ser modificado e estou absolutamente convencido. Daí a defesa intransigente que faço da constitucionalidade da lei no sentido de que ela é um avanço extraordinário para a valorização da educação brasileira. Também faço questão de registrar, tal como fez o eminente Ministro Menezes Direito, a importância dessa lei. Eu até dizia ainda ontem, numa das audiências, exatamente que aqui havia a questão não apenas da federação, mas que, antes dela, a Constituição fala em República. E não há República sem repúblicos; os repúblicos são os cidadãos dotados de capacidade de livremente exercer seus direitos, para o que é imprescindível a educação. Portanto, considero esta uma lei realmente que permite o Brasil se tornar o que não conseguimos ainda ser completamente: uma República a depender da educação dos professores, para a melhor qualidade de todos os cidadãos, a fim de que as liberdades sejam exercidas. III.4. Ensino médio Não foi possível localizar qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal que tratasse do direito ao ensino médio (regular ou noturno) ou discutindo qualquer aspecto do direito à sua progressiva universalização. A Corte já mencionou o tema de forma indireta, ao examinar lei distrital que dispunha sobre a emissão de certificado de conclusão de Ensino Médio em favor de alunos que comprovassem aprovação em vestibular, independentemente do número de aulas freqüentadas. A norma foi suspensa por invadir a competência legislativa privativa da União para dispor sobre normas gerais sobre educação. Confira-se o registro do Ministro Relator Celso de Mello: 17

18 Cumpre enfatizar que a Lei Distrital ora questionada fez instaurar, no âmbito do Distrito Federal, uma situação anômala que desconhece o significado das diretrizes básicas em tema de ensino como a obrigatoriedade de currículos e de conteúdos mínimos e a necessidade de observância da carga horária mínima anual de 800 horas, distribuídas por um mínimo de 200 dias de efetivo trabalho escolar e que introduz, em claro desrespeito ao postulado da isonomia, um inaceitável tratamento discriminatório entre cidadãos brasileiros das diferentes unidades da Federação, pois, nestas, estão eles sujeitos às normas fundamentais sobre ensino e educação legitimamente editadas e concebidas, pela União federal, para viger, no plano nacional, com o objetivo de assegurar a todos - independentemente de sua localização espacial no território brasileiro uma formação básica comum 38. III.5. Direito dos educandos da educação básica a programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde O art. 208, VII, da Constituição, como se viu, prevê que os educandos, em todas as etapas da educação básica, deverão ser atendidos por programas suplementares de material didático, transporte, alimentação e assistência à saúde. O tema dos programas suplementares, porém, não foi apreciado pelo STF até o momento, salvo em uma ocasião em que, mais uma vez, o direito é mencionado exclusivamente em relação ao tema do transporte no contexto de um conflito federativo. No caso, a Constituição do Estado do Ceará impunha aos Municípios o dever de transportar da zona rural para a sede do Município, ou Distrito mais próximo, alunos carentes matriculados a partir da 5ª série do ensino fundamental. O dispositivo foi impugnado, dentre outros, e a Corte entendeu, por unanimidade, que teria havido indevida ingerência na prestação do serviço municipal. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 20, INCISO V; ARTIGO 30, CAPUT; ARTIGO 33, 1º E 2º; ARTIGO 35, CAPUT E 3º; ARTIGO 37, 6º A 9º; ARTIGO 38, 2º E 3º; ARTIGO 42, CAPUT E 1º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. ARTIGO 25 DO 38 STF, DJ 12.mar.2004, ADIn-MC 2667/DF, Rel. Min. Celso de Mello. 18

19 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA MUNICIPAL. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 38, INCISO III, E 29, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. (...)4. O artigo 30 da Constituição cearense impõe aos Municípios o encargo de transportar da zona rural para a sede do Município, ou Distrito mais próximo, alunos carentes matriculados a partir da 5ª série do ensino fundamental. Indevida ingerência na prestação de serviço público municipal. O preceito afronta a autonomia municipal. 5. Inconstitucionalidade do 3º do artigo 35 da Constituição estadual em razão de afronta à autonomia municipal 39. A decisão foi tomada sem debate específico e apenas o Ministro Carlos Britto destacou que o Estado estaria transferindo exclusivamente para o Município o dever para com o educando de que trata o art. 208, VII, da Constituição, dever esse que seria comum a todos os entes federativos. O eventual papel da Constituição estadual na organização interna dos serviços comuns ao Estado e aos Municípios não foi objeto de debate. Também não houve qualquer discussão sobre aspectos de fato que, eventualmente, poderiam ser relevantes. Talvez a solução pudesse ser uma para os municípios que oferecem, apenas em sua sede, ensino fundamental completo e especificamente para além da 5ª série e outra para aqueles que, ao contrário, oferecem o serviço de forma melhor distribuída por seu território, atendendo também às zonas rurais. O ponto, entretanto, não foi suscitado. III.6. Direito dos portadores de deficiência de terem acesso a atendimento educacional especializado O direito a atendimento educacional especializado, conferido pela Constituição aos portadores de deficiência, foi examinado uma vez pelo Supremo Tribunal Federal em contexto bastante específico. A Associação de Deficientes Auditivos do Maranhão (ADAMA) ajuizou mandado de segurança em face do Município de São Luís alegando que o Município não garante aos portadores de deficiência em questão o direito à educação na rede pública e requerendo: (i) que o Poder Judiciário determinasse à Prefeitura de São Luís que, num prazo de cinco dias, 39 STF, DJ 13.fev.2008, ADIn 307/CE, Rel. Min. Eros Grau. 19

20 abrisse vagas na rede pública para os 373 alunos deficientes que atende; ou, (ii) não tendo o Município condições de atender à ordem judicial, fosse ele obrigado a repassar mensalmente verbas à impetrante para o atendimento dos referidos alunos. A ADAMA não foi bem sucedida em seu pleito no âmbito do Judiciário do Estado do Maranhão e interpôs recurso extraordinário. Embora reconhecendo a pertinência ao caso de várias normas constitucionais (em particular, os artigos 211, 2º e 30, VI), o STF entendeu que tais dispositivos não permitiam a extração de qualquer efeito concreto no sentido de obrigar o Município a abrir vagas na rede pública para deficientes. Quanto ao direito ao repasse, a Corte entendeu que não haveria direito líquido e certo na hipótese já que a própria entidade havia reconhecido a necessidade de celebração de convênio com o Poder Público para esse fim. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO. EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADE PRIVADA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. PRESTAÇÃO DE ENSINO ESPECIALIZADO. REPASSE DE VERBAS DESTINADAS À EDUCAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONVÊNIO. IMPOSSIBILIDADE. ENSINO FUNDAMENTAL A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. NÃO-OFERECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. CONSEQÜÊNCIA. PAGAMENTO DAS DESPESAS REALIZADAS PELA IMPETRANTE. PRETENSÃO INCABÍVEL. SÚMULA 269-STF.1. Os recursos públicos, por disposição constitucional, serão repassados às escolas públicas, podendo ser dirigidos às comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em eduçação e, ainda, que assegurem a destinação de seu patrimônio a outras instituições de idêntica natureza, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades. 2. Entidade privada declarada de utilidade pública pelo Governo Federal e reconhecida como de assistência social sem fins lucrativos. Repasse de verbas destinadas à educação. Necessidade de se observar as condições impostas pela Carta da República e de estabelecer convênio com o poder público Repasse de recursos financeiros por decisão judicial. Impossibilidade de o Poder Judiciário imiscuir-se na liberdade do ente público de celebrar contratos administrativos. Direito líquido e certo. Inexistência. 3. Ensino obrigatório a portadores de deficiência. Não- oferecimento pelo poder público. Conseqüência: imputação de responsabilidade à autoridade competente. Apuração. Necessidade de produção de provas. Mandado de Segurança. Inadequação da via eleita. 4. Comprometimento do poder público com o pagamento de dívida contraída por entidade privada na realização de trabalho social, de competência estatal. Pretensão incabível. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de 20